V O T O

A Talidomida consiste num medicamento desenvolvido na Alemanha, em 1954, inicialmente como sedativo.

A partir de sua comercialização, em 1957, gerou milhares de casos de Focomelia, que é uma síndrome caracterizada pela aproximação ou encurtamento dos membros junto ao tronco do feto - tornando-os semelhantes aos de uma foca - devido a ultrapassar a barreira placentária e interferir na sua formação. Utilizado durante a gravidez também pode provocar graves defeitos visuais, auditivos, da coluna vertebral e, em casos mais raros, do tubo digestivo e problemas cardíacos.

A ingestão de um único comprimido nos três primeiros meses de gestação ocasiona a Focomelia, efeito descoberto em 1961, que provocou a sua retirada imediata do mercado mundial.

Em 1965 foi descoberto o seu efeito benéfico no tratamento de estados reacionais em Hanseníase (antigamente conhecida como lepra), e não para tratar a doença propriamente dita, o que gerou a sua reintrodução no mercado brasileiro com essa finalidade específica.

Segundo o site www.talidomida.org.br, a despeito da retirada em circulação da droga em 1965, "Na prática, porém, não deixou de ser consumida indiscriminadamente no tratamento de estados reacionais em Hanseníase, em função da desinformação, descontrole na distribuição, omissão governamental, automedicação e poder econômico dos laboratórios. Com a utilização da droga por gestantes portadoras de hanseníase, surge a segunda geração de vítimas da Talidomida".

A legislação brasileira garante o direito à Pensão Especial aos portadores da Síndrome da Talidomida nascidos a partir de 1º de janeiro de 1957, data do início da comercialização da referida droga, portando rechaço os argumentos trazidos pelo apelante, com base na data de nascimento do autor, em 05/08/1957, eis que dentro da data de garantia ao direito da referida pensão.

O benefício à pensão especial foi criado pela Lei nº 7.070/82 e regulamentado pela Lei nº 8.686/93 e posteriormente foi instituída a indenização por dano moral às pessoas com a deficiência física decorrente do uso da Talidomida, nos termos da Lei nº 12.190/2010.

A Lei nº 7.070/82, que trata da pensão especial aos deficientes físicos, portadores da “Síndrome da Talidomida”, possui a seguinte disposição:

“Art 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a conceder pensão especial, mensal, vitalícia e intransferível, aos portadores da deficiência física conhecida como "Síndrome da Talidomida" que a requererem, devida a partir da entrada do pedido de pagamento no Instituto Nacional de Previdência Social - INPS.

§ 1º - O valor da pensão especial, reajustável a cada ano posterior à data da concessão segundo o índice de Variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional ORTN, será calculado, em função dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, à razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente no País.

§ 2º - Quanto à natureza, a dependência compreenderá a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total.

Art 2º - A percepção do benefício de que trata esta Lei dependerá unicamente da apresentação de atestado médico comprobatório das condições constantes do artigo anterior, passado por junta médica oficial para esse fim constituída pelo Instituto Nacional de Previdência Social, sem qualquer ônus para os interessados.

Art. 3^o  A pensão especial de que trata esta Lei, ressalvado o direito de opção, não é acumulável com rendimento ou indenização que, a qualquer título, venha a ser pago pela União a seus beneficiários, salvo a indenização por dano moral concedida por lei específica. (Redação dada pela Lei nº 12.190, de 2010).

§ 1º  O benefício de que trata esta Lei é de natureza indenizatória, não prejudicando eventuais benefícios de natureza previdenciária, e não poderá ser reduzido em razão de eventual aquisição de capacidade laborativa ou de redução de incapacidade para o trabalho, ocorridas após a sua concessão. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)  (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)”

Quanto ao valor da pensão especial, a Lei nº 7.070/82, foi alterada sucessivas vezes, pela Lei nº 8.686/93, e Lei nº 13.638/2018.

Inicialmente a Lei nº 7.070/82, determinava em § 1º do artigo 1º que os reajustes deveriam ocorrer anualmente, de acordo com a variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN), bem como seriam atribuídos pontos, quanto à natureza, a dependência, e a incapacidade para o trabalho, de ambulação, higiene pessoal e alimentação, conforme fosse o grau parcial ou total, nos termos do § 2º do mesmo artigo.

Posteriormente, a Lei nº 8.686/93, além da determinação de revisão do benefício de acordo com o número total de pontos indicadores da natureza e grau de dependência resultante da deformidade física do incapaz, estabeleceu que, a partir de 1º de janeiro de 2016, o reajustamento da pensão seria revisto, mediante a multiplicação do número total de pontos indicadores na natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física, constante do processo de concessão.

Neste sentido são os termos do art. 1º:

“Art. 1º, o valor da pensão especial instituída pela Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982, será revisto, mediante a multiplicação do número total de pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física, constante do processo de concessão, pelo valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).     (Redação dada pela lei nº 13.638, de 2018)”

Relativamente aos pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física do beneficiário, trata o §2º do art. 1º da Lei nº 7.070/82, que a atribuição de um ou dois pontos, conforme seja o grau parcial ou total, à incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação. Confira-se:

“§ 2º - Quanto à natureza, a dependência compreenderá a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total”.

A pontuação máxima dos indicadores da natureza  e o grau da dependência (incapacidade) resultante da deformidade física serão oito pontos, assim distribuídos, segundo o artigo 7º, da orientação Interna INSS/DIRBEN nº 205/2009  (ID. 83759432  - pág. 23 e 63):

Tipo de dificuldade    Pontuação                        Pontuação                   Pontuação

Deambulação               0 (sem incapacidade)      1 ( parcial)                     2 (Total)

Trabalho                        0 (sem incapacidade)       1  (parcial)                    2 (Total)

Higiene Pessoal            0 (sem incapacidade)        1( parcial)                     2 ( Total)

Alimentação                   0 (sem incapacidade)        1 ( parcial)                  2 (Total)

Na hipótese em comento, embora por ocasião da perícia médica não tenha sido definida a pontuação a que se refere a Lei 7.070/82, em nome da economia processual e tendo em vista estar incontroversa a incapacidade total  e permanente do autor para o trabalho, entendo pela atribuição de dois pontos, conforme a tabela acima.

No  laudo pericial realizado por perito designado pelo juízo, foi aferido o grau de incapacidade do autor, em resposta ao quesito 4, de incapacidade total para o trabalho, o que, resulta, segundo a tabela anexada pelo INSS, num total de 2 pontos, (ID 83758581 - pág. 145).

Não há informações de incapacidade para alimentação, para higienização, e para deambulação, portanto, não havendo repercussão  na higiene pessoal, e na alimentação deverá ser fixada a pontuação 2 no item trabalho, por ter sido considerada incapacidade total.

Outrossim, referida tabela nada diz acerca de ser fixada pontuação um no item trabalho em casos de diagnóstico da Síndrome da Talidomida em que não haja repercussão da deambulação, na higiene pessoal e na alimentação, portanto rechaço referida tese quanto ao ponto.

Com efeito, salientou o perito médico que o autor é portador da Síndrome de Talidomida, com incapacidade total para o trabalho,  apenas, não havendo repercussão na deambulação e na alimentação, portanto sem razão a apelante com relação  à pontuação.

No caso dos autos não há motivos para se desconsiderar a perícia realizada, estando comprovada a Síndrome Talidomídica, necessária ao recebimento da pensão especial pretendida, bem como a pontuação 2, tendo em vista a incapacidade total para o trabalho.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. EFEITO TERATOGÊNICO DE MEDICAMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREVISÃO NA LEI 12.190/10. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. CUMULATIVIDADE DE PENSÃO ESPECIAL ASSISTENCIAL E PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. RELATÓRIOS MÉDICOS CONCLUSIVOS. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A questão posta nos autos diz respeito à concessão indenização por danos morais, em razão de deficiência física causada pela Síndrome da Talidomida. 2. A legitimidade passiva da autarquia previdenciária encontra respaldo no art. 3º do Decreto 7.235/10, que regulamentou a Lei 12.190/10, estabelecendo expressamente a responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pelo pagamento dos valores ora discutidos. 3. Não se cogita de decurso de prazo prescricional. Tendo em vista que a matéria referente à indenização por danos morais decorrentes da Síndrome de Talidomida somente foi regulamentada pela Lei 12.190/10, é evidente que apenas a partir de então surge o direito de pleitear a respectiva reparação. 4. Não obstante a cumulatividade entre os benefícios, o art. 8º do Decreto 7.235/10 estabelece a necessidade de prévio reconhecimento do direito à pensão especial como condição ao pagamento da indenização por danos morais. Isto é, nada impede que ambos sejam reconhecidos na mesma ação judicial, mas há previsão expressa de que o pagamento da indenização por danos morais se dê apenas após a concessão da pensão especial, em decisão definitiva. 5. Considerando-se que o direito à mencionada pensão especial encerra relação de trato sucessivo, não se cogita de prescrição do fundo do direito enquanto inexistir inequívoco indeferimento administrativo, incidindo-se apenas prescrição quinquenal quanto às prestações anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. 6. Na hipótese, vislumbra-se que o procedimento administrativo pelo qual o requerente pretendeu ver reconhecida sua condição de beneficiário da pensão vitalícia instituída pela Lei 7.070/82 somente foi encerrado, com indeferimento dos pedidos, em 2019. Evidente que a pretensão ora veiculada não se encontra fulminada pela prescrição. 7. No mérito propriamente dito, relembra-se que o pedido indenizatório não se confunde com o pedido assistencial. Isto porque, enquanto a pensão especial busca viabilizar a subsistência digna das pessoas portadoras de Síndrome de Talidomida, a indenização por danos morais, por outro lado, encontra fundamento na reparação do sofrimento causado pelas adversidades psíquicas e sociais experimentadas por estas mesmas pessoas. É inquestionável a cumulatividade entre as verbas em questão. 8. Os relatórios médicos acostados (ID 255850854, 255850855, 255850856), um deles subscrito por médico geneticista, são conclusivos no sentido de que a deficiência física apresentada é plenamente compatível com as características da Síndrome de Talidomida. 9. Retoma-se que, a despeito de o fármaco não ser livremente comercializado no Brasil já há algumas décadas, o medicamento não foi plenamente retirado de circulação, mesmo após conhecidos os efeitos teratogênicos por ele causados quando consumidos por gestantes, e continuou a ser distribuído, inclusive na rede pública, para tratamento de estados reacionais da hanseníase. 10. Em que pese não existir comprovação cabal de que a genitora do demandante tenha efetivamente feito uso da talidomida durante a gestação, considerando que o diagnóstico da Síndrome de Talidomida é feito apenas por exame clínico, reputa-se suficientemente demonstrada essa condição. 11. Na situação, embora por ocasião das perícias médicas não tenha sido definida a pontuação a que se refere a Lei 7.070/82, em nome da economia processual e tendo em vista estar incontroversa a incapacidade parcial e permanente do autor (inclusive pelas fotos acostadas aos autos - ID 255850852 e 255850853), entende-se correta a atribuição de três pontos, em relação à higiene pessoal, à alimentação e ao trabalho, na mensuração da deficiência, conforme estipulado pelo Juiz sentenciante. 12. Verba honorária majorada em 1% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil.     13. Apelação improvida.

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5004513-27.2020.4.03.6103 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, TRF3 - 3ª Turma, DJEN DATA: 08/07/2022 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

Pedido de Indenização nos termos da Lei nº 12.190/2010 - Ausência de interesse de agir

No que diz respeito à tese trazida pelo INSS  acerca da diminuição da indenização no valor de R$ 150.000,00, há ausência de interesse de agir, porquanto no presente caso a delimitação da controvérsia diz respeito apenas ao direito à pensão pela síndrome de talidomida, não fazendo parte do pedido do autor a referida indenização.

Concessão da tutela de urgência

Por fim, considerando o caráter alimentar da pensão especial por talidomida e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata implantação do benefício. 

Relativamente à verba honorária, levando-se em conta o não provimento do recurso de apelação da Autarquia, determino  a majoração dos honorários anteriormente arbitrados em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do mesmo Código.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta pelo INSS, com majoração dos honorários anteriormente arbitrados em 1%,  (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do mesmo Código e dou provimento ao pedido trazido nas contrarrazões pela parte autora para imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

(ID. 270876000) Defiro a prioridade na tramitação do feito. Anote-se.  

É como voto