V O T O

Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão.

Assim sendo, reconheço a omissão do julgado em relação à alegação da embargante de que teria arcado com o ônus econômico do imposto de renda sobre os pagamentos realizados ao Delta Bank.

A autora, ENERGISA MATO GROSSO DO SUL - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., que figurou como interveniente garantidora solidária, no contrato de Compra e Venda de Moeda de Privatização celebrado entre Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás e o Delta Bank, sociedade domiciliada no exterior, Nova York, Estados Unidos, e no qual o preço da dívida foi indexado em dólares norte-americano, na ação discute os recolhimentos do imposto de renda na fonte sobre a variação cambial relativa ao referido contrato, que efetuou mediante DARF (fls. 43/72), decorrentes da desvalorização da moeda nacional, sob o argumento de não configurar tais valores patrimônio tributável. 

Por sua vez, o acórdão embargado concluiu que a autora responsabilizou-se pelo pagamento das parcelas contratadas na qualidade de substituta tributária e que, ao encaminhar as divisas ao exterior, estaria obrigada à retenção do imposto de renda sobre o acréscimo patrimonial, decorrente da variação cambial, não podendo, salvo autorização expressa da beneficiária, o Delta Bank, pleitear a restituição dos tributos ora discutidos.

Entretanto, tendo arcado com o ônus econômico do imposto de renda sobre os pagamentos realizados à beneficiária a conclusão é de que a autora possui legitimidade para a ação. Com efeito, se  na qualidade de substituta tributária, no lugar do Delta Bank, pagou o imposto de renda sobre os pagamentos realizados, em virtude do contrato realizado, aplica-se ao caso o disposto no art. 166, do CTN:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que, à luz do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN, firmou o entendimento jurisprudencial segundo o qual o responsável tributário, recolhedor, em tese, do crédito tributário por substituição processual, só tem legitimidade ativa ad causam para a ação de repetição de indébito, quando comprovar ter pago o tributo. Fora as hipótese do art. 166 do CTN, o responsável tributário não detém legitimidade para pleitear, em nome próprio, a restituição do tributo que recolheu:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489 E 1022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. ARTIGO 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, QUANDO NÃO COMPROVADO QUE SUPORTOU O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DO STJ.

1. Constata-se que não se configurou a ofensa aos arts. 11, 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2. Na hipótese dos autos, a parte insurgente busca a reforma do aresto impugnado, sob o argumento de que o Tribunal local não se pronunciou sobre o tema ventilado no recurso de Embargos de Declaração. Todavia, constata-se que o acórdão impugnado está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

3. Registre-se, portanto, que da análise dos autos extrai-se ter a Corte de origem examinado e decidido, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional.

4. À luz do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento jurisprudencial segundo o qual o responsável tributário, recolhedor, em tese, do crédito tributário por substituição processual, só tem legitimidade ativa ad causam para a ação de repetição de indébito, quando comprovar ter pago o tributo. Fora as hipótese do art. 166 do CTN, o responsável tributário não detém legitimidade para pleitear, em nome próprio, a restituição do tributo que recolheu. A respeito: EDcl no AgRg no REsp 1418303/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2014; AgRg no REsp 1418207/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/05/2014; AgRg no REsp 1437789/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/05/2014.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas no tocante à violação do art. 1022 do CPC e, nessa parte, não provido.

(REsp n. 1.814.271/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 1/7/2019.)

Superando com isso a questão da legitimidade ativa ad causam, não havendo por isso razão para análise dos precedentes em que se baseou a decisão embargada, passo à analise do mérito da ação.

Pois bem. Estabelecido o referido contrato de compra e venda entre as partes, é tributável a diferença cambial ocorrida no período compreendido entre a data da compra e o do respectivo pagamento.

Com efeito, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN). Assim sendo, se, em decorrência do contrato, foi recebido pela vendedora um valor a mais por força da variação cambial, havendo disponibilidade econômica e sendo necessária a sua retenção na fonte, pelo responsável tributário, haverá a tributação sobre os ganhos decorrentes da variação do câmbio, não sendo a eventual desvalorização monetária nacional motivo para que a tributação não ocorra, mesmo porque, devendo as partes, quando da avença das condições firmadas no contrato, pressupor a sua ocorrência, os valores constituem receitas auferidas pela beneficiária.

Assim, é de rigor dar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, por fundamento diverso e, em consequência, extinguir o processo, com resolução do mérito, condenada a autora, em razão da inversão do julgamento proferido em primeiro grau, sob a égide do CPC/73,  ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado. 

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para suprir a omissão, conferindo-lhes efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo e, com isso, prover à apelação e à remessa oficial, por fundamento diverso, e julgar improcedente o pedido, com condenação da autora nos ônus da sucumbência, nos termos acima expostos.

É o voto.