APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000248-76.2020.4.03.6104
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: BR MOBILIDADE BAIXADA SANTISTA SPE S.A
Advogado do(a) APELANTE: IAGUI ANTONIO BERNARDES BASTOS - SP138071-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000248-76.2020.4.03.6104 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: BR MOBILIDADE BAIXADA SANTISTA SPE S.A Advogado do(a) APELANTE: IAGUI ANTONIO BERNARDES BASTOS - SP138071-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração (ID 272774875) opostos por BR Mobilidade Baixada Santista SPE S/A em face de v. acórdão (ID 272236103) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da impetrante. O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança, impetrado por BR Mobilidade Baixada Santista SPE S/A, objetivando afastar a incidência das contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE - APEX - ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT e Salário Educação sobre a folha de salários, a partir da vigência da EC nº 33/2001. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCRA, SEBRAE, APEX-ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT, E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. INCIDENTES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. EXIGIBILIDADE MESMO APÓS A EC 33/01. CONSTITUCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO. 1. A EC nº 33, de 2001, alterou o artigo 149 da Constituição Federal, de 1988, com a renumeração do parágrafo único para 1º e acréscimo dos parágrafos 2º a 4º. O artigo 149, §2º do inciso III, alínea “a”, da CF, de 1988, estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. 2. A alteração limitou-se a incluir regras adicionais, entre as quais a possibilidade de estabelecer alíquotas ad valorem ou específicas sobre as bases ali elencadas de forma não taxativa, indicando um rol apenas exemplificativo. Tratando-se de rol meramente exemplificativo, não merece guarida a interpretação restritiva que a recorrente pretende lhe atribuir. 3. Não se trata de restrição ao rol ali incluído, visto que destoa da inteligência do próprio caput do art. 149 que não foi alterado pela EC 33/2001. Com efeito, a nova redação constitucional não veio suprimir as contribuições existentes, as quais, inclusive, não comportam nenhuma discussão acerca de sua constitucionalidade em face da jurisprudência pacífica a respeito. 4. O plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 325, de repercussão geral, cujo acórdão foi publicado em 15/01/2021, negou provimento ao RE 603.624/SC, que tratava das contribuições ao SEBRAE - APEX – ABDI e firmou entendimento no sentido de que o emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo, de modo que legítima a exigência das referidas contribuições 5. É legítima a exigência de contribuição ao SEBRAE incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis nº 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004. 6. Quanto à questão da constitucionalidade das contribuições ao INCRA o plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 630.898/RS, ocorrido em 08/04/2021, apreciando o Tema 495, de repercussão geral, fixou a tese: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001". 7. Nesse julgado, foi ratificado o entendimento acima mencionado, no sentido de que o § 2º, III, alínea “a”, do art. 149, da Constituição Federal, introduzido pela EC nº 33/2001, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 8. A Emenda Constitucional nº 33/01 não modificou a incidência do salário-educação sobre a folha de salários, pois a exação possui matriz constitucional própria (artigo 212, §5º). Ademais sua constitucionalidade restou consolidada no enunciado da Súmula nº 732 do Supremo Tribunal Federal. 9. Apelo desprovido.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso ao deixar de se manifestar sobre o entendimento do E. STF, proferido no julgamento do RE nº 559.937/RS, sob o regime de repercussão geral, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS - Importação, assentando-se o entendimento de que as bases de cálculo previstas no art. 149, § 2º, III, a, da CF, não comportam alargamento, sendo o rol taxativo. Alega, ainda, que incorreu em omissão na medida que nada dispôs acerca das contribuições devidas ao SESC e SENAC, bem como o Salário-Educação. A base de cálculo das citadas contribuições foi revogada pela EC nº 33/2001, e, em que pese tais tributos tenham, na origem, sido recepcionados pela atual Constituição Federal, a alteração em comento gera incompatibilidade da cobrança com a redação atual do art. 149, § 2º, da CF, na medida em que não há previsão de incidência dessas contribuições sobre a folha de salários. Por fim, deixou de se manifestar sobre os seguintes dispositivos: artigos 149, §2º, 195, §4º, 150, 154, I, 170 e 240, da CF e artigos 110, 165 e 170, do CTN, art. 884, do CC, art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/1991, art. 74 da Lei nº 9.430/1996, art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, artigos 1º e 3º do Decreto-lei nº 9.853/1946, artigos 1º, 3º e 4º do Decreto-lei nº 8.621/1946, art. 8º, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.029/1990, artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 87.043/1982, art. 15 da Lei nº 9.424/1996, artigos 1º e 3º, par. único da Lei nº 7.231/1984 e Lei nº 2.613/1955 e art. 1º, I, do Decreto-lei nº 1.146/1970, para fins de prequestionamento e interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 274039625). É o relatório.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000248-76.2020.4.03.6104 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: BR MOBILIDADE BAIXADA SANTISTA SPE S.A Advogado do(a) APELANTE: IAGUI ANTONIO BERNARDES BASTOS - SP138071-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Conforme o disposto no v. acórdão, as contribuições de intervenção no domínio econômico encontram seu fundamento no art. 149 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/2001. As contribuições que integram o denominado Sistema “S” (SENAI, SESI, SESC, SENAC, SENAT e SEBRAE) são de interesse das categorias profissionais ou econômicas, também com natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico e não exige vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de auferir benefícios com a aplicação dos recursos arrecadados. Por sua vez o Salário-Educação é uma contribuição social e tem natureza jurídica de tributo, sendo destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados à educação básica pública, nos termos do art. 212, § 5º, da CF. A EC nº 33/2001, alterou o art. 149 da CF, com a renumeração do parágrafo único para 1º e acréscimo dos parágrafos 2º a 4º. Observa-se que o §2º do inciso III, alínea “a” estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. Ora, tal alteração limitou-se a incluir regras adicionais, entre as quais a possibilidade de estabelecer alíquotas ad valorem ou específicas sobre as bases ali elencadas de forma não taxativa, indicando um rol apenas exemplificativo. Não se trata de restrição ao rol ali incluído, visto que destoa da inteligência do próprio caput do art. 149 que não foi alterado pela EC 33/2001. Com efeito, a nova redação constitucional não veio suprimir as contribuições existentes, as quais, inclusive, não comportam nenhuma discussão acerca de sua constitucionalidade em face da jurisprudência pacífica a respeito. O plenário do E. STF, ao apreciar o Tema 325, de repercussão geral, negou provimento ao RE nº 603.624/SC, que tratava das contribuições ao SEBRAE - APEX – ABDI e firmou entendimento no sentido de que o emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo, de modo que legítima a exigência das referidas contribuições. Desse modo, é legitima a exigência de contribuição ao SEBRAE incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis nº 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004. Quanto à questão da constitucionalidade das contribuições ao INCRA o plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 630.898/RS, ocorrido em 08/04/2021, apreciando o Tema 495, de repercussão geral, fixou a tese: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001". Nesse julgado, foi ratificado o entendimento acima mencionado, no sentido de que o § 2º, III, alínea “a”, do art. 149, da CF, introduzido pela EC nº 33/2001, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. Por fim, denota-se que a EC nº 33/2001 não modificou a incidência do salário-educação sobre a folha de salários, pois a exação possui matriz constitucional própria (art. 212, §5º) e sua constitucionalidade restou consolidada no enunciado da Súmula nº 732 do E. STF, in verbis: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96." Destarte, conclui-se pela exigibilidade das contribuições destinadas ao salário-educação, INCRA, SEBRAE - APEX-ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT sobre folha de salários, inclusive após o advento da EC 33/2001, de modo que a r. sentença deve ser mantida. Por fim, não cabe aplicar o entendimento do E. STF, proferido no julgamento do RE nº 559.937/RS, sob o regime de repercussão geral, (referente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – Importação) por se tratar de tributo diverso do questionado nos presentes autos, bem como foram adotadas jurisprudência específicas para o deslinde da demanda, apontando que o rol do art. 149, da CF é meramente exemplificativo. No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 149, §2º, 195, §4º, 150, 154, I, 170 e 240, da CF e artigos 110, 165 e 170, do CTN, art. 884, do CC, art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/1991, art. 74 da Lei nº 9.430/1996, art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, artigos 1º e 3º do Decreto-lei nº 9.853/1946, artigos 1º, 3º e 4º do Decreto-lei nº 8.621/1946, art. 8º, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.029/1990, artigos 1º e 2º do Decreto-lei nº 87.043/1982, art. 15 da Lei nº 9.424/1996, artigos 1º e 3º, par. único da Lei nº 7.231/1984 e Lei nº 2.613/1955 e art. 1º, I, do Decreto-lei nº 1.146/1970, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela ora embargante, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade ou omissão. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos.
2. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado.
3. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil.
4. Embargos rejeitados.