V O T O

Do Cabimento da Revisão Criminal. Consoante reiteradas decisões deste Tribunal (v.g. RVC 00272252420104030000, Márcio Mesquita, E-DJF3 Judicial 1 Data:16.07.2013; RVC 00122644420114030000, Cotrim Guimarães, E-DJF3 Judicial 1 Data: 20.12.2012; RVC 00063749020124030000, Cecilia Mello, E-DJF3 Judicial 1 Data: 29.04.2013), a efetiva ocorrência de cada uma das hipóteses de cabimento do pedido revisional, taxativamente elencadas no artigo 621, incisos I, II, e III, do Código de Processo Penal, implica, necessariamente, o exame do mérito da ação.

Nessa ordem de ideias, considerando que para o conhecimento da revisão criminal basta a mera afirmação da presença de uma ou mais hipóteses de cabimento previstas em cada um dos incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal, conheço do presente pedido revisional, uma vez que a efetiva ocorrência das referidas hipóteses é matéria reservada ao mérito da ação.

Do Mérito da Revisão Criminal. Na ação penal originária nº 010053-53.2010.4.03.6181, o requerente foi denunciado como incurso pela prática do crime previsto no artigo 168-A c/c artigo 71, ambos do Código Penal, por deixar de recolher à Previdência Social, na qualidade de representante legal da "Empresa Paulista de Ônibus Ltda.", no prazo previsto em lei, os valores descontados dos salários de seus empregados relativos aos períodos de 04/1998 a 13/1998 e de 01/1999 a 03/2000, nos montantes de R$ 649.626,33 (seiscentos e quarenta e nove mil, seiscentos e vinte e seis reais e trinta e três centavos) e R$ 631.508,87 (seiscentos e trinta e um mil, quinhentos e oito reais e oitenta e sete centavos), sendo lavradas as NFLD's de nº 35.013.991-1 e nº 35.013.992-0.

A denúncia foi recebida em 04/03/2013.

Após a fase instrutória, sobreveio sentença que absolveu o acusado (Id. 182877945).

Em sede de apelação, a Primeira Turma deste Tribunal Regional da 3.ª Região, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial para condenar Ludwig Ammon Junior à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão no regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos e 16 (dezesseis) dias-multa à razão de 2 (dois) salários mínimos, como incurso no artigo 168-A c/c o artigo 71 do Código Penal, conforme acórdão publicado em 23/04/2014 (Id. 182877968).

O acórdão restou assim ementado (Id. 182877968 – fls.14/16):

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ART. 168-A DO CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE INCONTESTE. AUTORIA COMPROVADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONDENAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. A materialidade encontra-se bem demonstrada através da prova documental trazida aos autos, não sendo contestada. 2. O apelado consta da alteração do contrato social da empresa como seu adquirente, bem como de procuração a si atribuída pelos antigos sócios, ficando demonstrado que a administração, de fato, passou a ser realizada por ele, responsabilizando-se pela apropriação indevida das contribuições previdenciárias.
3. Interrogado, o réu nega ter sido usado como 'laranja', afirmando que efetivamente comprou a empresa, embora alegue desconhecer a gravidade dos problemas financeiros, tendo atuado em conjunto, durante um período de transição, com o grupo Constantino.
4. No tocante à inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da punibilidade em razão de dificuldades financeiras, para que caracterizem a excludente, essas aperturas devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, uma vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso, a defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa tenham sido diferentes daquelas a qualquer atividade de risco, de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, como por exemplo, o desfazimento de patrimônio pessoal para pagar as dívidas.
5. Como conseqüência deletéria do crime, nos moldes do artigo 59 do Código Penal, foi elevada a pena-base em ¼ (um quarto), para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa. 6. Devido à continuidade delitiva, a pena tornou-se definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão no regime inicial aberto, conforme estipula o artigo 33 do Código Penal, e 16 (dezesseis) dias-multa à razão de 2 (dois) salários mínimos, tendo em vista a situação econômica do réu. 7. Substituída a pena por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária à União Federal no valor de 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, vigente na data dos fatos e corrigido até o efetivo pagamento, por se mostrar a medida suficiente a cumprir as funções da pena (artigo 45, §1º do Código Penal). 8. Apelação a que se dá provimento.

Irresignada, a defesa interpôs Recursos Constitucionais (Recurso Especial e Recurso Extraordinário), ambos não admitidos. Agravou-se das decisões de não admissão nos Tribunais Superiores, sendo que ambos os recursos não foram admitidos e o acórdão transitou em julgado para as partes em 28/03/2019 (Id. 182874266).

Em sede revisional,  o requerente pleiteia seja reconhecida a ilegalidade das provas acerca da materialidade do delito, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como às regras sobre o ônus da prova por descumprimento da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal. Pugna, ainda, pela extinção da punibilidade do requerente, uma vez que a empresa inscreveu-se em programa de parcelamento tributário, nos termos do artigo 34 da Lei nº 9.249/95.

De início, quanto ao pedido de extinção da punibilidade, uma vez que a empresa inscreveu-se em programa de parcelamento tributário, nos termos do artigo 34 da Lei n° 9.249/95, melhor sorte não assiste ao requerente.

Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em diversos julgados tenha reconhecido a possibilidade de reconhecimento da extinção da punibilidade para hipótese de adesão ao parcelamento em data anterior à Lei nº 9.964/2000, no presente caso tal entendimento não se aplica. 

Constata-se que a empresa gerida pelo recorrente aderiu ao parcelamento na data de 31 de março de 2000, portanto, sob a égide da Medida Provisória nº 2.004-5/2000, de 11 de fevereiro de 2000, que, restou convertida na Lei 9.964/2000, de 10 de abril de 2000.

Vale ressaltar que medida provisória tem efeito de lei, suspendendo a vigência da lei anterior enquanto não convertida em lei. Desse modo, in casu, quando o requerente aderiu ao parcelamento os efeitos da Lei 9.249/95 estavam suspensos, vigorando os ditames da medida provisória, que, quando convertida na Lei nº 9.964/2000, trouxe, em seu artigo 15, a previsão de suspensão da pretensão punitiva, enquanto perdurar o parcelamento, confira-se:

“Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal".

Logo, não há que se falar em extinção da punibilidade, quando o texto da supracitada Lei dispõe expressamente que a pretensão punitiva somente é suspensa enquanto perdurar o parcelamento do débito.

Ademais, frise-se que a empresa foi excluída do programa em 11 de agosto de 2003, em razão do inadimplemento das parcelas, sendo que o débito tributário não foi quitado. Assim, por consequência, tanto a pretensão punitiva, quanto o prazo prescricional voltaram a correr regularmente.

Desta feita, não procede o pedido de extinção da punibilidade na forma do artigo 34 da Lei 9.249/95.

Quanto à ilação referente à violação ao artigo 5.º, inciso LV, da Constituição da República, e aos artigos 155 e 156, do Código de Processo Penal, em razão da utilização de notificação de lançamento de débito fiscal lavrada em face de pessoa jurídica como prova da materialidade delitiva, cumpre aduzir que foi constatada a ausência de repasse de valores da contribuição previdenciária dos funcionários da "Empresa Paulista de Ônibus" ao INSS, nos exercícios de 04/1998 a 13/1998 e 01/1999 a 03/2000, no curso de procedimento administrativo, devidamente conduzido em conformidade com as regras do devido processo legal.

Com efeito, a materialidade delitiva encontra lastro no âmbito do processo administrativo, no qual foi angariada ampla documentação pertencente à empresa, demonstrando o desconto das contribuições previdenciárias sem o devido recolhimento aos cofres públicos, tais como, as páginas do Livro Diário nº 35 da empresa onde consta o lançamento do desconto das contribuições previdenciárias dos segurados (fls. 42 a 46); o Resumo das Folhas de Pagamentos (fls. 47 a 57) e os Recibos de Pagamentos de Salários selecionados por amostragem (fls. 58 a 69 - Id. 182876367).

Além disso, o próprio requerente admitiu, quando confrontado em juízo, que descontou as contribuições previdenciárias, alegando, contudo, a ausência de dolo na conduta, porque que não efetuou o devido recolhimento aos cofres públicos em razão das dificuldades financeiras suportadas pela empresa à época dos fatos.

O requerente aduziu, ainda, em sua defesa que o procedimento administrativo "foi instaurado, de forma específica, em face da EMPRESA PAULISTA DE ÔNIBUS e, não, de seus administradores".

Todavia, compulsando os autos, verifico que no procedimento administrativo, no item relativo à qualificação dos responsáveis figuram, Leonhard Ludwig Ammon e seu irmão, Ludgwig Ammon Junior, além de outros sócios que pertenciam ao grupo econômico familiar "Constantino" (Id. 182876367).

Ademais, de acordo com a alteração do contrato social da "Empresa Paulista de Ônibus Ltda.", devidamente registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo, os sócios originários, da família Constantino, em 1.º de abril de 1998, retiraram-se da sociedade cedendo e transferindo a totalidade de suas cotas a Leonhard Ludwig Ammon.

Desse modo, a administração da sociedade passou a ser exercida, exclusivamente, no período dos débitos, por Leonhard Ludwig Ammon e Ludwig Ammon Junior, os quais ostentam ostentam a condição de sócios-gerentes e corresponsáveis no Relatório da Notificação Fiscal de Débito nº 35.013.992-0 (cf. fl. 45).

Logo, as partes indicadas no âmbito do procedimento administrativo, tiveram a autoria pela prática delitiva ratificada em juízo, por meio de instrução probatória realizada em conformidade com o devido processo legal, com os meios e recursos a ele inerentes, atendidos os princípios da ampla defesa e do contraditório.

No que tange à alegada nulidade do acórdão por força da ausência de prova pericial contábil tendo em vista que o delito de apropriação indébita previdenciária é crime que deixa vestígios (artigo 155 do CPP), cumpre aduzir que, na hipótese, a plausibilidade dos argumentos da defesa pressupõe que exista documentação apta a demonstrar as dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica à época dos fatos, v.g., ações judiciais contra ela ajuizadas; títulos protestados; pedidos de moratória e/ou parcelamento de débitos. Sendo assim, o meio de prova apto para comprovar a insuficiência financeira da empresa é documental, prescindindo-se de perícia contábil.

Além disso, no âmbito processual penal, vigora o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, em que ao magistrado é permitido formar seu convencimento através da ampla liberdade na valoração das provas dos autos, desde que fundamente as decisões que proferir, expondo os elementos de prova que a embasam, sem que haja violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

Destarte, compete ao magistrado deferir as provas que julgar convenientes e necessárias à formação da sua convicção, indeferindo as provas protelatórias ou impertinentes.

Portanto, não houve cerceamento de defesa diante da ausência de exame pericial contábil, posto que foi concedida ao requerente a oportunidade para a juntada de documentos que comprovassem a alegação de impossibilidade de pagamento de tributos em razão de dificuldades financeiras, o que não fez em tempo oportuno.

Nesse sentido, o entendimento da jurisprudência. Confira-se:

CRIMINAL. HC. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LAUDO PERICIAL. DISPENSABILIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA GENÉRICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.
I. Em se tratando de crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, tem-se como desnecessária a prova pericial, especialmente se a denúncia baseia-se em processo administrativo.
Precedente.
II. Não se conhece de argumento acerca da extinção da punibilidade, em razão da denúncia espontânea, prevista no Código Penal, se a questão não foi analisada em 2º grau de jurisdição - que se limitou a abordar a controvérsia com base na figura prevista no Código Tributário Nacional - sob pena de supressão de instância.
III. O habeas corpus é meio impróprio para a análise de alegações concernentes à inexistência de dolo, ainda que genericamente considerado, tendo em vista o inconcebível revolvimento de fatos e provas que se faria necessário.
IV. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do CPP ? o que não se vislumbra in casu.
V. Tratando-se de crimes societários, de difícil individualização da conduta de cada participante, admite-se a denúncia de forma mais ou menos genérica, por interpretação pretoriana do art. 41 do CPP.
Precedente.
VI. Evidenciada a presença de indícios de crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, torna-se prematuro o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente.
VII. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu.
VIII. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
(HC 30.898/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2004, DJ 24/05/2004, p. 307)
 

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA CONTÁBIL. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. ADVENTO DA LEI N.º 9.983/2000. INCLUSÃO DO ART. 168-A NO CÓDIGO PENAL. DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. ART. 15 DA LEI N.º 9.964/2000. ADESÃO AO REFIS POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DILAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. NÃO CONHECIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. BENEFÍCIO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ.
1. Reconhecer a continuidade delitiva implica amplo reexame da matéria fático-probatória dos autos sobre as condições de tempo, lugar e maneira de execução dos crimes para determinar que as várias apropriações indébitas foram continuação de uma primeira, o que é vedado na estreita via do recurso especial.
2. A perícia contábil judicial, que visava demonstrar as dificuldades financeiras da empresa, não foi indeferida pelo juízo processante, o qual, tão-somente, determinou que a Defesa arcasse com seu ônus, inexistindo, portanto, o alegado cerceamento de defesa.
3. A juntada do laudo técnico-contábil atestando a boa situação financeira da empresa, pelo Ministério Público Federal, ocorreu antes da fase do art. 500, do Código de Processo Penal, logo, o contraditório foi preservado, cabendo à Defesa manifestar-se em sede de alegações finais.
4. O crime previsto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/1991, revogado com o advento da Lei n.º 9.983/2000, que tipificou a mesma conduta no art. 168-A, do Código Penal, consuma-se com o simples não-recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.
5. O dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.
6. Para a pretendida suspensão da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 15 da Lei n.º 9.964/2000, exige-se que a adesão ao REFIS tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia. In casu, a adesão foi posterior ao seu recebimento, razão pela qual não incide sobre a espécie a benesse legal instituída, sem qualquer mácula ao princípio da igualdade.
7. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, afastou o argumento da inexigibilidade de conduta diversa, em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.
Sendo assim, entender de modo diverso demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado nesta via mandamental.
8. A via especial, destinada à uniformização do direito federal, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Carta Magna, tornando-se, assim, inviável a abertura da via eleita, nos termos do disposto no art. 105, inciso III, do permissivo constitucional.
9. A sentença penal condenatória foi devidamente individualizada porquanto o juízo sentenciante, ao proceder a fixação da pena-base, à luz do art. 59, do Código Penal, fundamentou a necessidade de sua exasperação acima do mínimo legal, ao reconhecer e demonstrar as circunstâncias judiciais desfavoráveis do paciente.
10. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento judicial expresso e fundamentado de circunstâncias desfavoráveis, não há como conceder ao Recorrente o benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, à luz do disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal.
11. Recurso desprovido.
(REsp 598.605/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2005, DJ 19/12/2005, p. 463)
 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO. INDEFERIMENTO DE REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE OU DA CULPABILIDADE.

1. Apelação interposta pela acusação contra sentença que absolveu a ré da imputação de prática do crime tipificado no artigo 168-A, §1º, inciso I, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. 2. Materialidade e a autoria demonstradas pelo conjunto probatório. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito acompanhada das folhas de pagamento dos salários dos empregados comprovam que houve o desconto relativo à contribuição previdenciária e o não repasse aos cofres públicos dos valores recolhidos dos segurados empregados. Autoria evidenciada pelo contrato social e declaração em interrogatório no sentido de que a acusada administrava a empresa e, portanto, era a responsável pela gestão financeira da sociedade. 3. No crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal, exige-se apenas o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados, não sendo de exigir-se intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, ou seja, não se exige o animus rem sibi habendi. Precedentes. 4. Em se tratando do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal, a prova pericial é desnecessária para a comprovação da materialidade do delito. Trata-se de crime formal, que se consuma com o não repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, não sendo portanto exigível o exame de corpo de delito, a teor do artigo 158 do Código de Processo Penal. 5. No caso dos autos, a prova pericial era mesmo desnecessária, uma vez que o Juízo deferiu todas as diligências necessárias para a verificação do alegado pagamento do débito. Não houve impugnação específica da Defesa quanto às conclusões do relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil, e dessa forma, os documentos apresentados pela Defesa foram analisados, a situação devidamente esclarecida, e a alegada quitação do débito não restou caracterizada. Não havia, como não há, necessidade de produção de prova pericial. 6. Não há que se falar em exclusão da ilicitude, por estado de necessidade ou em exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, pois a alegação de que o não recolhimento das contribuições deveu-se a dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não restou cabalmente comprovada nos autos. 7. A prova das alegadas dificuldades financeiras incumbe ao réu, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, e não produziu a Defesa qualquer prova documental. 8. As contribuições previdenciárias descontadas e não recolhidas eram de responsabilidade de pessoa jurídica da qual o réu era administrador, e pessoas jurídicas, são obrigadas, por força de lei, a manter contabilidade devidamente escriturada, sendo que a própria fiscalização do INSS utilizou-se da escrituração da empresa dos réus para levantar os valores das contribuições em questão. 9. Portanto, caberia à Defesa trazer aos autos a prova documental de suas dificuldades financeiras, como protestos de títulos, financiamentos bancários em atraso, saldos devedores bancários, balanços contábeis apontando prejuízos, ou outros documentos. Apenas a declaração dos réus em interrogatório, ou depoimentos de testemunhas, ainda mais com declarações genéricas, não constituem prova suficiente para ter-se como cabalmente demonstradas as alegadas dificuldades financeiras. Precedentes. 10. No caso dos autos, a prova produzida pela Defesa não se apresenta suficiente à comprovação da alegação de impossibilidade de recolhimento das contribuições previdenciárias em razão das dificuldades financeiras apresentadas pela empresa. 11. Não são dificuldades financeiras de qualquer ordem que justificam a configuração de causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Estas devem ser tais que revelem a absoluta impossibilidade da empresa efetuar os recolhimentos. Precedentes.
(APELAÇÃO CRIMINAL - 34737 ..SIGLA_CLASSE: ApCrim 0005010-45.2005.4.03.6106 ..PROCESSO_ANTIGO: 200561060050109 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2005.61.06.005010-9, ..RELATÓRIO:, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2009 PÁGINA: 73).

O requerente aduziu, ainda, que no dia 03 de abril de 2013, realizou-se a audiência de instrução perante o D. Juízo da 5.ª Vara Criminal Federal de São Paulo, colhendo-se o depoimento da única testemunha arrolada pela acusação, bem como os interrogatórios dos réus, antes de todas as testemunhas arroladas pela defesa, intimadas por meio de carta precatória.

Todavia, embora as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa devam ser ouvidas na audiência de instrução e julgamento, cuidou o legislador ordinário de permitir que a carta precatória para a oitiva daquelas residentes fora da jurisdição do juízo processante, como é o caso das testemunhas arroladas pela defesa, seja juntada aos autos a qualquer momento, ainda que configure inversão à ordem estabelecida no caput do artigo 400 do Código de Processo Penal, já que a sua expedição não tem o condão de suspender a instrução criminal, conforme estabelece o artigo 222, § 1.º, do mesmo Estatuto Processual Penal.

Logo, eventual nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, necessitando da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu.

Ora, ainda que a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima prive o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante das provas, promovendo nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não se pode considerar presumido o prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, unicamente em virtude da superveniência de condenação.

Com efeito, nesses casos, imperioso verificar se a condenação se amparou em provas independentes, idôneas e suficientes para determinar a autoria e a materialidade do delito, mesmo que desconsiderados os depoimentos das testemunhas, pois não há utilidade em anular uma sentença que, de toda forma, se manteria com base em outros fundamentos independentes, tal como se verifica na hipótese.

Deveras, lançando mão do conteúdo do acórdão condenatório transitado em julgado, depreende-se a efetiva comprovação de que o requerente perpetrou o crime pelo qual foi condenado (apropriação indébita previdenciária), oportunidade em que todo o arcabouço probatório foi devidamente esmiuçado no contexto da infração penal, sendo plenamente possível a delimitação de responsabilidade e a atribuição da autoria delitiva, razão pela qual não prosperam os argumentos ventilados nesta senda a ensejar o deferimento da pretensão absolutória.

Sendo assim, no caso vertente, não  há que se falar em prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu/requerente, uma vez que amplamente demonstradas a materialidade e a autoria delitivas pelas provas colhidas durante a instrução probatória.

Nesse sentido, aliás, o entendimento acolhido pela jurisprudência. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL E PENAL: HABEAS CORPUS. PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. I - No que tange à preliminar de nulidade em razão da inobservância da ordem estabelecida no artigo 400 do CPP, não merece acolhida na medida em que não se apontou ou demonstrou a ocorrência de qualquer prejuízo à defesa decorrente da inversão. II - Em princípio, o interrogatório tem lugar ao final da audiência de instrução e julgamento, depois da inquirição de todas as testemunhas. Todavia, o próprio artigo 400 do CPP, na redação dada pela Lei n.º 11.719/2008, admite a inversão dessa ordem. III - Eventual nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal é relativa, necessitando, portanto, se fosse o caso, da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu. IV - Quanto à alegação de cerceamento de defesa decorrente da ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública da data designada para a realização da audiência de interrogatório do réu merece prevalecer. V - O envio de mensagem eletrônica não supre a exigência de intimação pessoal do Defensor Público, ex vi do disposto no artigo 370,§4º, do Código de Processo Penal, tampouco a nomeação de advogado "ad hoc" afasta a nulidade do ato praticado sem a presença da Defensoria Pública da União. VI - Pacificou-se o entendimento de que a ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública acerca da realização da algum ato processual consubstancia nulidade absoluta, por violação aos artigos 370, §4º, do Código de Processo Penal e 44, inciso I, da Lei Complementar nº 80/1994, a ensejar a nulidade. VII - O paciente era representado pela Defensoria Pública da União, que deveria ter sido pessoalmente intimada da audiência de interrogatório do réu, sendo certo que a nomeação de defensor ad hoc para o ato não supre a referida nulidade. VIII - Ordem parcialmente concedida para anular a audiência ocorrida em 08/01/2014 e determinar a realização de nova audiência para oitiva das testemunhas e reinterrogatório do réu, ora paciente, devendo a Defensoria Pública ser intimada pessoalmente para o ato.
(HABEAS CORPUS - 57293 ..SIGLA_CLASSE: HC 0002253-48.2014.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: 201403000022533 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2014.03.00.002253-3, ..RELATÓRIO; TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2014 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

PROCESSUAL PENAL E PENAL: HABEAS CORPUS. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS.ARTIGO 212 DO CPP. CARTA PRECATÓRIA. JUNTADA A QUALQUER MOMENTO. NULIDADE RELATIVA. COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 563 DO CPP. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. CONDUTA EM TESE, AMOLDADA À FIGURA TÍPICA DO ARTIGO 171, §3º, DO CÓDIGO PENA.COMPROVAÇÃO DO DOLO E DA AUTORIA DELITIVA .VIA INADEQUADA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA FORMAÇÃO DA CULPA, COM BASE NAS PROVAS A SEREM AMEALHADAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. I - Inicialmente, impõe-se conhecer o writ porquanto eventual nulidade poderia acarretar violação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, configurando constrangimento ilegal. II - Embora as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa devam ser ouvidas na audiência de instrução e julgamento, cuidou o legislador ordinário de permitir que a carta precatória para a oitiva daquelas residentes fora da jurisdição do juízo processante, como é o caso das testemunhas arroladas pela defesa, seja juntada aos autos a qualquer momento, ainda que configure inversão à ordem estabelecida no caput do artigo 400 do Código de Processo Penal, já que a sua expedição não tem o condão de suspender a instrução criminal, conforme estabelece o artigo 222, § 1º, do mesmo Estatuto Processual Penal. III - Eventual nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, necessitando, portanto, se fosse o caso, da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu. IV - O trancamento de ação penal por atipicidade da conduta ou acolhimento do pleito de absolvição sumária, por meio de habeas corpus, é medida de índole excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se verifique, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade, o que também não é o caso. V - A denúncia bem esclareceu os fatos imputados à paciente, esclarecendo que a mesma instruiu o requerimento em favor de Antonio Paulo Nascimento junto à Agência da Previdência Social de Itatiba com documentação ideologicamente falsa, consistente em um formulário indicando o estado civil do requerente (que vivia em união estável) como viúvo e em uma Declaração sobre Composição do Grupo e Renda Familiar do Idoso e da Pessoa Idosa omitindo a convivência de Antonio sob o mesmo teto com Maria Ângela Aranha Juliani. VI - Tal requerente, idoso e sem conhecimentos técnicos, induzido e orientado pela paciente, subscreveu os documentos com as informações falsas, excluindo os rendimentos de sua convivente, que era detentora de um benefício de aposentadoria por Invalidez cuja renda mensal é de R$ 850,23, restando a renda per capita familiar abaixo de ¼ do salário mínimo, sendo-lhe concedido indevidamente o benefício assistencial. VII - Dessa forma, estando a conduta da ré, em tese, amoldada à figura típica do artigo 171, §3º, do Código Penal, as questões acerca da comprovação do dolo e da autoria delitiva tornam-se inviáveis nesta via estreita e devem ser analisadas pelo juízo da formação da culpa, com base nas provas a serem amealhadas sob o crivo do contraditório. VIII - Writ conhecido. Ordem denegada.
(HABEAS CORPUS - 54874 ..SIGLA_CLASSE: HC 0017068-84.2013.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: 201303000170682 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2013.03.00.017068-2, ..RELATÓRIO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2013 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

Desse modo, rejeito a preliminar de ilegalidade das provas acerca da materialidade do delito, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como às regras de sobre o ônus da prova por cerceamento da defesa.

Ressalte-se, por oportuno, que a materialidade e a autoria dos crimes já foram amplamente discutidas no bojo dos autos. Não cabe, agora, repisá-las.

Desse modo, os documentos apresentados pelo requerente em nome da empresa "Empresa Paulista de Ônibus Ltda." não afastaram a constituição definitiva dos créditos tributários e, em sede revisional não trazem novos elementos capazes de infirmar a condenação do requerente pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, §1.º, inciso I, do Código Penal).

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a revisão criminal.

É como voto.