Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007760-30.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: FRANCISCO JAIME NOGUEIRA PINHEIRO FILHO

Advogados do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A, RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007760-30.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

 

APELADO: FRANCISCO JAIME NOGUEIRA PINHEIRO FILHO

Advogados do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A, RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

 

FRANCISCO JAIME NOGUEIRA PINHEIRO FILHO ajuizou ação em face da UNIÃO para “ser totalmente cancelada a cobrança correspondente ao IRPF, juros de mora e multa de ofício, lançados com base em suposta omissão de rendimentos e suposto recolhimento a menor do ganho de capital apurado na venda das ações do BMC, objeto do Processo Administrativo nº 10437.720218/2017-64 [...]”.

 

Valor da causa: R$ 6.354.386,42.

 

A sentença - sujeita a remessa necessária - acolheu o pedido para anular o lançamento tributário objeto do Processo Administrativo n. 10437.720218/2017-64, referente ao suposto recolhimento a menor do ganho de capital apurado na venda das ações do BMC, e ao lançamento com base em omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Condenou o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou, com atualização monetária desde o dispêndio. E os honorários advocatícios que fixou nos percentuais mínimos de cada faixa do artigo 85, § 3º , do Código de Processo Civil, sobre o proveito econômico obtido. Cálculo de correção monetária e juros a ser realizado com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, que estiver em vigor na data da conta. 

 

Apelou a União pleiteando a reforma da sentença nos pontos à referentes à omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica e à omissão de ganho de capital por alienação de ações fora da bolsa de valores, e para condenação do autor em honorários advocatícios. Com contrarrazões.

 

A decisão monocrática proferida por este Relator negou provimento ao apelo e deu parcial provimento ao reexame necessário apenas para reduzir a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios, observando a proporcionalidade e a razoabilidade.

 

Em seu agravo interno a União alega a necessidade de reforma da decisão monocrática, dada a evidência de ganho de capital passível de tributação expresso em devolução da participação societária à pessoa física pelo valor contábil e tributação em relação à pessoa física, e por conseguinte, de omissão de ganho de capital por alienação de ações fora da bolsa de valores. Recurso respondido.

 

KRAKOWIAK ADVOGADOS, atual denominação de ADVOCACIA KRAKOWIAK também interpôs agravo interno a fim de que, nos termos do quanto decidido pela Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos RESP nº 1.644.077/PR e RESPs Repetitivos n. 1.850.512, 1.877.883, 1.906.623 e 1.906.618 (Tema Repetitivo 1076), seja mantida a condenação da Fazenda Nacional ao pagamento de verba honorária fixada dentro dos parâmetros legais previstos nos §§2º, 3º a 5º, do artigo 85 do Código de Processo Civil/15, afastando-se por consequência o §8º desse dispositivo legal porque inaplicável ao caso. Contrarrazões.

 

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007760-30.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

 

APELADO: FRANCISCO JAIME NOGUEIRA PINHEIRO FILHO

Advogados do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A, RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

 

O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

 

Os argumentos dispendidos permitem reiterar a decisão proferida em sede monocrática.

 

No caso, a sentença foi lavrada da seguinte forma:

 

“...

Argumento de matéria de direito: voto de qualidade no CARF

O voto de qualidade de membro do CARF possuía embasamento normativo no artigo 25, § 9º, do Decreto n. 70.235 de 1972, recepcionado pela Constituição na qualidade de lei ordinária.

A sistemática não configurava ofensa à ordem jurídica. A respeito do assunto, o Desembargador Federal Luís Carlos Hiroki Muta elucida que quase metade dos julgamentos decididos por voto de qualidade foram em favor dos contribuintes:

“[...] O argumento seguinte de que a previsão do voto de qualidade do presidente de turma julgadora, no âmbito do CARF, por si, importaria violação ao princípio da isonomia e ao previsto no artigo 112 do CTN encerra dois equívocos.

Por primeiro, pressupõe que, por ser o presidente de turma necessariamente representante da Fazenda Nacional (artigo 25, § 9º, do Decreto-lei 70.235/1972), este decidiria, invariavelmente, em desfavor do contribuinte. É pertinente apontar, contudo, que segundo dados oficiais do CARF produzidos em fevereiro/2020 (http://idg.carf.fazenda.gov.br/dados-abertos/relatorios-gerenciais/2020/dados-abertos.pdf), no curso de 2020, 3,2% das votações foram decididas por qualidade, sendo 1,3% (do total geral, ou 40,63% das votações decididas por tal sistemática de desempate) dos resultados a favor do contribuinte.

Logo, não sendo possível afirmar categoricamente que o voto de minerva penderia o julgamento a favor de qualquer das partes, o argumento não se presta a fundamentar a alegação de vício de tratamento desigual.

No mérito, não se evidencia inconstitucionalidade ou ilegalidade na previsão do artigo 25, §9°, do Decreto 70.235/1972 de ‘voto de qualidade’ em caso de empate nos julgamentos da Câmara Superior de Recursos Fiscais, utilizado no julgamento de recursos especiais interpostos pelos contribuintes” [...]. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021024-17.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 05/02/2021, Intimação via sistema DATA: 11/02/2021)

Legítimo, portanto, o emprego do voto de qualidade pelo CARF.

 

Argumento de matéria de direito: juros sobre a multa de mora

Não procede a tese da não incidência de juros de mora sobre o valor referente à multa tributária, em razão da expressa disposição do artigo 43, parágrafo único, da Lei n. 9.430 de 1996: 

Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. 

Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. 

Ademais, o próprio Código Tributário Nacional também impõe o acréscimo de juros sobre o crédito: 

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. 

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. 

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.

 

Argumento de matéria de fato: omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica

Conforme apurado pela perita “[…] foi comprovado que a assunção das despesas com consultoria financeira de R$ 16.573.749,47 do Goldman Sachs e serviços jurídicos de R$ 349.405,46 do Mattos Filho foram arcadas pela empresa Jaime Pinheiro Participações, conforme evidenciado: a) nas notas fiscais de prestação de serviços; b) nos registros contábeis da empresa tomadora dos serviços; c) na declaração dos prestadores de serviços, as quais ratificam que o contratante dos serviços foi a empresa Jaime Pinheiro Participações. […]  Contudo, não foi identificado novo aditamento ao contrato de compra e venda que respalde a assunção de tais gastos pela pessoa jurídica (Jaime Pinheiro Participações), uma vez que, a responsabilidade pela contratação era do Comprador/Requerente (Francisco Jaime), conforme Contrato de Compra e Venda de Ações firmado em 13/05/2007 entre Maria Roseli, Francisco Jaime e Mercantil”.

A assunção da despesa do autor pela pessoa jurídica foi compreendida pela Receita Federal como rendimento recebido por pessoa jurídica, e tributado com fundamento nos artigos 1º, 2º, 3º da Lei n. 7.713 de 1988; 1º, 2º, e 3º, da Lei n. 8.134 de 1994; 45 e 49 a 53, do RIR/99; e 1º da Lei n. 11.119 de 2005.

O ponto controvertido é a existência, ou não, de documento de justifique o pagamento feito pela empresa Jaime Pinheiro Participações.

Consta no acórdão do CARF:

"De acordo com o 'Termo de Acordo, Aditamento e Outras Avenças', fls. 39/45, os pagamentos de assessoria jurídica e financeira deveriam ser suportados pelo contribuinte e por Maria Roseli Cavalcante Pinheiro, comprador e vendedora, respectivamente.

[...]

Pelo que ser vê, o 'Termo de Acordo, Aditamento e Outras Avenças' é taxativo no sentido de que os pagamentos à Goldman Sachs e ao escritório de advocacia Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados deveriam ser suportados pelo contribuinte, ora recorrente, e pela vendedora, Maria Roseli Cavalcante Pinheiro. Contudo,  os valores foram comprovadamente quitados pela empresa Jaime Pinheiro Participações S/S, conforme se observa dos documentos  às fls. 124/137".

Assim, tanto a autuação, o acórdão do CARF e a perita judicial, se prenderam no 'Termo de Acordo, Aditamento e Outras Avenças'.

No entanto, a negociação toda da chamada "Operação Bradesco" não foi simples. Para não alongar desnecessariamente este texto, remete-se à leitura da história na página 20 da petição inicial. 

Como explicou o autor, desde a petição inicial, e não foi refutado, os pagamentos realizados pela Jaime Pinheiro Participações à Goldman Sachs e ao escritório de advocacia Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados tiveram origem na prestação de serviços em favor da própria Jaime Pinheiro Participações.

A perícia judicial apurou que "Da análise aos documentos apresentados, foi comprovado que a assunção das despesas com consultoria financeira de R$ 16.573.749,47 do Goldman Sachs e serviços jurídicos de R$ 349.405,46 do Mattos Filho foram arcadas pela empresa Jaime Pinheiro Participações, conforme evidenciado: a) nas notas fiscais de prestação de serviços; b) nos registros contábeis da empresa tomadora dos serviços; c) na declaração dos prestadores de serviços, as quais ratificam que o contratante dos serviços foi a empresa Jaime Pinheiro Participações".

Quanto a este fato, não há controvérsia, nem discussão.

O problema estaria na falta de um documento que desse respaldo ao pagamento realizado pela pessoa jurídica Jaime Pinheiro Participações.

A mera ausência deste documento dizendo que caberia a Jaime Pinheiro Participações os pagamentos para Goldman Sachs e ao escritório de advocacia, sem outros elementos para corroborar, não justificam a autuação. Se por um lado não se tem este documento, de outro, tem-se a comprovação de que os serviços foram prestados em benefício de Jaime Pinheiro Participações.

Por aplicação do princípio da verdade material, conclui-se que os serviços foram prestados em favor, e pagos por, Jaime Pinheiro Participações.

Por consequência, não merece ser mantida a primeira infração.

 

Argumento de matéria de fato: omissão de ganhos de capital na alienação de ações/quotas não negociadas em bolsa

A controvérsia consiste na ocorrência de ganho de capital na devolução de participação societária a valor patrimonial, e, mais especificamente, na aplicação ao caso do artigo 61, I, ‘a’, da Instrução Normativa RFB n. 11 de 1996.

Os artigos 22 e 23 da Lei n. 9.249 de 1995 foram pensados de forma a estabelecer a neutralidade fiscal em operações de aumento ou redução do capital social, tendo em vista a natureza permutativa dessas operações, e a isenção conferida aos dividendos:

Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista. a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

§ 1º No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado.

§ 2º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica que esteja devolvendo capital.

§ 3º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão informados, na declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo ano-base, pelo valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica.

§ 4º A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica, não será computada, pelo titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido.

 

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

 

Ainda nesse sentido:

 

ANULATÓRIA – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – DEVOLUÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIAL – RETIRADA DE SÓCIO.

1. A devolução de participação no capital social não integra, quanto ao sócio retirado, a base de cálculo do imposto de renda (artigo 22, § 4º, Lei Federal n.º 9.249/95).

2. O mero recebimento em espécie não configura o fato gerador.

3. Sobre o pagamento mínimo garantido no acordo celebrado na ação de apuração de haveres não é devido o imposto de renda.

4. Apelação provida em parte. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0022371-10.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 19/03/2021, DJEN DATA: 25/03/2021)

 

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. RETIRADA DA SOCIEDADE POR COTAS. INDENIZAÇÃO. DISSOLUÇÃO PARCIAL. FATO GERADOR. NÃO CARACTERIZADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZADA.

1. A cota social do sócio excluído ou que se retirar voluntariamente da sociedade por cotas deverá ser paga ao retirante mediante apuração do seu respectivo valor, sendo que para tal deverá ser levada em consideração a situação patrimonial da empresa, na época da referida dissolução parcial. O quinhão do patrimônio social correspondente às cotas do sócio retirante será a ele entregue, seja em espécie, seja em bens móveis ou imóveis, mediante apuração específica para esse fim, portanto, o pagamento será feito pela sociedade.

2. Hipótese que o pedido judicial e o acordo homologado determinaram a retirada do sócio com a indenização deste pelas suas cotas.

3. A legislação aplicável ao caso indica que a devolução de bens e direitos a título de devolução de participação em capital social não constitui fato gerador do tributo, pois extrapola o conceito de renda, proventos e acréscimo patrimonial. Para o sócio retirante não há fato gerador de imposto de renda, pois será a sociedade a devedora do imposto de renda nesse ganho de capital advindo da valorização dos bens e direitos entregues.

4. Portanto, a devolução de cotas de sociedade não implica incidência de imposto de renda, até porque não se trata de hipótese de distribuição disfarçada de lucros, o que visivelmente não ocorreu no caso.

4. A condenação em honorários advocatícios pauta-se pelos princípios da causalidade e da sucumbência. Hipótese que a verba honorária foi fixada em valor condizente em face do valor vultoso da causa.

5. Não configurada a conduta intencionalmente lesiva da União, incabível a condenação em litigância de má-fé. (TRF 4ª Região, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 5037329-61.2014.4.04.7100   / RS, Relatora CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, julgado em 16/04/2015)

 

A tributação devida em razão da obtenção de lucros e valorização dos bens é sofrida pela pessoa jurídica, e, uma vez que os dividendos não são tributados, não há que se falar em ganho de capital entre o custo da participação societária extinta e os bens devolvidos em razão da devolução do capital.

Caso a devolução seja realizada a valor de mercado, eventual ganho de capital é computado como resultado da pessoa jurídica (art. 22, § 1º, da Lei n. 9.249 de 1995). Sendo realizada pelo valor contábil, a pessoa física deve informar este valor na declaração de rendimentos (art. 22, § 3º, da Lei n. 9.249 de 1995), de modo que eventual ganho de capital é realizado apenas na venda dos ativos recebidos.

A lide, no presente caso, surge diante da interpretação do 61, I, ‘a’, da Instrução Normativa RFB n. 11 de 1996.

Art. 61. No caso de participação societária adquirida por valor inferior ao patrimonial, em que a pessoa jurídica que estiver devolvendo capital tenha optado pela avaliação a valor contábil, a pessoa física ou jurídica que estiver recebendo os bens ou direitos deverá proceder da seguinte forma:

I - se pessoa física, à sua opção:

a) incluir, em sua declaração de bens, os bens ou direitos pelo valor pelo qual houverem sido recebidos, tributando como ganho de capital a diferença entre este e o valor declarado da participação extinta; ou

b) incluir, em sua declaração de bens, os bens e direitos pelo mesmo valor da participação extinta.

II - se pessoa jurídica, registrar os bens ou direitos pelo valor pelo qual houverem sido recebidos, reconhecendo, como ganho de capital, sujeito à incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, a diferença entre este e o valor contábil da participação extinta.

 

Sob o pretexto de aplicação deste artigo, a autoridade fiscal desconsiderou o valor contábil das ações do Banco BMC recebidas, e utilizou, para fins de apuração do ganho de capital, o custo de aquisição da sociedade que sofreu a redução do capital social.

Na ocasião, afirmou o CARF, em sede de julgamento do recurso voluntário interposto pelo autor: "a devolução da participação no capital social pelo valor contábil e o custo de aquisição dessa participação constitui o ganho de capital passível de tributação". A perita judicial esposou o mesmo entendimento.

Não obstante os entendimentos da perita e da Receita Federal, depreende-se dos documentos e da razão de ser da estrutura normativa acima exposta, que não há fundamentos para aplicação do artigo 61, I, ‘a’, da Instrução Normativa RFB n. 11 de 1996, ao presente caso.

A norma infralegal foi prevista para ser aplicada em uma específica situação, nela expressa: no caso de participação societária adquirida por valor inferior ao patrimonial.

No caso de a participação societária ser adquirida por valor inferior ao patrimonial, a devolução da participação social a valor contábil implica em ganho de capital, impondo a incidência de imposto de renda em decorrência da quebra da neutralidade fiscal.

De qualquer modo, não é este o caso dos autos.

Compulsando os autos, é possível verificar que o valor contábil dos bens recebidos foi suplantado pelo da participação extinta, sem qualquer verificação quanto ao custo da aquisição da participação social em cotejo com o valor patrimonial da pessoa jurídica Jaime Participações S.A.

 Assiste razão ao autor, portanto, no que tange à ausência de amparo legal para o lançamento de imposto de renda referente à diferença entre o custo da aquisição da participação social da JPP e o valor contábil das ações do Banco BMC recebidas.

...”

 

A sentença merece ser mantida em seu inteiro teor, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça (STF: ADI 416 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- HC 214.049/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 10/03/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013. Recente aresto do STJ assim verbalizou: “...A iterativa jurisprudência desta Corte considera válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir. Tal prática não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade” (AgInt no AREsp 855.179/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 05/06/2019).

 

Entretanto, na espécie, a sentença, no tocante a sucumbência, dispôs:

 

“...

Em razão da sucumbência, conforme disposto no artigo 82, § 2º e artigo 85 e parágrafos ambos do Código de Processo Civil, o vencido pagará ao vencedor, além das despesas que antecipou, também os honorários advocatícios, que serão determinados levando-se em consideração o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mesurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.

Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, além dos critérios do artigo 85, § 2º, mencionado, serão observados os percentuais estabelecidos no § 3º do mesmo dispositivo legal.

Por todas as razões, os honorários advocatícios devem ser fixados com moderação nos percentuais mínimos em cada faixa sobre o proveito econômico obtido.

O cálculo de atualização será realizado conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, que estiver em vigor na data da conta.

Para a execução dos honorários advocatícios, é dispensável a apresentação de cálculos. Basta informar o valor correspondente ao percentual fixado nesta sentença (a quanto em dinheiro corresponde 10%) e a data, pois os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, são os mesmos índices previstos para os precatórios e o cálculo do pagamento do precatório se faz em setor próprio.

...”

 

O valor da causa era de R$ 6.354.386,42 em maio de 2017.

 

Assim, embora respeitando o recente posicionamento do STJ em sentido contrário, penso que é possível a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC no caso de verba honorária excessiva, a caracterizar autêntico enriquecimento sem causa, eis que deve haver proporcionalidade entre a remuneração do advogado e o serviço por ele prestado, por mais respeitável que seja (como é o caso dos autos). 

 

A proporcionalidade na honorária é vetor de aplicação da mesma, de longa data recomendado pelo STJ, e que vem sendo adotado mesmo depois do NCPC (AgInt nos EREsp 1673456/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/03/2022, DJe 29/03/2022. 

 

Os honorários advocatícios devem remunerar condignamente o trabalho do advogado, considerando que um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito consiste no valor social do trabalho (artigo 1º, IV, da Constituição Federal).

 

Mas não se pode olvidar da necessária proporcionalidade que deve existir entre a remuneração e o trabalho visível feito pelo advogado. Inexistindo proporcionalidade, deve-se invocar o § 8º do artigo 85 do CPC de 2015: "Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do parágrafo 2º", mesmo que isso seja feito para o fim de reduzir os honorários , levando-se em conta que o empobrecimento sem justa causa do adverso que é vencido na demanda significa uma penalidade, e é certo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, vale dizer, sem justa causa. Nesse âmbito, a fixação exagerada de verba honorária - se comparada com o montante do trabalho prestado pelo advogado - é enriquecimento sem justa causa, proscrito pelo nosso Direito e pela própria Constituição polifacética, a qual prestigia os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 

 

O saudoso Limongi França ensinava: "Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico" (Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987). 

 

No atual Código Civil, legislação infraconstitucional permeada de razoabilidade e proporcionalidade constitucionais, há fundamento para obstar o enriquecimento sem causa no art. 844: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários...". 

 

Na posição de Celso Antônio Bandeira de Melo, "Enriquecimento sem causa é o incremento do patrimônio de alguém em detrimento do patrimônio de outrem, sem que, para supeditar tal evento, exista uma causa juridicamente idônea. É perfeitamente assente que sua proscrição constitui-se em um princípio geral do direito...os princípios gerais de direito estão subjacentes ao sistema jurídico-positivo, não porém, como um dado externo, mas como uma inerência da construção em que se corporifica o ordenamento, porquanto seus diversos institutos jurídicos, quando menos considerados em sua complexidade íntegra, traem, nas respectivas composturas, ora mais ora menos visivelmente, a absorção dos valores que se expressam nos sobreditos princípios..." (RDA, 210: 25/35). 

 

Indo mais acima, o próprio STF elegeu o enriquecimento sem causa como uma situação contrária à Magna Carta, no AI-AgR182458, rel. Min. Marco Aurélio, Data da Decisão: 04/03/1997. 

 

O plenário do Supremo Tribunal Federal acolhe o mesmo entendimento aqui manifestado, como se vê do recente julgamento (18 de fevereiro de 2022) dos ED na ACO nº 2.988/DF, quando aplicou o § 8º do art. 85 do CPC para o fim de, aplicando a equidade, reduzir os honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública. Outros precedentes plenários da Suprema Corte: ACO 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno - ACO 1.650-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno. 

 

Destarte, considerando a complexidade da causa, condeno a União Federal ao ressarcimento de custas e despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 40.000,00, a serem atualizados na forma da Res. nº 784/22, do CJF, considerando o tempo de tramitação da demanda, onde se discutiu apenas o direito, e a desnecessidade de trabalho mais complexo. Incidirá a SELIC (art. 3º da LC 113/2021).

 

Por fim, na espécie, a União apelante deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais em favor da parte adversa, majorando-se a verba aqui fixada em 1,00 %, o que se mostra adequado e suficiente para remunerar de forma digna o trabalho despendido pelos patronos em sede recursal.

 

Ante o exposto, nego provimento aos agravos internos.

 

É como voto.

 

 

 

 

 

 

 

 



E M E N T A

AGRAVOS INTERNOS. TRIBUTÁRIO. IRPF. LANÇAMENTO DE IMPOSTO DE RENDA REFERENTE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL POR ALIENAÇÃO DE AÇÕES FORA DA BOLSA DE VALORES. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL NA ESPÉCIE. HONORÁRIOS. RECURSOS IMPROVIDOS.

1. Não se evidencia inconstitucionalidade ou ilegalidade na previsão do artigo 25, §9°, do Decreto 70.235/1972 de ‘voto de qualidade’ em caso de empate nos julgamentos da Câmara Superior de Recursos Fiscais, utilizado no julgamento de recursos especiais interpostos pelos contribuintes. Legítimo, portanto, o emprego do voto de qualidade pelo CARF.

2. A controvérsia consiste na ocorrência de ganho de capital na devolução de participação societária a valor patrimonial, e, mais especificamente, na aplicação ao caso do artigo 61, I, ‘a’, da Instrução Normativa RFB n. 11 de 1996.

3. A tributação devida em razão da obtenção de lucros e valorização dos bens é sofrida pela pessoa jurídica, e, uma vez que os dividendos não são tributados, não há que se falar em ganho de capital entre o custo da participação societária extinta e os bens devolvidos em razão da devolução do capital.

4. Caso a devolução seja realizada a valor de mercado, eventual ganho de capital é computado como resultado da pessoa jurídica (art. 22, § 1º, da Lei n. 9.249 de 1995). Sendo realizada pelo valor contábil, a pessoa física deve informar este valor na declaração de rendimentos (art. 22, § 3º, da Lei n. 9.249 de 1995), de modo que eventual ganho de capital é realizado apenas na venda dos ativos recebidos.

5. Sob o pretexto de aplicação do artigo 61, I, ‘a’, da Instrução Normativa RFB n. 11 de 1996, a autoridade fiscal desconsiderou o valor contábil das ações do Banco BMC recebidas, e utilizou, para fins de apuração do ganho de capital, o custo de aquisição da sociedade que sofreu a redução do capital social.

6. Na ocasião, afirmou o CARF, em sede de julgamento do recurso voluntário interposto pelo autor: "a devolução da participação no capital social pelo valor contábil e o custo de aquisição dessa participação constitui o ganho de capital passível de tributação". A perita judicial esposou o mesmo entendimento.

7. Não obstante os entendimentos da perita e da Receita Federal, depreende-se dos documentos e da razão de ser da estrutura normativa acima exposta, que não há fundamentos para aplicação do artigo 61, I, ‘a’, da Instrução Normativa RFB n. 11 de 1996, a espécie.

8. A norma infralegal foi prevista para ser aplicada em uma específica situação, nela expressa: no caso de participação societária adquirida por valor inferior ao patrimonial.

9. No caso de a participação societária ser adquirida por valor inferior ao patrimonial, a devolução da participação social a valor contábil implica em ganho de capital, impondo a incidência de imposto de renda em decorrência da quebra da neutralidade fiscal.

10. De qualquer modo, não é este o caso, pois o valor contábil dos bens recebidos foi suplantado pelo da participação extinta, sem qualquer verificação quanto ao custo da aquisição da participação social em cotejo com o valor patrimonial da pessoa jurídica Jaime Participações S.A.

11. Assiste razão ao autor, portanto, no que tange à ausência de amparo legal para o lançamento de imposto de renda referente à diferença entre o custo da aquisição da participação social da JPP e o valor contábil das ações do Banco BMC recebidas.

12. Destarte, considerando a complexidade da causa, condena-se a União Federal ao ressarcimento de custas e despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios que se fixa em R$ 40.000,00, a serem atualizados na forma da Res. nº 784/22, do CJF, considerando o tempo de tramitação da demanda, onde se discutiu apenas o direito, e a desnecessidade de trabalho mais complexo. Incidirá a SELIC (art. 3º da LC 113/2021). O plenário do Supremo Tribunal Federal acolhe o mesmo entendimento aqui manifestado, como se vê do recente julgamento (18 de fevereiro de 2022) dos ED na ACO nº 2.988/DF, quando aplicou o § 8º do art. 85 do CPC para o fim de, aplicando a equidade, reduzir os honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública. Outros precedentes plenários da Suprema Corte: ACO 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno - ACO 1.650-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno. 

 

 

 

 

 


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos agravos internos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.