V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Como relatado, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Reitor do Instituto Tecnológico de Aeronáutica - ITA, no qual se busca ordenar à autoridade impetrada a realização de matrícula no curso de engenharia, para o qual foi o impetrante aprovado e classificado no concurso de admissão, autorizando o seu ingresso nos quadros de discência do Instituto Tecnológico Aeronáutico.

Cabe destacar que no ato de inscrição do concurso de admissão ao Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA, o candidato deve optar pela concorrência às vagas privativas, destinadas especificamente àqueles que tenham interesse em seguir carreira militar como Oficiais Engenheiros da Aeronáutica, ou às vagas ordinárias, comumente chamadas de vagas da reserva, destinadas aos candidatos que queiram seguir apenas carreira civil.

Posteriormente, todos os alunos que obtiverem êxito no certame de admissão, independentemente da modalidade de vaga escolhida, deverão cursar, ao longo do primeiro ano da graduação, atividades perante o Centro de Preparação de Oficiais da Reserva (CPOR). Nos demais anos da graduação, as instruções militares aplicam-se exclusivamente aos alunos matriculados nas vagas privativas.

Para regulamentar o ensino na Aeronáutica foi promulgada a Lei Federal nº 12.464/11, que estabelece:

"Art. 20. Para o ingresso na Aeronáutica e habilitação à matrícula em um dos cursos ou estágios da Aeronáutica destinados à formação ou adaptação de oficiais e de praças, da ativa e da reserva, o candidato deverá atender aos seguintes requisitos:

I - ser aprovado em processo seletivo, que pode ser composto por exame de provas ou provas e títulos, prova prático-oral, prova prática, inspeção de saúde, teste de avaliação do condicionamento físico, exame de aptidão psicológica e teste de aptidão motora;

(...)

§ 4º Quando a inspeção de saúde estiver prevista no processo seletivo, a habilitação à matrícula estará condicionada ao candidato ter sido considerado apto sem restrições por junta de saúde da Aeronáutica, segundo critérios definidos em instruções da Aeronáutica e constantes no edital do exame de admissão.

§ 5º A inspeção de saúde do processo seletivo avaliará as condições de saúde dos candidatos, por meio de exames clínicos, de imagem e laboratoriais, inclusive toxicológicos, definidos em instruções da Aeronáutica, de modo a comprovar não existir patologia ou característica incapacitante para o serviço militar nem para as atividades previstas."

Nesse sentido, tem-se que a aprovação na etapa de Inspeção de Saúde é obrigatória a todos os candidatos convocados e tem caráter eliminatório, e é regulamentada pelas instruções ICA 160-6 e ICA 160-1, normas infralegais expedidas pelo Comando da Aeronáutica.

Em que pese edital constituir lei interna que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, o Poder Judiciário pode ser instado a se manifestar acerca da legalidade do ato, sem que configure revisão do mérito administrativo, tampouco em violação aos princípios da isonomia ou da vinculação ao edital.

Deveras, o Poder Público é livre para estabelecer os critérios de seleção e julgamento na elaboração do edital do certame, tais como capacidade física, mental, intelectual, técnica, científica, moral, profissional, dentre outros, de modo a aliar a eficiência, moralidade e aperfeiçoamento do serviço público, mas desde que respeite os princípios constitucionais insculpidos na Constituição Federal.

Da inicial do mandado de segurança, observa-se que o impetrante não nega que é detentor da anomalia diagnosticada pelo Instituto, no caso “distúrbios visuais”.

 No entanto, a inspeção de saúde não apontou motivos conclusivos quanto à impossibilidade de realização das atividades dos quadros do ITA, sobretudo pelo fato de que o impetrante fez a opção e concorreu às vagas ordinárias, isto é, sem interesse na carreira militar e de participação no quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa da Força Aérea Brasileira (FAB).

No caso concreto, se, por um lado, mostra-se questionável a afirmação de que o recorrido desrespeitou as normas editalícias, visto que possui nistagmo, outros transtornos da coroide (cicatrizes coriorretinianas) e distúrbios visuais (ambliopia bilateral)” (CID H31, H55 e H53), de outro turno, este critério de discriminação não dispensa suporte legal que o ampare, sob pena de incorrer em ilegalidade (princípio da reserva legal), considerando que esta anomalia não o impede de desempenhar as atividades inerentes ao curso de engenharia.

É o que prevê o §1º do artigo 6º do Decreto nº 76.323/75, verbis:

 “Art. 6º O desligamento do Curso do CPORAer-SJ, sem direito a rematrícula, implicará, compulsoriamente, em desligamento definitivo do ITA.

§ 1º O desligamento definitivo do ITA não ocorrerá, quando o aluno for desligado do CPORAer-SJ, por incapacidade física para o Serviço Militar, da qual não decorra incompatibilidade para o desempenho das atividades escolares daquele Instituto.

(...)”

 Sob esse enfoque, merece destaque a particularidade de que o critério discriminatório deve ser capaz de demonstrar que o candidato não está apto a desempenhar as atividades escolares do Instituto, o que não restou comprovado no caso concreto.

Desse sentir, colaciono trecho do parecer do representante do Ministério Público Federal, verbis:

“(...)

A questão destes autos diz respeito à existência ou não de direito líquido e certo do  impetrante em realizar a matrícula no curso de engenharia do ITA mesmo com o documento de Informação de Saúde apontando inaptidão para os fins que se destinam. De fato, o princípio da vinculação ao edital é um princípio que deve ser observado para a avaliação do ingressos dos candidatos aprovado na instituição. O edital de 2017 ajuntado nos autos (Id. 107528653) dispõe do seguinte dispositivo sobre o ingresso no serviço militar:

"8 – DOS REQUISITOS PARA A INSCRIÇÃO

(...)

8.1.4. Estarem aptos a prestar o serviço militar no 1º ano de Curso Fundamental (Lei nº 6.165, de 9/12/1974, e Decreto nº 76.323, de 22/12/1975).

(...) (grifo nosso)"

A Lei nº 6.165, de 9/12/1974, versa no Art. 6º, 1), que todo candidato aprovado no vestibular do ITA que deseja ingressar no curso fornecido pela instituição deverá também cumprir com o serviço militar, sendo inscrito no Curso do Centro de Preparação de Oficiais da Reserva da Aeronáutica de São José dos Campos (CPORAer-SJ). No entanto, o Decreto nº 76.323/75 manifesta-se sobre a inscrição no CPORAer-SJ da seguinte forma:

 "Art. 6º. O desligamento do Curso do CPORAer-SJ, sem direito a rematrícula, implicará, compulsoriamente, em desligamento definitivo do ITA.

§ 1º O desligamento definitivo do ITA não ocorrerá, quando o aluno for desligado do CPORAer-SJ, por incapacidade física para o Serviço Militar, da qual não decorra incompatibilidade para o desempenho das atividades escolares daquele Instituto.

(...)"

Portanto, as regulamentações utilizadas pelo edital do vestibular determinam que, muito embora o serviço militar seja um requisito obrigatório para os alunos que se formarem nos cursos oferecidos pelo ITA, há exceções àqueles que desejam a formação fornecida pela instituição porém não estão habilitados para o serviço militar, como versa o § 1º do Art. 6º citado. Muito embora restou apresentado no documento que o impetrante apresentou condições médicas que necessitam de tratamento e correção, ele parece atender ao caso elencado nas legislações, uma vez que nada nos autos provam a incapacidade de atender às atividades acadêmicas, apenas ao serviço militar. Assim, parece presente o direito líquido e certo do impetrante em poder se matricular no curso.

(...)”

Imperioso destacar, por seu turno, que as causas incapacitantes descritas nas Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica (ICA 160-6) não se revestem de razoabilidade quando aplicadas aos candidatos que concorrem exclusivamente às vagas não militares dos cursos de engenharia.

Pelo que restou demonstrado, tenho ser o caso de manter a r. sentença monocrática, ante a ilegalidade da Instituição de Ensino que excluiu o impetrante do certame sem observar os princípios constitucionais atinentes ao caso, convergindo com a jurisprudência firmada sobre a matéria:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DO ITA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. ABUSO DE PODER.

A portaria que instituiu as normas para o Concurso, deu vigência integral ao caput do artigo 6º, do Decreto n.º 76.323/75, mas ignorou o disposto em seu parágrafo 1º. Uma portaria, por ser norma de hierarquia inferior e de cunho meramente complementar, não tem o condão de alterar disposições emanadas de Decreto-Lei (princípio da hierarquia das normas).

Se a Administração, mesmo no exercício de seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder. Quando o administrador indeferiu o pedido de efetivação de matrícula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso no ITA, em certame que seguiu as norma estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75, agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo.”(MS n. 5.698/DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 30/10/2000, p. 118)

“ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. PROCESSO SELETIVO VESTIBULAR. INSTITUTO TECNOLÓGICO DA AERONÁUTICA – ITA. REPROVAÇÃO NA ETAPA DE INSPEÇÃO À SAÚDE. VAGA ORDINÁRIA (NÃO MILITAR). PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A presente ação foi proposta com o escopo de anular o ato administrativo que excluiu a autora do certame, impossibilitando sua matrícula no CPOR, bem como no Curso de Engenharia, mantido pelo ITA, sendo solicitada a garantia do direito de participar de todas as atividades acadêmicas e de prosseguir até o final do curso.

2. Inicialmente, cabe destacar que no ato de inscrição do concurso de admissão ao ITA, o candidato deve optar pela concorrência às vagas privativas, destinadas especificamente àqueles que tenham interesse em seguir carreira militar como Oficiais Engenheiros da Aeronáutica, ou às vagas ordinárias, comumente chamadas de vagas da reserva, destinadas aos candidatos que queiram seguir apenas carreira civil. Posteriormente, todos os alunos que obtiverem êxito no certame de admissão, independentemente da modalidade de vaga escolhida, deverão cursar, ao longo do primeiro ano da graduação, atividades perante o CPOR.

3. Nos termos da Lei Federal nº 12.464/11, tem-se que a aprovação na etapa de Inspeção de Saúde é obrigatória a todos os candidatos convocados, tem caráter eliminatório, e é regulamentada pelas instruções ICA 160-6 e ICA 160-1, normas infralegais expedidas pelo Comando da Aeronáutica. A necessidade de apresentar as condições de saúde exigidas também está prevista no edital do certame.

4. Em que pese edital estabelecer uma lei interna que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, o Poder Judiciário pode ser instado a se manifestar acerca da legalidade do ato, sem que configure em revisão do mérito administrativo, tampouco em violação aos princípios da isonomia ou da vinculação ao edital.

5. No presente caso, consta do Relatório Médico da Junta Regular de Saúde que a candidata apresenta alterações eletrocardiográficas sugestivas da presença de uma via de condução anômala atrioventricular (...). Acrescentou que a síndrome de Wolff-Parkinson-White (WPW), que depende desta via anômala, pode se manifestar clinicamente por taquicardias paroxísticas. A presença de um período refratário muito curto desta via pode resultar numa resposta ventricular muito elevada com consequências hemodinâmicas e eletrofisiológicas que podem determinar o aparecimento da fibrilação ventricular e morte súbita.

6. Em análise à Instrução Técnica quanto a doença da parte autora tem-se que: a Pré-excitação Ventricular não se constitui doença incapacitante para todos os militares da Aeronáutica, mas apenas aos Aeronavegantes militares, Controladores de Tráfego Aéreo e Operadores de Estação Aeronáutica. Além do que a inspeção de saúde não apontou motivos conclusivos quanto à impossibilidade de realização das atividades dos quadros do ITA, sobretudo pelo fato de que o impetrante fez a opção pelas vagas ordinárias, isto é, sem interesse na carreira militar.

7. Imperioso aportar que as causas incapacitantes descritas na instrução supramencionada não se revestem de razoabilidade quando aplicadas aos candidatos que concorrem exclusivamente às vagas não militares dos cursos de engenharia, mesmo porque a autora se submeteu a tratamento definitivo e curativo de ablação percutânea por cateter de radiofrequência, conforme demonstrado no relatório médico juntado aos autos, recuperando-se integralmente da enfermidade, estando apta para a prática de quaisquer atividades físicas e laborativas.

8. Apelação improvida.”(AC nº 5000616-88.2020.4.03.6103, Rel. Desemb. Fed. MARLI FERREIRA, DJF3 13/09/2022)

“PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ITA. MATRÍCULA INDEFERIDA EM VIRTUDE DE INCAPACIDADE FÍSICA. VAGA ORDINÁRIA (NÃO MILITAR).

1. No presente caso, ao contrário do exposto pelo r. Juízo de piso, a questão aqui posta não necessita de dilação probatória, visto que despicienda a realização de perícia médica já que o impetrante não se insurge em face do diagnóstico da doença, mas sim, em face do indeferimento da matrícula do apelante no curso oferecido pelo ITA, por ser portador de hipotireoidismo não especificado.

2. Não há que se falar em inadequação da via eleita, uma vez que o presente mandado de segurança atende aos requisitos legais para sua admissão, sendo aplicável ao presente recurso o art. 1.013, § 3°, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a causa se encontra em condições de imediato.

3. O apelante concorreu para as vagas ordinárias, ou seja, sem interesse na carreira militar e de participação no quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa da Força Aérea Brasileira (FAB).

4. Da análise dos autos, nos termos do ICA 160-6/2012, não consta o hipotireoidismo como fator determinante para o candidato ser considerado como inapto para o fim a que se destina. A simples menção “hipotireoidismo não especificado” não pode se tornar obstáculo para a matrícula do impetrante, que por sua vez, deve ter garantido o seu direito à educação, com condição de acesso a instituição.

5. O documento de informação da Junta Regular de Saúde do Comando da Aeronáutica informa quais as patologias que foram constatadas, todavia, no item 2, que aponta as causas restritivas, não consta nenhuma indicação, logo, a enfermidade apontada não gera incompatibilidade para o aprendizado e o desempenho das atividades acadêmicas daquele instituto.

6. Inexiste impedimento para o candidato frequentar o curso de graduação em Engenharia, nos termos do artigo 6º, §1º do Decreto nº 76.323/1975, que regulamentou a Lei nº 6.165/1974.

7. O apelante comprova que candidatos com outros problemas de saúde, mais graves do que seu, foram admitidos excepcionalmente em situações similares, ou seja, de aprovação no exame acadêmico e inaptidão no exame físico. Tal posicionamento representa severa afronta ao Princípio da Isonomia, pois sequer foram apresentadas as razões que teriam ensejado àquelas exceções, tampouco justificativas da impossibilidade de se estender, tal entendimento, ao apelante.

8. Não se mostra razoável a exclusão do candidato do certame, se as condições de saúde, se mostram compatíveis com as atividades que se destina, ainda mais quando aplicadas aos candidatos que concorrem exclusivamente às vagas não militares dos cursos de engenharia.

9. Apelo provido. Sentença reformada. Ordem concedida.”(AMS nº 5000510-97.2018.4.03.6103, Rel. Desemb. Fed. MARCELO SARAIVA, DJF3 13/09/2022)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO SELETIVO VESTIBULAR. REPROVAÇÃO NA ETAPA DE INSPEÇÃO À SAÚDE. VAGA ORDINÁRIA (NÃO MILITAR). CURSO DE ENGENHARIA DO INSTITUTO TECNOLÓGICO DA AERONÁUTICA – ITA

1-O autor foi aprovado e classificado no concurso de admissão do instituto tecnológico da aeronáutica – ITA para o curso de graduação de engenharia. Contudo teve sua matrícula recusada por ter sido considerado “inapto” para cursar o CPOR, apesar de não estar concorrendo a vagas destinadas a militares.

2-O Decreto nº 76.323/75, que regulamenta a Lei 6.165/74 e dispõe sobre a formação de Oficiais-Engenheiros para o corpo de Oficiais da Aeronáutica da Ativa, aplicado ao Processo Seletivo ao ITA, prevê que quando o aluno for desligado do CPORAer-SJ, por incapacidade física para o serviço militar, não ocorrerá seu desligamento do ITA, desde que não decorra incompatibilidade para o desempenho das atividades escolares.

3-O mencionado dispositivo deve ser aplicado ao autor, por força do principio da isonomia uma vez a recusa em efetuar a matrícula do autor se apoia exclusivamente na sua suposta incapacidade física para o Serviço Militar.

4-Além disso, considerando o laudo pericial emitido pelo médico neurologista, a enfermidade apontada não gera incompatibilidade para o aprendizado e o desempenho das atividades acadêmicas do autor nesta instituição

5-Portanto, o ato administrativo que recusou a matrícula do autor na instituição de ensino revela-se ilegal.

6- Remessa oficial não provida.”(REO nº 5000517-89.2018.4.03.6103, Rel. Desemb. Fed. NERY JÚNIOR, DJF3 26/11/2021)

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSTITUTO TECNOLÓGICO DA AERONÁUTICA. ITA. VESTIBULAR. TÓRAX ESCAVADO. APTO. DIREITO À MATRÍCULA. PRELIMINAR REJEITADA. APELO IMPROVIDO.

1. Prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente apelo, à vista de seu julgamento.

2. Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, posto ser evidente a utilidade e a necessidade da prestação jurisdicional ante à resistência da impetrada, que apresentou contestação bem fundamentada.

3. É bem de ver, que o ato administrativo em questão segue o regramento previsto no Decreto n° 76.323/75, que regulamentou a Lei nº 6.165/74.

4. No que se refere à competência do Poder Judiciário para revisão dos atos administrativos, esta é restrita ao controle da legalidade e da legitimidade, sob pena de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes.

5. No caso em tela, o Edital que rege o processo seletivo do Instituto Tecnológico da Aeronáutica – ITA – 2018, esclarece, no item 2.1.1, que o escopo é a seleção de cidadãos brasileiros natos, de ambos os sexos, voluntários, que atendam às condições e às normas estabelecidas nestas Instruções, para serem habilitados à matrícula no Curso de Graduação em Engenharia, no ano de 2018, a ser realizado no Instituto Tecnológico de Aeronáutica – ITA, em São José dos Campos / SP, bem como a formar engenheiros destinados ao Quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa e da Reserva da Aeronáutica.

6. O impetrante concorreu para as vagas ordinárias, ou seja, sem interesse na carreira militar e de participação no quadro de Oficiais Engenheiros da Ativa da Força Aérea Brasileira - FAB.

7. Da análise dos autos, nos termos do ICA 160-6/2016, em especial o item 4.1.2, subitem 4.1.2.3, no tocante ao tórax, consta que deve ser realizada inspeção geral, acompanhada pelo exame clínico dos aparelhos cardiocirculatório e respiratório.

8. O anexo J item 25 consta que a malformação que altere a função respiratória é considerada como causa de incapacidade, logo, para haver a incapacidade, deve haver alteração da função respiratória.

9. Como bem asseverado pelo juízo de piso, “(...) os pareceres das juntas de saúde da Aeronáutica deixaram de indicar a fundamentação da sua exclusão, com dados de análise do caso concreto, de forma que se possa verificar a regularidade da sua classificação como incapaz. Consta dos autos dois pareceres médicos, de especialidades distintas, quais sejam, cardiologia e pneumologia, onde consta que apesar de ser portador de “pectus excavatum”, o impetrante não possui qualquer limitação física. Portanto, em juízo de cognição sumária, típico deste momento processual, o ato administrativo que indeferiu a matrícula do autor carece de fundamentação. Ainda que assim não fosse, pode-se concluir que a enfermidade constatada nas inspeções de saúde realizadas, a que se submeteu o impetrante, não o torna inapto para a vida acadêmica, pois tal fato não consta como fundamento para sua exclusão do certame (...)”.

10. Desta forma, inexiste impedimento para o candidato frequentar o curso de graduação em Engenharia, nos termos do artigo 6º, §1º do Decreto nº 76.323/1975, que regulamentou a Lei nº 6.165/1974:

11. De rigor o reconhecimento do direito do impetrante, para, de forma definitiva, efetivar sua matrícula no curso de Engenharia do ITA – Instituto Tecnológico de Aeronáutica.

12. Preliminar rejeitada.

13. Remessa oficial improvida.

14. Apelo improvido.” (AC nº 5000448-57.2018.4.03.6103, Rel. Desemb. Fed. MARCELO SARAIVA, DJF3 05/03/2021)

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a r. sentença em seus exatos termos.

É como voto.