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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5050338-38.2023.4.03.9999 RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: NILSON GAMBI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: KATIA TEIXEIRA VIEGAS - SP321448-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NILSON GAMBI Advogado do(a) APELADO: KATIA TEIXEIRA VIEGAS - SP321448-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição ajuizado por Nilson Gambi em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Concedido o direito à gratuidade da justiça. Indeferida a tutela provisória de urgência. Contestação do INSS. Houve réplica. Laudo pericial anexado aos autos. O pedido foi julgado parcialmente procedente, “[...] para CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS a: 1) AVERBAR os vínculos controvertidos e reconhecidos nos autos (de 01/03/1987 a 31/07/1988, 01/09/1988 a 31/05/1989, 01/08/1989 a 31/08/1989, 01/10/1989 a 30/04/1990, 01/07/1990 a 06/1991, 01/12/1999 a 31/05/2000 e de 01.09.2016 até o fim do vínculo)” (ID 268619317 – pág. 12). Apelação interposta pela parte autora, na qual pugna, preliminarmente, pela nulidade da sentença, uma vez que o deficiente laudo pericial produzido em Juízo ocasionou cerceamento ao seu direito de defesa. Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, em que busca, preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo ao seu recurso. No mérito, afirma não ser possível contabilizar os períodos de 01.03.1987 a 31.07.1988, 01.09.1988 a 31.05.1989, 01.08.1989 a 31.08.1989, 01.10.1989 a 30.04.1990 e 01.07.1990 a 30.06.1991, uma vez que não regularizadas as contribuições realizadas como contribuinte em dobro. Argumenta, ainda, que deve ser afastado o período de 01.12.1999 a 31.05.2000, tendo em vista a vedação legal do segurado facultativo efetuar recolhimentos em atraso após a perda da qualidade de segurado. Finalmente, pugna pela exclusão do intervalo de 01.09.2016 a 02.05.2019, no qual a autor laborou como empregado de sua esposa. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5050338-38.2023.4.03.9999 RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: NILSON GAMBI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: KATIA TEIXEIRA VIEGAS - SP321448-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NILSON GAMBI Advogado do(a) APELADO: KATIA TEIXEIRA VIEGAS - SP321448-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 22.12.1967, o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 06.02.2002 a 16.10.2006, 02.05.2007 a 19.05.2009, 01.03.2010 a 29.02.2016 e 01.09.2016 a 19.02.2018, com a devida conversão para tempo comum, sendo-lhe concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (DER 12.09.2018). Da aposentadoria por tempo de contribuição. Inicialmente, verifico a imprescindibilidade da designação de audiência para a colheita de depoimento pessoal do autor e oitiva de eventuais testemunhas, a fim de que possa corroborar os documentos apresentados como início de prova material das funções exercidas nos intervalos de 06.02.2002 a 16.10.2006, 02.05.2007 a 19.05.2009, 01.03.2010 a 29.02.2016 e 01.09.2016 a 19.02.2018 (ID 268619150 – págs. 4/6, ID 268619151 e ID 268619153 – págs. 9/13). Com efeito, entendo que a documentação acostada aos autos não contém informações suficientes para se apurar se a parte autora efetivamente realizou as funções alegadas, sendo necessária, para o fim em apreço, a realização da prova oral. No presente caso, ao surpreender as partes com a sentença de mérito, entendo ter havido ofensa ao devido processo legal, porquanto não foi assegurada a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, com o que impede a apreciação da causa nesta instância. Pretendia o autor “[...] provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas e especialmente pelo depoimento pessoal do Representante do Requerido, prova oral por testemunhas arroladas no anexo, produção de juntada de documentos, periciais, e demais que possam elucidar o alegado.” (ID 268619145 – pág. 13 – destaquei). Destaca-se que o depoimento pessoal pode ser, inclusive, ordenado de ofício pelo magistrado (art. 375, caput, do CPC). Além disso, quando do saneamento e organização do processo, cabe ao juiz, dentre outras providências, especificar os meios de prova admitidos e designar audiência de instrução e julgamento (art. 357, II e V, do CPC). Nesse sentido, o saneamento do processo poderá ser realizado em cooperação com as partes, sendo devida a designação de audiência (§3º do art. 357 do CPC). Ademais, ao Tribunal, por também ser destinatário da prova, é permitido o reexame de questões pertinentes à instrução probatória, não sendo alcançado pela preclusão. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é neste sentido: "PROVA. DISPENSA PELAS PARTES. DILAÇÃO PROBATÓRIA DETERMINADA PELA 2ª INSTÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em matéria de cunho probatório, não há preclusão para o Juiz. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido (...)". (REsp 262.978 MG, Min. Barros Monteiro, DJU, 30.06.2003, p. 251) "PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO POR PERPLEXIDADE DIANTE DOS FATOS. MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO QUE NÃO RENOVA PRAZO RECURSAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PROVA PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROSSIGA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas (...)". (REsp 345.436 SP, Min. Nancy Andrighi, DJU, 13.05.2002, p. 208) A inexistência de designação de audiência de instrução para a colheita de depoimento pessoal do autor e oitiva de eventuais testemunhas, com julgamento da lide apenas pela valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa. Desta forma, impõe-se a anulação da r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos. Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença proferida nos autos, por cerceamento de defesa, decorrente da não designação de audiência para a colheita de depoimento pessoal do autor e oitiva de eventuais testemunhas, prejudicando a análise dos recursos de apelação. Retornem os autos ao Juízo de origem para regular processamento do feito, oportunizando-se a designação de audiência para colheita de depoimento pessoal do autor e oitiva de eventuais testemunhas, com oportuna prolação de nova decisão de mérito. É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CARGOS/FUNÇÕES EXERCIDAS PELO AUTOR. DÚVIDA ACERCA DAS REAIS CONDIÇÕES DO TRABALHO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS ORAIS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Os documentos apresentados não contêm informações suficientes para se apurar se a parte autora efetivamente laborou nas funções alegadas nos períodos de 06.02.2002 a 16.10.2006, 02.05.2007 a 19.05.2009, 01.03.2010 a 29.02.2016 e 01.09.2016 a 19.02.2018, sendo imprescindível, para o fim em apreço, a realização da prova oral.
2. A inexistência de designação de audiência de instrução para a colheita de depoimento pessoal do autor e oitiva de eventuais testemunhas, com julgamento da lide apenas pela valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa.
3. Anulada, de ofício, a r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos. Apelações prejudicadas.