V O T O

A causa diz respeito à aplicação da anterioridade nonagesimal às alterações promovidas pela LC 194/22 ao art. 09º da LC 192/22, no que diz respeito à assunção de créditos de PIS/COFINS no comércio varejista de derivados de petróleo (revendedores).

Quando do exame cautelar da necessidade de observância da anterioridade nonagesimal a respeito das alterações promovidas pela MP 1.118/22 ao art. 09º da LC 192/22, voltadas para a supressão do direito de crédito de PIS/COFINS ao adquirente final dos produtos então sujeitos à alíquota zero, referendou a Corte decisão monocrática deferindo a liminar pela observância. Segue:

Referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. PIS/Pasep e COFINS. Medida Provisória nº 1.118/22. Revogação da possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do art. 9º da LC nº 192/22 manterem os créditos vinculados. Majoração indireta da carga tributária. Necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Medida cautelar referendada. Eficácia retroativa. 1. O art. 9º da LC nº 192/22 estabeleceu a alíquota zero de PIS/Pasep e de COFINS de que tratam determinados dispositivos legais (contribuições devidas por produtores, importadores ou fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo – GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel), até 31/12/22, e garantiu às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. 2. A Medida Provisória nº 1.118/22, por seu turno, revogou a possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do citado art. 9º manterem os créditos vinculados ensejando, assim, majoração indireta da carga tributária das referidas contribuições. Ocorre que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando, desse modo, o art. 195, § 6º, do texto constitucional. 3. Medida cautelar referendada, esclarecendo-se que tem eficácia retroativa, nos termos da parte final do § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99, a determinação de que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua
publicação.

(ADI MC-Ref/DF / STF – Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 21.06.2022)

Nos termos do acórdão exarado na ADI 7.181, o art. 09º da LC 192/22, estabeleceu a alíquota zero para o PIS/COFINS devido por produtores ou importadores de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo (GLP), derivados de petróleo e de gás natural, e querosene de avião, e biodiesel até 31.12.2022, garantindo-se às pessoas jurídicas da respectiva cadeia econômica, inclusive ao adquirente final, manter os créditos vinculados.

Aduziu o E. Relator que, ao suprimir parte do texto legal (“garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados”) e trazer nova norma indicando que as pessoas produtoras ou revendedoras dos produtos estariam abarcadas pelo art. 17 da Lei 11.033/04, houve efetiva restrição ao direito de crédito e, consequentemente, aumento indireto da carga tributária, fazendo incidir a regra constitucional da anterioridade nonagesimal.

Afastou-se o entendimento fazendário de que a norma apenas esclareceu a impossibilidade de os adquirentes finais manter créditos, haja vista a impossibilidade da manutenção para produtos sujeitos à alíquota zero, pois se permite ao legislador instituir hipótese de crédito para além daquelas garantidas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, ou hipótese que supere vedação ali contida. Segue:

“Ao que tudo indica, portanto, o legislador, ao editar a LC nº 192/22, quis garantir a possibilidade de manterem os créditos vinculados não só às pessoas jurídicas produtoras e revendedoras dos produtos a que se refere o caput do art. 9º, mas também às pessoas jurídicas adquirentes finais desses produtos.

Ainda em sede de cognição sumária, tenho, para mim, que a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04)2 não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos”

Acolhida a posição do E. Relator, reconhece-se que a MP 1.118/22 trouxe a possibilidade de assunção de créditos por parte dos distribuidores e revendedores, conforme disposto no art. 17 da Lei 11.033/04 (“As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”).

Notadamente, a referência expressa ao que dispõe o aludido artigo pelo legislador, legislando este sobre incidência tributária monofásica do PIS/COFINS (sobre combustíveis) e agraciada temporariamente pela alíquota zero, permite afirmar o intuito de que os produtores e revendedores mantivessem o direito de crédito mesmo na hipótese da alíquota zero, excepcionando as restrições contidas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Criada situação legal excepcional, entendida essa possível pelo STF (em caráter cautelar) e em sendo o regime da não cumulatividade regido pela lei, não se aplicam as teses firmadas pelo STJ no tema 1.093.

Previstas aquelas restrições com a entrada em vigor da LC 194/22 (art. 09º, § 2º, da LC 192/22), tem-se novo regime de crédito, afastando-se a especialidade até então prevista e o adequando às regras gerais de não cumulatividade. Optando o legislador inicialmente por um regime mais benéfico de creditamento e retornando para o regime geral, mais restrito, tem o comerciante varejista (revendedor) o direito de ver a nova regra aplicada somente após o prazo de 90 dias, no esteio da jurisprudência consolidada do STF (EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DIV. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 564.225 / Redator para Acórdão Min. DIAS TOFFOLI / STF – Pleno / 13.10.2020, ARE 1236688 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020, RE 1214919 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 10-10-2019 PUBLIC 11-10-2019, RE 564225 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014) e recentemente reafirmada em sede cautelar.

Não se olvida de julgado em contrário (AI 5027644-36.2022.4.03.0000 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA / 29.04.2023), mas se considera a posição mais adequada à proteção do contribuinte contra alterações bruscas do ente tributante a ensejar uma maior carga tributária.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo e ao reexame necessário.

É como voto.