V O T O

A Constituição Federal, visando conferir tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, estabeleceu que caberia à lei complementar instituir regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante o artigo 146, inciso III, “d” e parágrafo único.

Assim, foi editada a Lei Complementar nº 123/2006 instituindo o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional), estabelece em seu artigo 16 que serão consideradas inscritas as microempresas e empresa de pequeno porte regularmente optantes do Simples Federal, desde que cumpram os requisitos legais, verbis:

"Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1º Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3º desta Lei Complementar.

(...)

§ 4º Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1º de julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar."

O Simples Nacional é um benefício facultativo aos contribuintes e encontra-se em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 170, IX, e 179, da Constituição Federal, bem como com o princípio da capacidade contributiva, vez que favorece as microempresas e empresas de pequeno porte, de menor capacidade financeira e que não possuem os benefícios da produção em escala.

No caso em tela, a apelante alega, em síntese, que na data de 13/09/2016 aderiu ao parcelamento de débitos referente ao Simples Nacional, sendo que dívidas previdenciárias não foram passíveis de parcelamento por se encontrarem na fase de pré-ajuizamento, tendo sido informado pela Receita Federal que a regularização do débito, pagamento ou parcelamento, somente seria possível quando houvesse a mudança de fase no sistema, da fase de pré-ajuizamento para a fase ajuizada, razão pela qual na época da exclusão não tinha como regularizar sua situação. Revela a parte que a regularização/parcelamento do débito previdenciário só foi possível em 24/07/2017.

Alega ter protocolizado impugnação tempestiva ao Ato Declaratório de Exclusão na data de 31/10/2016, pois no último dia do prazo em 28/10/2016 (sexta-feira), tratava-se de dia do servidor público, sendo que não houve expediente na Receita Federal. Entretanto, 02 anos após o protocolo, a Receita Federal proferiu decisão, julgando pela intempestividade da impugnação.

Ressalta que antes da intimação/comunicação oficial da referida exclusão, a Receita Federal já havia bloqueado a emissão de notas fiscais pelo regime do Simples Nacional, excluindo sumariamente, sem respeitar o prazo para recurso, o que suspende a exigibilidade do débito, conforme previsto no Código Tributário Nacional. Ainda ressalta que também não foi oportunizado o direito à regularização do débito perante o INSS, no prazo de 30 dias contados da ciência da comunicação da exclusão, a teor do artigo 31, §2º da LC nº 123/2006.

Sem razão a apelante, devendo a r. sentença ser mantida, uma vez que conforme informações anexadas aos autos não há dúvidas quanto à tempestividade da Impugnação/Contestação administrativa referente ao Ato Declaratório Executivo – ADE nº. 2486186/2016, contrariando o  art. 66, § 1º da Lei 9.784/99, em total afronta ao princípio da legalidade.

Ademais, nota-se que houve exclusão sumária do regime tributário (Simples Nacional) antes mesmo da intimação da ora Apelada, sem respeitar o prazo para eventual propositura de recurso administrativo, que nos termos do art. 151, III, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário.

A alegação de que o crédito havia mudado de fase na data de 27/10/2016 não retira a ilegalidade dos atos administrativos, até pelo motivo de que referida mudança já não permitiria o exercício do direito de regularização no prazo previsto em lei, de 30 dias, acima mencionado, sendo que a impugnação fora protocolizada em 31/10/2016, ou seja, três dias após a alegada mudança de fase.

Quanto à situação de inaptidão apontada pela ora Apelante, junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, esta era decorrente dos atos administrativos aqui combatidos, não por outros motivos, sendo que a situação já fora devidamente regularizada pela Receita Federal. 

Nesse sentido convém transcrever parte da r. sentença: “In casu, considerando todas as considerações acima expostas, evidenciado que a exclusão do Simples Nacional, não observou as garantias constitucionais mínimas aplicáveis aos processos administrativos, razão pela qual entendo que o ato administrativo se encontra eivado de ilegalidade, devendo ser declarado nula a decisão administrativa, que determinou a exclusão do Simples Nacional. (...)."

Nesse sentido, colaciono julgados desta e. Corte, verbis:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. CNPJ. RESTABELECIMENTO. PAGAMENTO. PRESTAÇÕES. EMPRESA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

I - O Simples Nacional constitui um regime simplificado e favorecido de tributação que está em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal, e com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia, já que favorece as microempresas e empresas de pequeno porte, de menor capacidade financeira e que não possuem os benefícios da produção em escala.

II - Todavia, a exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES NACIONAL por inadimplemento de obrigação tributária correspondente à competência de abril de 2015 ficou prejudicada diante da adesão do devedor a parcelamento e do pagamento das prestações.

III - Embora a desvinculação date de setembro de 2015 e o parcelamento, de junho de 2017, o contribuinte ofereceu impugnação contra o termo de exclusão, o que, nos termos do artigo 39, §6°, da LC 123 de 2006 e do artigo 75, §3°, da Resolução CGSN n. 94 de 2011, suspendeu os efeitos do ato administrativo, inclusive pela remissão expressa feita ao procedimento de exigência de tributos federais - que prevê a suspensão da exigibilidade do crédito em função de reclamação e recurso. A suspensão subsistiu até a desistência da impugnação administrativa (junho de 2017), feita justamente com o propósito de aderir a parcelamento tributário. Segundo os comprovantes juntados e o extrato fiscal a pessoa jurídica cumpriu as quatro parcelas fixadas.

IV - Desta forma, além de ela ter quitado o débito nos trinta dias seguintes à desistência da impugnação administrativa, enquanto fator de restauração da exigibilidade do crédito, a outorga de parcelamento antes da exclusão definitiva deve ser interpretada como pagamento tempestivo, capaz de manter a empresa no SIMPLES NACIONAL. Ademais, a Resolução mais recente do CGSN (n. 140 de 2018) considera expressamente o cumprimento do parcelamento forma de permanência da microempresa ou empresa de pequeno porte no SIMPLES NACIONAL.

V - O desligamento, portanto, de Lyro Comércio de Artigos Religiosos Ltda. não pode subsistir, como fruto de uma interpretação teleológica do artigo 9° da LC n. 155 de 2016 e do artigo 31, §2°, da LC n. 123 de 2006 e da aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A posterior inaptidão da empresa (Ato Declaratório Executivo n. 005629385) também deve ser suspensa. Isso porque ela decorre da concretização da exclusão do SIMPLES NACIONAL, que levou a sociedade a se submeter às obrigações tributárias acessórias em geral (artigo 32, caput, da LC n. 123 de 2006), cujo descumprimento consecutivo torna inapta a inscrição do devedor no CNPJ (artigo 81, caput, da Lei n. 9.430 de 1996).

VI - Apelação provida para suspender os efeitos do Ato Declaratório Executivo (ADE) DERAT/SPO n. 1814974 de 2015, com o restabelecimento da inscrição da empresa no SIMPLES NACIONAL e no CNPJ. Sem honorários."(TRF 3ª/R, ApCiv 5001689-41.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, Terceira Turma, Julg.: 09/10/2020, Intimação via sistema DATA: 13/10/2020).

"ADMINISTRATIVO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. ERRO DO CONTRIBUINTE. RETIFICAÇÃO DO ERRO. PRINCÍPIOS RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REINCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

1. A Lei Complementar nº 123/2006 instituindo o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional), estabelece em seu artigo 16 que serão consideradas inscritas as microempresas e empresa de pequeno porte regularmente optantes do Simples Federal, desde que cumpram os requisitos legais.

2. O Simples Nacional é um benefício facultativo aos contribuintes e encontra-se em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 170, IX, e 179, da Constituição Federal, bem como com o princípio da capacidade contributiva, vez que favorece as microempresas e empresas de pequeno porte, de menor capacidade financeira e que não possuem os benefícios da produção em escala.

3. A apelante ao incluir no cadastro do CNPJ as atividades econômicas CNAE 39.00-5/00 e 43.99-1/01 teve impedida a sua adesão ao Simples Nacional, considerando o enunciado do §3º, II do art. 30, da referida Lei Complementar.

4. A recorrente ao notar o equívoco que causou sua exclusão do Simples Nacional, alterou o seu contrato social para excluir as referidas atividades vedadas, conforme documento de fls. 38/44- Id. 143204573, datado de 02/06/2014.

5. Na espécie, observa-se que a recorrente ao tomar conhecido do equívoco ocorrido, imediatamente excluiu as duas atividades que se enquadrariam na vedação contida no artigo 17 da Lei Complementar 123/2006, de modo a afastar os fundamentos de sua exclusão, não se mostrando minimamente razoável sua exclusão do regime simplificado, sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade da razoabilidade, ainda mais se considerarmos que ela continuou a recolheu por seus impostos nessa modalidade, inexistindo qualquer prejuízo ao Fisco.

6. Reformada a r. sentença para que seja provida ação a fim de determinar a manutenção da recorrente no regime simplificado desde 01/02/2013, anulando o ato que determinou sua exclusão do referido sistema de arrecadação.

7. Invertido o ônus da sucumbência a fim de condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §8º do Código de Processo Civil.

8. Apelo provido. "(TRF 3ª/R, ApCiv 0000855-96.2014.4.03.6004, Rel. Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, Julg.: 15/07/2022, DJEN DATA: 20/07/2022).

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PAGAMENTO TEMPESTIVO, PORÉM EQUIVOCADO. RECOLHIMENTO POR DAU (AO INVÉS DE DAS-DAU. ERRO ESCUSÁVEL. VISUALIZADO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. 1. O cerne da presente controvérsia gravita em torno do direito da impetrante à reinclusão no regime tributário do Simples Nacional, porquanto não estaria inadimplente com o Fisco. 2. Extrai-se dos autos que a impetrante efetuou o respectivo recolhimento por meio de DAS, quando o correto seria por meio de DAS-DAU (Documento de Arrecadação do Simples Nacional da Dívida Ativa da União), o que não permitiu que fosse dado baixa na quitação de seus débitos. Por isso, a impetrante fora excluída do Simples Nacional. 3. Em que pese toda a situação haver sido causada por erro cometido pelo próprio contribuinte, este não pode ser penalizado por omissão da Administração ou ausência de mecanismos para a retificação dos valores erroneamente recolhidos. Muito menos deve ser imposto ao contribuinte que aguarde indefinidamente que o CGSN venha a regulamentar a matéria. 4. É importante salientar que o pagamento com código errado ou com a data errada, não pode equivaler a pagamento não efetuado, como quer fazer crer a impetrada. 5. O pagamento ocorreu, como reconhece a própria impetrada, portanto, não pode a impetrante ser considerada inadimplente e, consequentemente excluída do regime tributário do Simples Nacional, sobretudo porque já foi recolhido, em tempo, pelo legítimo sujeito passivo. 6. Ressalte-se, além disso, que o contribuinte agiu de boa-fé porquanto, ao identificar o erro, promoveu a retificação das Declarações e efetuou os pagamentos a maior, além de permanecer adimplente durante todo o período que antecedeu à exclusão. 7. Cabe destacar, a propósito, que a jurisprudência tem reconhecido a favor do contribuinte a possibilidade não apenas de retificar o DAS, mas mesmo a de admitir o DARF (guia de arrecadação federal) para quitar tributo vinculado ao regime simplificado de tributação - SIMPLES, não penalizando o contribuinte com a situação de inadimplência ou irregularidade fiscal, por procedimento de tal natureza. 8. Apelação e remessa necessária desprovidas." (TRF 3ª Região; APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 361913; Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS ApelRemNec 0003963- 96.2015.4.03.6102;, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/05/2019 )

Em relação ao pleito de majoração recursal, tendo se verificado a condenação da apelante ao pagamento da verba honorária na sentença, aplicável, na espécie, o art. 85, § 11 do CPC.

Esse o entendimento pacificado pela C. Segunda Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

(...)

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.

8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex ofício, sanada omissão na decisão ora agravada."

(REsp 1.539.725/DF, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, j. 09/08/2017, v.u., DJe 19/10/2017)

Dessa forma, os honorários sucumbenciais devem ser majorados em mais 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.