PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000779-14.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ELIAN- NET COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP

Advogado do(a) APELADO: VALTER GONCALVES CARRO - SP316332-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000779-14.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ELIAN- NET COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP

Advogado do(a) APELADO: VALTER GONCALVES CARRO - SP316332-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, impetrado por ELIAN – NET CONFECÇÕES EIRELI – EPP em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO/SP, objetivando obter provimento jurisdicional que determine a exclusão do ICMS destacado em suas operações de vendas de mercadoria da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, devidamente atualizados.

Por meio de sentença, o MM Juízo “a quo” concedeu a segurança para afastar da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ICMS destacado em nota fiscal, bem como reconhecer o direito da impetrante a restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, respeitada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios indevidos, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas ex lege. Sem reexame necessário (ID 134302103).

Inconformada, a União Federal interpôs recurso de apelação, sustentando em síntese que deve ser a observada a Solução de Consulta Interna SRFB/COSIT nº 13, de 18/10/2018 pois, excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Alega que, considerando a repetição em toda a cadeia produtiva do ICMS destacado na nota, os contribuintes terão aproveitado crédito sobre valor que não integrou a base de cálculo das contribuições, pugnando, ainda, pelo reconhecimento da impossibilidade de utilização do valor lançado na nota fiscal como critério para cálculo do indébito e repisando que a discussão nos embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE nº 574.506/PR, ainda se encontra pendente de julgamento (ID 134302106).

A autoridade impetrada apresentou contrarrazões (ID 134302110).

O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, opinou pelo desprovimento do apelo (ID 136017549).

Agravo interno interposto em face da r. decisão que negou provimento à apelação da União Federal e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, apenas para reconhecer a impossibilidade de deferimento de pedido de restituição de valores no feito, cujo provimento foi negado (ID 149448025).

A União Federal interpôs Recursos Especial e Extraordinário pugnando pela constitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706 (ID 154344266 e 154345035).

Considerando a decisão proferida pelo c. STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR, a Vice-Presidência desta e. Corte, determinou a remessa do feito a este Órgão Julgador, para os fins do art. 1.040, II, do CPC/2015 (ID 160360331).

É o relatório.

Cinge-se o objeto da controvérsia à possibilidade de se reconhecer o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS, dos valores relativos ao ICMS.

O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do c. STF.

Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal.

Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux."

Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se)

Assim sendo, repise-se, tem a apelada o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

No que tange aos embargos de declaração opostos pela União Federal, é bem de ver que o julgamento dos referidos embargos foi concluído na data de 13/05/2021 e, por maioria de votos, o Pleno do STF acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Assim, a decisão prolatada está em divergência com a orientação do Supremo Tribunal Federal, cabendo, nos termos do art. 1.040, II, CPC, retratação para adequação à jurisprudência.

Destarte, nos termos da decisão do c. STF e, considerando que a presente ação foi ajuizada em 22/01/2019, destaco que a apelada faz jus à compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017.

Ante o exposto, em juízo de retratação, adoto o entendimento firmado no Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, para dar parcial provimento à apelação da União Federal e a remessa oficial, tida por interposta, para determinar a compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017, nos termos da fundamentação.

E M E N T A

RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ICMS. RE 574.706. MODULAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

2. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, diante da modulação dos efeitos do julgado.

3. Destarte, nos termos da decisão do c. STF e, considerando que a presente ação foi ajuizada em 22/01/2019, destaco que a apelada faz jus à compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017.

4. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, em juízo de retratação, adotar o entendimento firmado no Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, para dar parcial provimento à apelação da União Federal e a remessa oficial, tida por interposta, para determinar a compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Juíza Fed. Conv. DIANA BRUNSTEIN e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, em razão de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE (substituída pela Juíza Fed. Conv. DIANA BRUNSTEIN), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.