V O T O

As preliminares trazidas pelas partes confundem-se com o mérito, motivando análise conjunta.

A lide diz respeito ao que sejam royalties no escopo da Convenção de não tributação entre Brasil e Itália (incorporada pelo Decreto 85.985/81), na medida em que os valores pagos a esse título não estão abrangidos no lucro (lucro operacional, como já interpretado pelo STJ no REsp 1.161.467/RS) a sofrer a tributação exclusiva do país de residência da empresa, ressalvada a hipótese de manter estabelecimento permanente também no outro país (arts. 07º e 12).

A resposta é expressa no Protocolo Adicional firmado entre os países signatários, destacando-se que a expressão "por informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico" mencionada no item 4 do Artigo 12 inclui os rendimentos provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos (item 05). Ou seja, quiseram as partes ampliar o conceito de royalties de forma a dar guarida a serviços que exigem conhecimento específico do contratado para a sua consecução, independentemente da efetiva transferência da tecnologia empregada, de bem ou do conhecimento em si para utilização própria.

Ampliado o conceito, não há espaço para a restrição pretendida pela impetrante.

Diz art. 12, item 04, da Convenção que:

“(o) termo " royalties ", empregado neste Artigo, designa as remunerações de qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica (inclusive os filmes cinematográficos, filmes ou fitas de gravação de programas de televisão ou radiodifusão), qualquer patente, marcas de indústria ou comércio, desenho ou modelo, plano, fórmula ou processo secreto, bem como pelo uso ou pela concessão do uso de um equipamento industrial, comercial ou científico e por informações correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico”.

Com o protocolo, consignou-se elemento não presente na aludida norma, determinando que os serviços de natureza técnica, independentemente da transferência de tecnologia, bem ou direito (pois não há essa restrição), teriam o tratamento tributário dos royalties e seriam assim considerados. Do contrário, desnecessário o ponto do protocolo, já que o contrato estaria abrangido pelo item 04.

A bitributação verificada entre dois países não é vedada pelo ordenamento interno; ao contrário, haverá plena incidência caso inexistente convenção ou acordo. Formalizado e internalizado o instrumento internacional, deve o legislador (diante do que exige o art. 98 do CTN), a autoridade fazendária, e, consequentemente, o Judiciário, atentar para o seu exato conteúdo, evitando ampliar a isenção ali contida para além de seu texto e, sobretudo, das ressalvas ali contidas. A interpretação do acordo internacional deve ser restrita, até porque se trata de modalidade de isenção tributária (art. 111 do CTN), ainda que qualificada pelo elemento extraterritorial (novamente, em atenção ao art. 98 do CTN).

Adotar a tese da impetrante seria se imiscuir em tema atinente ao exercício da soberania nacional, pela via tributária, e a sua conformação internacional, ampliando-se o escopo do acordo de não tributação firmado.

Em recente decisão monocrática, o Min. Francisco Falcão elucida posicionamento da Segunda Turma na hipótese de a Convenção previr a aludida cláusula em protocolo – como em geral ocorre, segundo a União Federal -, pois o órgão fracionário, “ao julgar o REsp n. 1.759.081/SP, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, reconheceu a incidência de IRRF na remessa de valores à empresa contratada, independentemente de transferência de tecnologia, na hipótese em que houver a previsão contida no protocolo anexo ao tratado que conferir à situação o regime jurídico do pagamento de royalties, cuja regra de tributação adota a fonte como elemento de conexão”. Tomando essa jurisprudência por base, concluiu que “os tratados contra dupla tributação celebrados com a Argentina, Canadá, Chile e Peru possuem, em seus protocolos anexos, previsão acerca da sujeição dos pagamentos pela prestação de serviço técnico, ainda que sem transferência de tecnologia, ao regime jurídico do pagamento de royalties, cuja regra de tributação adota a fonte como elemento de conexão, ou seja, no Brasil, mediante a incidência do IRRF” (REsp 1863764 / Min. Francisco Falcão / 01.03.23).

Destaco jurisprudência desta Corte:

AGRAVO INTERNO. REMESSA DE DINHEIRO AO EXTERIOR. CAPACIDADE SATELITAL. SERVIÇOS TÉCNICOS. EMPRESA ESTRANGEIRA. VALORES ARRECADADOS. ROYALTIES. ANÁLISE DE PONTO RELEVANTE NÃO OBSERVADO NO JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AGRAVO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO AS QUAIS DE DÁ PROVIMENTO.

1. No que se refere aos valores auferidos pela empresa estrangeira é necessário observar o disposto no art. 12 do Decreto n. 92.318/86, que incorporou ao ordenamento jurídico pátrio a Convenção Brasil-Canadá.

2. Em função dos serviços técnicos prestados pela impetrante enquadrarem-se no conceito jurídico de royalties, conferindo legitimidade jurídica do exercício da competência tributária do Brasil, ficam excluídas tais quantias da regra geral do art. 7° daquela norma internacional, que trata da tributação dos lucros exclusivamente pelo Estado de destinação dos recursos.

3. Agravo interno da União Federal provido, dando-se provimento à remessa necessária e à apelação da agravante, para reformar a sentença apelada e denegar-se a segurança pleiteada.

(ApelRemNec 5022334-58.2017.4.03.6100 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO / 10.10.2022)

 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IRRF. VALORES REMETIDOS AO EXTERIOR. SERVIÇOS TÉCNICOS. TRATADO BRASIL ARGENTINA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

-No tocante ao efeito suspensivo pleiteado, anoto que a questão já apreciada no Agravo de Instrumento AI 002251-65.2015.4.03.0000, fls. 754/761.

-Quanto à nulidade da sentença, em razão da não apreciação das questões arguidas por meio de embargos de declaração, anoto que o r. Juízo a quo rejeitou os embargos de declaração, por entender a inexistência de obscuridade, contradição ou omissão. Logo, não há como ser acolhida a alegada nulidade da sentença.

-No tocante à preliminar arguida em contrarrazões, pela União Federal, de ilegitimidade da impetrante para deduzir pedido de compensação/restituição, cabe destacar que, ao contrário do que sustenta a União Federal, a comprovação do indébito, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, é de que tratando-se de pedido de compensação do indébito, basta a comprovação da condição de contribuinte. No caso concreto, a impetrante comprovou a condição de contribuinte ( fl. 340/441).

-A preliminar arguida pela apelante, de que os contratos ora questionados não envolvem transferência de tecnologia, bem como a prevalência das regras do tratado internacional em detrimento à regra de legislação interna, confundem-se com o mérito, e com ele serão decididas.

 -A matéria ora discutida disciplina Decreto nº 87.976 de 22 de Dezembro de 1982.

- Da documentação juntada aos autos, constata-se que as atividades elencadas nos contratos ora questionados indicam a prestação de serviços técnicos e de assistência técnico científica, e nos termos em que disposto no § segundo do art. 12 anteriormente mencionado, cabível a tributação no país do qual esses pagamentos são originados, no caso, o Brasil.

- A previsão expressa na referida Convenção da possibilidade de tratar os valores das remessas dos contratos de prestação de serviços como royalties, implica na incidência do IRRF nos termos em que dispõe o art. XII do Decreto 87.976/92

-Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma,  AC 0004819-10.2014.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mônica Autran Machado Nobre, j. 02/7/2020)

DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERNACIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ELEITA ADEQUADA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DAS PARTES RECONHECIDA. ACORDO PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. IRRF. DECRETO Nº 76.975/1976. CONVENÇÃO BRASIL/ESPANHA. ART. 98 DO CTN. DEFINIÇÃO DE LUCRO  E ROYALTIES. PROTOCOLO ANEXO ITEM 5 (AD/ART. 12§3) EQUIPARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS E ASSISTÊNCIA TÉCNICA AO TERMO ROYALTIES PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

1 -  A Overlap Internacional S/A, pessoa jurídica estrangeira prestadora de serviço contratada,  é o próprio sujeito passivo da obrigação tributária, não havendo dúvida quanto a sua legitimidade ativa.

2 - O sujeito passivo do imposto de renda continua sendo a pessoa que realiza a hipótese do art. 43 do Código Tributário Nacional e a eleição do responsável tributário não afasta a legitimidade ativa do sujeito passivo para o ajuizamento da ação nos casos de imposto de renda retido na fonte por ser quem, de fato, arca com o ônus da tributação.

3 - No caso vertente, para a remessa dos valores ao contratado, ora credor, domiciliado no exterior, o Fisco está exigindo o comprovante do recolhimento de IRRF por entender que a operação não se refere a remessa de lucros auferidos como alegam as impetrantes, mas sim de royalties, o que ensejaria na tributação. Portanto, nesse cenário, é cabível mandado de segurança, nos termos do art. 1º, da Lei nº 12.016/2009.

4 - A teor do art. 111, do CTN, a legislação tributária que versa sobre isenção deve ser interpretada literalmente.

5 - As disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN.

6 - Os acordos internacionais para evitar a dupla tributação atribuem o poder de tributar a renda, em regra, ao Estado em cujo território os rendimentos foram produzidos (critério da fonte produtora) ou em cujo território foi obtida a disponibilidade econômica ou jurídica (critério da fonte pagadora), conforme a natureza do rendimento considerado. A classificação deste deve ser feita nos termos a lei interna do Estado que aplica o tratado.

7 - Dado o caráter específico da Convenção celebrada entre Brasil e Espanha, incorporado no ordenamento jurídico pelo Decreto n.º 76.975/1976, e em face do que prevê o art. 98 do CTN,  é o caso de ser afastada a incidência do art. 685 do Decreto n.º 3.000/1999.

8 - Observa-se que o Protocolo anexo à Convenção Brasil/Espanha expressamente equiparou os serviços técnicos e assistência técnica aos royalties para fins de tratamento tributário. O contrato de prestação de serviços celebrado pelas impetrantes tem por objeto a "prestação de serviços de consultoria financeira, gerencial e administrativa" (fl. 76, ID 43287441, p. 36).

9 - Nesse cenário, considerando que o ganho auferido pela empresa estrangeira enquadra-se em artigo específico do próprio tratado para evitar a bitributação, afastada estaria, assim, a aplicação da regra do artigo 7º, que trata dos lucros das empresas e que, por ser tratar de norma geral, deve ser rechaçada em prol da aplicação de norma especial (art. 12). Precedente: TRF3: 0024442-10.2001.4.03.6100)

10 - Nesses termos, considerando que os serviços prestados qualificam-se como royalties para fins de aplicação da referida convenção, com fulcro no Decreto nº 76.975/1975 e item 5, Ad/Art.12, § 3º, do Protocolo Anexo, deve ser reconhecida a incidência do imposto de renda sobre as operações de remessa internacional.

11 - Recurso de apelação da União e reexame necessário parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApelReex 5023086-93.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Antonio Carlos Cedenho, j. 21/02/2020)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DO STJ. REMESSA DE ROYALTIES. ITEM 4 DO PROTOCOLO ANEXO AO TRATADO BRASIL-ALEMANHA (DECRETO 76.988/76). OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. É cediço que os Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão de sua especificidade. Art. 98 do CTN. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

2. O Item 4 do Protocolo Anexo ao Tratado Brasil-Alemanha equipara os serviços técnicos e de assistência técnica aos royalties para fins de tributação dos rendimentos pagos da empresa brasileira à controladora alemã.

3. O art. 106 do CTN estabelece que a norma expressamente interpretativa pode ser aplicada retroativamente; é o caso do Item 4 do Protocolo Anexo ao Tratado Brasil-Alemanha, que pode ser aplicado a fatos geradores ocorridos no período de 01.01.1999 a 26.04.2001.

4. Verifico a ocorrência de omissão no acórdão embargado e acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de admitir a incidência do IRRF sobre os valores pagos a título de royalties, com base na alíquota de 15%.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelReex 0024442-10.2001.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 19/6/2019)

Assentado o ponto amplamente discutido pelas partes, há de se denegar a segurança.

Nada obstante, ainda que ultrapassada a questão de direito e reconhecida a necessidade da transferência de know how para a caracterização como royalties, melhor sorte não encontraria a impetrante, pois há de se concordar com a sentença quanto ao déficit probatório encontrado no mandamus. Sim, pois, já a partir da relação de atividades desenvolvidas pela impetrante italiana elencada em sua inicial (item 18), deveras abrangente e genérica, surge fundada dúvida quanto à transferência ou não do know how detido pela empresa italiana, sobretudo em sendo empresas de um mesmo grupo econômico, onde é comum se exigir a padronização não só dos métodos empresarias, como também dos sistemas operacionais utilizados no grupo – o que importaria em transferência de tecnologia.

A título de exemplo tem-se a atividade de apoio à industrialização de novos processos e novos produtos, a definição de Planejamento de Médio Prazo, incluindo Planejamento de Capacidade Bruta com ações de saída direcionadas a cada Unidade Operacional, a definição de estratégia de Tecnologia da Informação e Comunicações (ICT) para as sociedades do grupo, e a personalização e atualização do software existente de acordo com as necessidades relatadas pelos departamentos das subsidiárias. Como se dá cada atividade? Mera prestação de serviço ou há aquisição de know how por parte da empresa brasileira, passando essa a deter o conhecimento transmitido e a adotar ela mesma as novas práticas desenhadas pela matriz italiana, principalmente em sendo a atividade desta voltada para a otimização do objeto social de suas empresas controladas, coordenando-as nos diferentes vetores de produção e comercialização?

Os contratos apresentados não oferecem resposta segura ao quanto alegado, não permitindo dizer que sua celebração não envolve a transferência de know how e, consequentemente, não autorizaria a retenção. Vedada a dilação probatória, o direito líquido e certo restaria fulminado, agora por ausência de provas.

Diz a impetrante que a decisão proferida seria sem o julgamento do mérito. Porém, consoante a Teoria da Asserção, adotada pela jurisprudência pátria também na ação mandamental atenta-se para as condições da ação no momento da propositura da demanda e de acordo com os seus termos. Em sendo a ação mandamental, verifica-se se a liquidez e certeza do direito pleiteado pela parte impetrante seria, em abstrato, comprovável de plano, o que se atesta no caso.

Ultrapassada a premissa, se verificado que o conteúdo da prova documental trazida não permite reconhecer a liquidez e certeza do direito, adentra-se no mérito da causa mandamental, calcada na insuficiência do conteúdo da prova pré-constituída apresentada. Sob este fundamento e atentando-se para a estreiteza da via mandamental, a decisão tomada não impede a propositura de nova demanda mandamental, sob outra prova (já qualificada como insuficiente a anterior), ou de ação ordinária, o que não quer dizer que a decisão não é de mérito.

Nesse sentido: ApelRemNec 5001032-75.2019.4.03.6108 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO / 05.08.2022.

Em síntese, seja pela questão de direito – aqui tratada em respeito à causa madura, e prescindida a prova -, seja, sucessivamente, pela questão probatória, há de ser denegada a segurança.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelo e, sob fundamento diverso, nego-lhe provimento.

É como voto.