V O T O

 A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

- Apuração do IRPJ, dedução do lucro tributável nos termos da Lei nº 6.321/76 (Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT).

A questão atinente à dedução do lucro tributável, para fins de apuração do IRPJ, correspondente ao dobro do valor das despesas incorridas no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), vem prevista no artigo 1º da Lei 6.321/1976, verbis:

"Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.

§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.

§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes."

Cumpre salientar que a parcela dedutível foi alterada pela Lei nº 9.532/1997, artigo 5º, verbis:

“Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. 1º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido, observado o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995.”

Na esteira da legislação de regência, a título de regulamentar o referido benefício fiscal, temos os Decretos nºs 78.676/1976, 05/1991 e 3.000/1999, e ainda o Decreto nº 10.854/2021 que, a nosso sentir, visivelmente extrapolaram limites legais, ao proceder a alteração da forma de dedução do PAT e determinar a incidência do desconto diretamente sobre o próprio imposto devido, e não sobre o "lucro tributável", conforme previsto na Lei nº 6.321/1976, ou para que tal dedução seja aplicável apenas os valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos, salvo nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva, bem como que esta deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo, violando, destarte e a toda evidência o princípio da legalidade, insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e artigo 97, do Código Tributário Nacional.

Quanto ao argumento tecido pela União, referente à evolução legislativa da matéria, como bem pontuou o Exmº Desembargador Carlos Muta, em seu preclaro voto nos autos no julgamento do AI  5001032-61.2022.4.03.0000, "(...) como se observa da exposição analítica do regime legal aplicável, não existe legislação superveniente a impedir, como se pretende, o gozo do benefício, conforme assentado pela jurisprudência a partir da Lei 6.321/1976 com suas alterações. Com efeito, o artigo 5º da Lei 8.849/1994 apenas previu que o benefício não poderia reduzir o imposto devido em mais de 8%; o artigo 3º, § 4º, da Lei 9.249/1995, que veda dedução do valor do adicional do imposto de renda, não revogou a Lei 6.321/1976, o que restou confirmado pela Lei 9.532/1997, posterior à Lei 9.249/1995, que disciplinou no respectivo artigo 5º, supracitado, o limite a ser observado na dedução de incentivos fiscais da Lei 6.321/1976; o artigo 16, § 4º, da Lei 9.430/1996 não permitiu dedução de incentivo fiscal para apuração do imposto devido por lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior, exclusivamente; e, por fim, o artigo 5º da Lei 9.532/1997, acima tratado, tão-somente fixou limite para dedução, que não pode exceder a 4% do imposto devido, o que não significa que a forma de calcular o benefício (despesas do PAT deduzidas do lucro tributável, não do imposto devido: caput do artigo 1º da Lei 6.321/1976)."

Finalmente, impende assinalar que, relativamente ao momento da incidência dos benefícios fiscais previstos nas Leis nºs 6.297/1975 e 6.321/1976, o C. Superior Tribunal de Justiça consolidou a posição que, em primeiro lugar, há dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, e sobre esta base econômica deve ser calculado o referido adicional.

Acerca do presente entendimento, torrencial jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, conforme arestos que ora colho, verbis:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA. LIMITAÇÃO DO DESCONTO . OBSERVÂNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação jurisprudencial de que o incentivo fiscal referente ao desconto em dobro das despesas com o PAT deve ser calculado sobre o lucro da empresa, chegando-se, assim, ao lucro real sobre o qual é calculado o adicional do Imposto de Renda. Precedentes.
2. No que tange à limitação de 4% de dedução do benefício, segundo a jurisprudência desta Corte Superior entende-se que esse percentual deve ser calculado sobre o Imposto de Renda devido em razão de expressa previsão legal nesse sentido - arts. 5º e 6º, inciso I, da Lei n. 9.532/1997.
3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem determinou o cálculo do incentivo fiscal sobre o Imposto de Renda devido, razão pela qual o recurso especial deve mesmo ser provido para que seja aplicada a orientação jurisprudencial desta Corte Superior.
4. Agravo interno desprovido."

(AgInt no REsp 1.948.804/RS, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, j. 05/12/2022, DJe 27/01/2023; destacou-se)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO RELEVANTE. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1º DA LEI 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO. REFLEXO NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA, AFASTANDO A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 3º, §4º, DA LEI 9.249/95. LIMITAÇÃO DA DOBRA A 4% DO IMPOSTO DE RENDA DEVIDO E NÃO A 4% DO LUCRO TRIBUTÁVEL.
1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.
3. Este Tribunal Superior já se pronunciou no sentido de que conquanto 'esta Corte tenha posicionamento no sentido de que a dedução do dobro das despesas comprovadamente gastas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT deve se dar por sobre o lucro tributável (e não por sobre o imposto de renda devido), diferentemente, a limitação da dobra deve obedecer ao limite de 4% (quatro por cento) do imposto de renda devido e não a 4% do lucro tributável. Isto porque tal limite está expresso nos arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97' (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.926.785/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 02/03/2022).
4. Na espécie, o acórdão embargado deve ser integrado para constar que o provimento do recurso especial refere-se à declaração do direito da parte impetrante de calcular o incentivo fiscal, relacionado ao desconto em dobro das despesas com o PAT, sobre o lucro da empresa, chegando-se, assim, ao lucro real sobre o qual é calculado o adicional do imposto de renda, aplicando-se a limitação de 4% (quatro por cento) sobre o total do imposto de renda devido, após a inclusão do adicional.
5. Embargos de declaração acolhidos, com fins integrativos."

(EDcl no AgInt no REsp 1.971.496/RS, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, j. 23/05/2022, DJe 26/05/2022; destacou-se)

"RECURSO DO PARTICULAR: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1º, DA LEI N. 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO, O QUE REFLETE NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA, AFASTANDO A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 3º, §4º, DA LEI N. 9.249/95. LIMITAÇÃO DA DOBRA A 4% DO IMPOSTO DE RENDA DEVIDO E NÃO A 4% DO LUCRO TRIBUTÁVEL.
1. Muito embora esta Corte tenha posicionamento no sentido de que a dedução do dobro das despesas comprovadamente gastas com o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT deve se dar por sobre o lucro tributável (e não por sobre o imposto de renda devido), diferentemente, a limitação da dobra deve obedecer ao limite de 4% (quatro por cento) do imposto de renda devido e não a 4% do lucro tributável. Isto porque tal limite está expresso nos arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97.
2. Se o artigo 1º, da Lei nº 6.321/76, é claro no sentido de que a dedução do PAT recai sobre o lucro tributável (não tendo sido revogado no ponto pela legislação posterior, pois a Lei n. 9.532/97 tratou apenas dos limites e não da base de cálculo do benefício), os arts. 5º e 6º, I, da Lei n. 9.532/97, são claros no sentido de que o limite da dedução recai sobre o imposto de renda devido. São duas coisas distintas: o cálculo do benefício (lucro tributável) e o limite do benefício (imposto de renda devido).
3. Agravo interno do PARTICULAR não provido."

(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.926.785/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 21/02/2022, DJe 02/03/2022; destacou-se)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1o. DA LEI 6.321/1976. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO.
1. As Turmas de Direito Público desta Corte, analisando todos os dispositivos legais pertinentes, consolidou o entendimento de que os benefícios concedidos por meio das Leis 6.297/75 e 6.321/73 devem ser aplicados ao adicional de imposto de renda, em que, primeiramente, deve haver a dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, e, sobre este último, deverá ser calculado aquele adicional (AgInt no REsp. 1.491.935/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 21.5.2020; AgInt no REsp. 1.747.097/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 25.9.2019; AgInt no REsp. 1.462.963/PE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.8.2019; e AgInt no AREsp. 1.359.814/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19.2.2019).
2. O posicionamento deste STJ está calcado no fato de que em nenhum momento a legislação posterior alterou essa forma de cálculo. Isto porque o art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95 incide em um momento contábil posterior ao de incidência do incentivo. Dito de outra forma, se o incentivo reduz o Lucro Real e esse mesmo Lucro Real já reduzido é a base de cálculo do adicional do IRPJ, então indiretamente o incentivo reflete nesse adicional reduzindo-o.
Veja-se que não se trata de dedução vedada pelo referido art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95, pois esta se daria em momento posterior ao cálculo do adicional do IRPJ e a redução aqui concedida se dá antes do cálculo do adicional do IRPJ. Desse modo, não resta violado o art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95 (AgInt no REsp. 1.695.806/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14.8.2018).
3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL não provido."

(AgInt no REsp 1.833.178/SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, j. 15/12/2020, DJe 18/12/2020; destacou-se)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. DEDUÇÃO. LEIS N.S 9.249/1995 E 9.532/1997. OBSERVÂNCIA. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA.

1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido.

2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

3. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento 'per relationem' -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que 'todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)'. Precedentes do E. STF e do C. STJ.

4. A jurisprudência desta Corte tem afastado os limites impostos pelos atos infralegais, bem como a alegação de inovação legislativa sobre o tema e mantido o percentual legal de 4% (quatro por cento).

5. Precedentes jurisprudenciais.6.  Agravo de instrumento a que se nega provimento."

(AI 5011664-49.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/11/2022, p. 06/11/2022; destacou-se)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). LIMITAÇÃO IMPOSTAS POR DECRETOS. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto para o fim de reformar a r. decisão proferida pelo juízo de piso, que reconheceu à agravada o direito de usufruir do benefício fiscal decorrente do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT).

2. A Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, instituiu benefício fiscal autorizando as pessoas jurídicas, para fins de apuração do lucro real, a computar as despesas perpetradas com o custeio de programas de alimentação de seus trabalhadores, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho, e a deduzi-las diretamente do Imposto de Renda.

3. A legislação ordinária e respectivo regulamento permitem que o empresário deduza em dobro os gastos com alimentação de seus empregados, não estabelecendo quaisquer restrições quanto ao limite máximo do custo unitário das refeições, nem excluindo da dedução a alíquota do adicional do Imposto de Renda.

4. A questão ora posta em debate toca, em seu cerne, ao princípio constitucional da hierarquia das leis, do qual se extrai que 'existindo normas de hierarquias diferentes, a norma de hierarquia superior tem prevalência sobre a norma de hierarquia inferior'.

5. A Constituição Federal de 1988 traçou diretrizes bem delineadas à atuação da Administração Pública, impondo-lhe o dever de pautar todo o seu proceder nos estritos ditames da lei. Aplicação do princípio da estrita legalidade.

6. In casu, mera Instrução Normativa não poderia ter criado norma contrária à lei, posto ser ato infralegal e, como tal, despida do condão de restringir, ampliar ou modificar direito daquela decorrente.

7. Nesse passo, evidente a violação dos princípios da legalidade e da hierarquia das leis. Precedentes.

8. Agravo de instrumento improvido."

(AI 5004487-34.2022.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 17/02/2023, p. 24/02/2023; destacou-se)

"PROCESSUAL CIVIL  E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. CONHECIMENTO DE PARTE. IMPOSTO DE RENDA E REFLEXO SOBRE O ADICIONAL. DEDUÇÃO DAS DESPESAS COM PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. INCIDÊNCIA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO.  JUROS DE MORA, CABIMENTO. ARTIGO 170 A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICAÇÃO. CONHECIDA DE PARTE DA REMESSA OFICIAL E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

- Resta prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação, à vista do presente julgamento. De outro lado, não deve ser conhecida de parte da remessa oficial, à vista da dispensa da fazenda de recorrer da questão acerca do cálculo do incentivo fiscal previsto na Lei n° 6.321/76, consoante Parecer PGFN/CRJ/nº 2623/2008 e Ato Declaratório PGFN nº 13/2008.

- Verifica-se que a sentença não examinou o pleito de afastamento das restrições impostas pelo Decreto nº 10.854/21 à fruição do benefício de dedução das despesas incorridas com o PAT, de maneira que tal tema não será analisado por esta corte sob pena de supressão de instância.

- A Lei n° 6.321/76 , em seu artigo 1° , estabeleceu a dedução do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sobre o lucro tributável para fins de apuração do IRPJ e o decreto regulamentador (Decreto n° 5/91, art. 1°) sobre o montante do tributo devido. Assim, a referida regulamentação ultrapassou os limites de sua competência e inovou na ordem jurídica, de modo que restou evidenciada sua ilegalidade por violação ao artigo 99 do Código Tributário Nacional.

- No que toca ao adicional ao IRPJ, previsto no artigo 3º, da Lei n. 9.249/1995, o Superior Tribunal de Justiça entende que sobre ele incide o benefício previsto na Lei n 6.321/76. Para tanto, 'deduz-se as correspondentes despesas do lucro da empresa, chegando-se ao lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional'. Assim, o contribuinte tem direito a calcular o desconto em dobro das despesas com o PAT sobre o lucro da empresa, de modo a se apurar o lucro real. Sobre esse montante, será calculado o adicional do imposto de renda, aplicando-se a limitação de quatro pontos percentuais sobre o total do imposto de renda devido, após a inclusão do adicional.

- A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

- No julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n.º 1.063.187 (Tema 962), o Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos do julgado para a produção de efeitos ex nunc a partir de 30.09.2021, ressalvadas as ações ajuizadas até 17.09.21 (data do início do julgamento do mérito) e os fatos geradores anteriores à 30.09.21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

- O mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental e, consequentemente, impede a restituição via precatório nesta sede. Assim, descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE 1372080/SP e RE 1367549/SP). 

- Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

- Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

- A correção monetária se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal (STJ, AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

- No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

- Remessa oficial conhecida em parte e desprovida. Apelação desprovida."

(ApelRemNec 5001305-92.2022.4.03.6126/SP, Relator Juiz Federal convocado SIDMAR DIAS MARTINS, Quarta Turma, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; destacou-se)

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DO INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. DECRETOS REGULAMENTADORES E INSTRUÇÕES NORMATIVAS. HIERARQUIA DAS LEIS. ILEGALIDADE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO  PARCIALMENTE  PROVIDAS. 

- No tocante à restituição, ressalto que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do STF pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, uma vez que a legislação não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental e impede a restituição mediante precatório.  Melhor analisando a questão, revejo meu posicionamento para entender que, da mesma forma, não é cabível a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, posto que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, por consequência, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal.    Precedentes.

- A Lei nº 6.321/76, em seu art. 1º, permitiu a dedução, do lucro tributável para fins de apuração do imposto sobre a renda, do dobro das despesas comprovadamente realizadas pelas empresas em programas de alimentação do trabalhador (PAT) na forma que dispusesse o regulamento.

- No caso, da leitura do art. 1º da Lei 6.321/76, depreende-se que as despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sejam deduzidas do lucro tributável para fins de imposto de renda.

- As normas infralegais extrapolaram os limites da legalidade ao estipular sistemática de dedução do lucro tributável, relativo a despesas com programas de alimentação do trabalhador, distinta da lei de regência, restringindo o alcance do benefício legal, implicando num aumento no valor final do imposto de renda.

- O ajuizamento da ação ocorreu na vigência da Lei 10.637/2002, que passou a admitir a compensação entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornando desnecessário o prévio requerimento administrativo, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.

- Na hipótese, há de ser reformada a r. sentença, no tocante à limitação dos valores discutidos à compensação, observada a prescrição quinquenal.

- Remessa oficial e apelação UF parcialmente providas."

(ApelRemNec 5031333-58.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 11/11/2022, p. 18/11/2022; destacou-se)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. PAT - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. LEI 6.321/1976. CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. DEDUÇÃO DE DESPESAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NORMAS INFRALEGAIS. INDEVIDA INOVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA. PRECEDENTES.
1. Os Decretos 78.676/1976, 05/1991 e 3.000/1999, editados com objetivo de regulamentar o benefício fiscal, extrapolaram os limites legais, ao alterarem a forma de dedução dos custos do PAT, fazendo incidir o desconto diretamente sobre o imposto de renda devido, e não sobre o 'lucro tributável', conforme previsto na Lei 6.321/1976, gerando majoração do IRPJ devido através de normas infralegais, violando o princípio da estrita legalidade (artigos 150, I, CF, e 97, CTN). O mesmo raciocínio aplica-se ao Decreto 10.854/2021, que acabou por extrapolar sua função regulamentar ao restringir o benefício instituído em lei, ao alterar a redação do artigo 645, § 1º, do Decreto 9.580/2018, para que tal dedução seja aplicável apenas os valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos, salvo nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva, bem como que esta deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo.
2. Igualmente, ofendem o princípio da estrita legalidade a Portaria Interministerial 326/1977 e a IN RFB 267/2002, pois estabeleceram custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, inovando as regras da própria Lei 6.321/1976, e a IN RFB 1.700/2017, que limitou o exercício do incentivo fiscal.
3. Quanto ao momento de incidência dos benefícios fiscais das Leis 6.297/1975 e 6.321/1976, assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em primeiro lugar, há dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, e sobre esta base econômica deve ser calculado o adicional. Colhe-se de tal precedente que a redução da base de cálculo reflete, indiretamente, na redução do respectivo adicional, o que é admitido pela legislação, sendo, ademais, compatível com o artigo 3º, §4º da Lei 9.249/1995, pois não há dedução diretamente da alíquota adicional de 10%.
4. Como se observa da exposição analítica do regime legal aplicável, não existe legislação superveniente a impedir, como se pretende, o gozo do benefício, conforme assentado pela jurisprudência a partir da Lei 6.321/1976 com suas alterações. Com efeito, o artigo 5º da Lei 8.849/1994 apenas previu que o benefício não poderia reduzir o imposto devido em mais de 8%; o artigo 3º, § 4º, da Lei 9.249/1995, que veda dedução do valor do adicional do imposto de renda, não revogou a Lei 6.321/1976, o que restou confirmado pela Lei 9.532/1997, posterior à Lei 9.249/1995, que disciplinou no respectivo artigo 5º, supracitado, o limite a ser observado na dedução de incentivos fiscais da Lei 6.321/1976; o artigo 16, § 4º, da Lei 9.430/1996 não permitiu dedução de incentivo fiscal para apuração do imposto devido por lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior, exclusivamente; e, por fim, o artigo 5º da Lei 9.532/1997, acima tratado, tão-somente fixou limite para dedução, que não pode exceder a 4% do imposto devido, o que não significa que a forma de calcular o benefício (despesas do PAT deduzidas do lucro tributável, não do imposto devido: caput do artigo 1º da Lei 6.321/1976).
5. Agravo de instrumento desprovido."

(AI 5001032-61.2022.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 20/03/2023, p. 20/03/2023; destacou-se)

"AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IRPJ. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). DEDUÇÃO EM DOBRO DO LUCRO TRIBUTÁVEL, RESPEITADA A LIMITAÇÃO DE 4%. RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento firmado pelo STJ e por esta Corte Regional, viola o princípio da legalidade os atos normativos infralegais que estabeleceram que as despesas com o PAT seriam deduzidas diretamente do Imposto de Renda devido, e não do lucro tributável, conforme prevê a Lei nº 6.321/76;tal como o foi para os atos que fixaram limite máximo por refeição oferecida pelo programa.

2. O adicional do imposto de renda não sofre qualquer dedução em virtude do benefício fiscal analisado, pois o dobro das despesas com o PAT é deduzido do lucro tributável, calculado antes do adicional do imposto de renda. Portanto, não há qualquer violação ao art. 3º, § 4º, da Lei nº 9.249/95, na medida em que nada é deduzido diretamente do adicional do imposto de renda.

3. Fica mantida a validade do limite da dedução em 04% do imposto de renda devido (arts. 05º e 06º, I, da Lei 9.532/97), não considerado como imposto devido o adicional por terem os arts. 05º e 06º expressamente referido o disposto no art. 03º, § 4º, da Lei 9.249/95. Ou seja, para fins daquela limitação em específico (diversa da limitação imposta pela Lei 6.321/76), o legislador atentou para a vedação contida na Lei 9.249/95, concluindo o intuito de que o adicional e sua integralidade não admitem sua composição no cálculo do percentual máximo de 04% previsto."

(ApCiv 5024635-07.2019.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 25/02/2023, p. 28/02/2023; destacou-se)

Com tais apontamentos, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa Selic/correção monetária e juros moratórios, observados o lustro prescricional e a legislação vigente na data do encontro de contas, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, - conforme, aliás, bem assinalado pela MM. Julgador de primeiro grau em sua bem lançada sentença - Id. 264358223.

- Da impossibilidade da restituição - administrativa ou judicial - em sede mandamental.

No que diz respeito à impossibilidade de restituição administrativa - ou mesmo judicial -  dos valores referentes ao tributo pago a maior em sede de mandado de segurança, tenho que a r. sentença merece reforma. 

De plano anoto que o mandado de segurança não é a via processual adequada ao reconhecimento do direito à restituição tributária na via administrativa.

Uma situação é aquela em que o contribuinte formula pedido de ressarcimento/restituição administrativa, independente da intervenção do Poder Judiciário, e tem reconhecido esse direito pelo Fisco. Outra é a necessidade intervenção do Poder Judiciário em que se busca, em primeiro lugar, um pronunciamento quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade da própria exação, e nesse caso o caput do artigo 100 da CF é muito claro a esse respeito, verbis:

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". (destaquei)

Embora pacificado pelo C. STF a negativa quanto à atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança, consoante enunciado das Súmulas 269 e 271, vinha reconhecendo, com fundamento em jurisprudência do E. STJ e desta C. Corte, a possibilidade de provimento jurisdicional no sentido de facultar ao contribuinte, em substituição à declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213, STJ), a opção pelo pedido administrativo de restituição.

Em complemento, considerando o caráter essencialmente mandamental do provimento, o que afasta aplicação da “fungibilidade” admitida pela Súmula 461 do STJ, entendo que o magistrado não está autorizado a determinar, como desdobramento do direito à opção pela restituição administrativa assegurada ao impetrante por decisão judicial, que a Administração Pública efetue o pagamento em espécie.

Com efeito, buscando compatibilizar esse entendimento, seja pela ausência de fase de liquidação da sentença mandamental, seja pela impossibilidade de abreviação, pela via oblíqua do Mandado de Segurança, da ordem de pagamento dos valores reconhecidos pela Fazenda Pública originados em pedidos administrativos de restituição de indébito ordenados pelo Poder Judiciário, passei a admitir, excepcionalmente, mas com fundamento em precedentes da Suprema Corte, a formulação de pedido ao Juízo Mandamental pelo regime de precatório daquele contribuinte que teve reconhecido efetivamente pelo Fisco o direito à restituição a partir de ordem judicial, a fim de preservar o comando do art. 100 da CF. Nesse sentido:

"EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.

1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental.

2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes.

3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente."

(ADPF 250, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211  DIVULG 26-09-2019  PUBLIC 27-09-2019 - destaquei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento”

(RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma - destaquei).

Com efeito, recorrente é instabilidade jurisprudencial acerca da questão, ora aceitando a restituição administrativa (AgInt no REsp 1922794/AC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 14/02/2022, DJe 22/02/2022), ora negando-a (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022), ora admitindo a expedição de precatório em mandado de segurança (RE 859175 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 10/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 01-06-2016 PUBLIC 02-06-2016), ora decidindo pela impossibilidade (AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 22/11/2021, DJe 29/11/2021).

Demais disso, observo que inúmeros novos Mandados de Segurança estão sendo impetrados contra o Fisco exatamente por negativa quanto ao pagamento de valores apurados a partir dos pedidos administrativos de restituição determinados em Mandado de Segurança.

Por tais fundamentos, altero meu entendimento a fim de consignar, com todas as vênias, que o mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

Nesse sentido, inclusive de forma Monocrática, vem decidindo o C. STF:

“Decisão:

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo:

'AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO '. (eDOC 10, p. 4)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 100 e 195, I, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se à aplicação de norma tributária atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Sustenta-se a impossibilidade de a restituição do indébito pela via administrativa, tendo em vista a regra constitucional prevista no art. 100 da Constituição Federal. Alega-se que não se pode autorizar a restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado.

Afirma-se a inviabilidade do mandado de segurança como instrumento para repetição administrativa de indébito judicial, ao argumento de afronta à isonomia.

O tribunal de origem aplicou ao caso o tema 69 quanto à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Verifico que, posteriormente, o tribunal de origem homologou desistência parcial requerida pela parte recorrente (União), a qual informou o interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à possibilidade de se proceder à restituição do indébito através de mandado de segurança (eDOC 22).

É o relatório.

Decido.

A irresignação merece prosperar.

Na hipótese, o acórdão recorrido consignou a possibilidade de compensação/restituição dos valores reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, conforme se depreende do seguinte trecho da sentença:

'Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c. artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação.

Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

A compensação/restituição somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional.

Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, 'quantum' a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

Ante o exposto, confirmo a liminar e os pedidos, o JULGO PROCEDENTES que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o ICMS recolhido nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos e inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da Instrução Normativa vigente, devidamente atualizados pela taxa Selic'. (eDOC 2, p. 5)

Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento'. (RE 602.184 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.3.2012)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa.”

(RE 1372080/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, Publicação: 03/05/2022 - destaquei)

“Decisão

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa:

'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVOS DESPROVIDOS.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.

3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.

4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’.

5. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

7. Agravos internos da União Federal e da impetrante desprovidos'(pág. 12 do documento eletrônico 27).

Os embargos de declaração m seguida opostos foram desprovidos (doc. eletrônico 31).

Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se ofensa ao art. 100, da mesma Carta.

Aduz a União que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de ordem judicial estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o art. 100 da Constituição (doc. eletrônico 51).

Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com base no julgamento do RE 574.706-RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015. O referido órgão julgador, em juízo de retratação, aplicou a tese firmada no julgamento do mencionado processo paradigma, nos seguintes termos:

'[...]

encontrando-se a r. decisão recorrida em dissonância com a orientação do C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ED, impõe-se, em juízo de retratação, a adequação do julgado para, nos termos do artigo 1.040, II, c.c art. 932, V, ambos do Código de Processo Civil, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos acima consignados' (pág. 3 do doc. eletrônico 42).

Assim, como a União manifestou interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à impossibilidade de restituição administrativa, o apelo extremo foi admitido e encaminhado a esta Corte.

É o relatório necessário. Decido.

Inicialmente, registro que a presente decisão ficará restrita à análise da controvérsia envolvendo a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tendo em vista que o apelo extremo foi admitido apenas neste ponto (doc. eletrônico 45).

A pretensão recursal merece acolhida.

Verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento'(RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 21, § 1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa. Sem honorários advocatícios (Súmula 512/STF).”

(RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022 - destaquei)

Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa - ou judicial -, cabendo apenas à impetrante a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do C. STJ, respeitado o lustro prescrional e nos termos da legislação de regência.

- Da não extensão do benefício fiscal previsto na Lei nº 6.321/76 à CSLL.

Relativamente à questão acerca da extensão do benefício fiscal ora analisado, previsto na Lei nº 6.321/76, sobre a dedução, do lucro tributável para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador -  PAT -, tenho que seu alcance se limite ao previsto na legislação de regência, no sentido de se restringir ao IRPJ, não se estendendo à CSLL.

Como bem assinalou o Exmº Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, ao bem examinar o tema, "(...) com relação à Contribuição Social Sobre o Lucro - CSLL  a Lei nº 7.7689/88, estabelece em seu artigo 2º que 'a base de cálculo da constituição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda' e a Lei nº 8.981/95 prescreve em seu artigo 57 que 'aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas prevista s na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei', do que se extrai que embora as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL tenham grande identidade em seus elementos contábeis, e equivalência na forma de apuração e pagamento, suas bases de cálculos e alíquotas guardam distinções estabelecidas em sua legislação específica.   Desta forma, no que diz respeito à base de cálculo e alíquota, quando houver disposição com menção expressa específica a um ou outro destes tributos, deve ser interpretada literalmente, portanto, sendo o artigo 1º da Lei nº 6.321/76 ter tratado de forma específica a dedução do lucro tributável para fins de imposto de renda, deve ser afastada a pretensão do impetrante no que diz respeito ao CSLL." - ApelRemNec 5002790-85.2021.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, Sexta Turma, j. 24/10/2022, p. 25/10/2022 - destacou-se.

No mesmo diapasão, a C. Terceira Turma desta E. Corte, verbis:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHADOR (PAT). LEI 6.321/1976. BENEFÍCIO FISCAL. AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO TRAZIDA PELO DECRETO 10.854/2021. BENEFÍCIO FISCAL QUE NÃO ABRANGE A APURAÇÃO DA CSLL.
1. O apelo da União não comporta conhecimento, pois a presente ação foi ajuizada com o objetivo de manifestar insurgência apenas contra inovações trazidas ao PAT pelo Decreto 10.854/2021, enquanto a apelação fazendária ataca outras disposições normativas, sem fazer qualquer referência ao único decreto que é objeto de impugnação nestes autos, de modo que suas razões estão dissociadas da específica matéria em debate e, por conseguinte, dos fundamentos da sentença.
2. A Lei 6.321/1976, que instituiu o PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador), estabelece em seu art. 1º que as pessoas jurídicas poderão deduzir do lucro tributável, para fins de apuração do imposto sobre a renda, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base em programas de alimentação do trabalhador previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência.
3. Controvérsia adstrita à inovação trazida pelo Decreto 10.854/2021, que alterou a redação do art. 645, § 1º, do Decreto 9.580/2018, para limitar a aplicabilidade da dedução das despesas do PAT aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos (salvo nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva), limitando-a também à parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo.
4. A norma infralegal em apreço, a exemplo de outras anteriores da mesma natureza, culminou por extrapolar os limites legais. Isso porque a Lei 6.321/1976 determina em seu art. 2º apenas que os programas de alimentação a que se refere o art. 1º deverão conferir prioridade ao atendimento dos trabalhadores de baixa renda, não autorizando, entretanto, que os patamares salariais dos trabalhadores sejam utilizados como parâmetro para limitar a dedução das despesas mediante mero ato regulamentar. Precedente da 3ª Turma do TRF3.
5. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).
6. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.
7. Os parâmetros da compensação foram observados pela sentença.
8. O incentivo fiscal em apreço concerne a uma dedução extra que se refere apenas à apuração do IRPJ. Ante a especificidade do benefício, não se mostra cabível uma interpretação ampliativa para incluir a possibilidade de dedução também com relação à apuração da CSLL, pois se trata de tributo diverso, objeto de regramento próprio. Precedente do TRF4.
9. Apelação da União não conhecida. Remessa oficial parcialmente provida."

(ApelRemNec 5008048-02.2022.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Terceira Turma, j. 17/03/2023, p. 21/03/2023; destacou-se)

E ainda a E. Corte Regional Federal da Quarta Região, verbis:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. IMPOSTO DE RENDA. INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. DEDUÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. LIMITAÇÃO. COMPENSAÇÃO. CSLL NÃO INCLUÍDA.
1. Nos termos da norma legal, os benefícios fiscais referentes aos programas de alimentação do trabalhador de formação profissional são utilizados mediante dedução do lucro, antes do cálculo do IRPJ devido e o seu adicional.
2. Não prevalecem as disposições contidas nos Decretos regulamentadores (78.676/76, 05/91, 349/91 e 3.000/99) que estabeleceram forma diversa de dedução daquela prevista pela lei de regência (Lei nº 6.321/76), desbordando de seus limites, em afronta ao disposto no art. 99 do CTN e, pois, padecendo do vício da ilegalidade, porquanto não esclareceram o conteúdo da lei, mas inovaram substancialmente a essência da norma originária.
3. O mesmo vício caracteriza-se quanto à fixação de valores máximos para cada refeição consoante previsto na Instrução Normativa nº 267/02 da SRF, já que inexistente qualquer menção na Lei nº 6.321/76.
4. Permanece apenas a limitação de percentual levada a efeito pela Lei nº 9.532/97 (arts. 5º e 6º) para fins de dedução do incentivo fiscal, porquanto não constitui afronta ao princípio da legalidade (ou reserva legal).
5. A autorização para a dedução do dobro do valor das despesas comprovadas com o PAT diretamente do lucro tributável, se limita ao IRPJ e seu adicional, que possui a mesma natureza, não se estende à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
6. O disposto no art. 1º da Lei nº 6.321/76 se refere, única e tão-somente, ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, merecendo interpretação restritiva por cuidar-se de benefício fiscal. Ademais, a CSLL possui regramento próprio no que tange à fixação de sua base de cálculo e alíquotas (Leis nº 7689/88 e 8.034/90), aplicando-se, apenas no que couber, as disposições do IRPJ.
7. Ademais, toda a discussão jurídica sobre o tema diz respeito tão somente ao incentivo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, não tendo sido suscitada na inicial qualquer argumentação que pudesse ampliar o entendimento à Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido.
8. A diferença, a maior, atua/lizada pela taxa SELIC desde o pagamento (art. 39,§4º, da Lei 9.250/95), é passível de compensação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal (art. 3º da LC 118/05)."

(AC 5003195-58.2012.4.04.7203/SC, Relator Desembargador Federal  JOEL PACIORNIK, Primeira Turma, j. 04/11/2015)

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, interposta pela União Federal, e à remessa oficial no sentido de restringir o alcance do benefício fiscal aqui examinado ao IRPJ - vedando, assim, a extensão à CSLL -, bem como para afastar a possibilidade da restituição neste âmbito mandamental, mantendo a r. sentença em seus demais e exatos termos.

É o voto.