Apelação interposta por INDUSTRIAS ROMI S.A. (Id. 90837267 - fls. 17/40) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido e denegou a ordem (Id. 90837267 - fls. 04/08).

A controvérsia nestes autos gira em torno da possibilidade de exclusão dos créditos do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O legislador pátrio autorizou o desconto de créditos do PIS e da COFINS nas hipóteses que arrola nas Leis nº 10.833/03 (art. 3º, § 10) e nº 10.637/2002, bem como declarou que não constituem receita bruta da pessoa jurídica e servem somente para dedução do valor devido da contribuição, porém diz respeito apenas às contribuições ao PIS e à COFINS (tributos devidamente criados por lei - Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 - em estrita obediência ao princípio da legalidade tributária - artigo 150, inciso I, da CF/88) e tem como objetivo evitar a ineficácia da sistemática da não cumulatividade a elas inerente (artigo 195, inciso I, alíneas "b" e "c", e § 12, da CF/88), o que não permite incluir outras exações.

Em outras palavras, realmente há expressa previsão legal no que se refere ao fato de o valor dos créditos calculados de acordo com referidas normas (decorrentes do sistema não cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS) não constituírem receita bruta da pessoa jurídica.

Por outro lado, entendo também que tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e, consoante se depreende da legislação anteriormente citada, não há inciso algum (entre os que preveem o conceito de receita bruta) que se reporte à incidência de tributos como algo a ser incluído nessa definição. Além, em uma linguagem simples, porém didática, jamais haveria se falar em “produção de tributos” como atividade exercida por essa empresa, o que inviabiliza integralmente a possibilidade de inclusão dos créditos de PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Por fim, importante ressaltar que é descabida a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da não inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS (tema 69 objeto do RE nº 574.706, rel. Min. Carmén Lucia), porquanto a extensão do julgado para outras bases de cálculo que não as especificadas no mencionado precedente, ou ainda a exclusão de outras parcelas, genericamente invocadas como impostos e ou contribuições, não é possível, sob pena de violação aos princípios da igualdade e da legalidade. No entanto, é cabível a adoção da ideia central contida no referido julgado, no sentido de que tributo não deve incidir na base de cálculo de outro tributo.

Em conclusão, de rigor a reforma da sentença para assegurar o direito à exclusão dos créditos de PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A legislação citada pelo contribuinte (DL nº 406/68, art. 9º, §2º, RIR/80, arts. 175, 178 e 179, RIR/99 arts. 277,0279 e 280) corroboram referido entendimento.

2.a. Da impossibilidade da restituição administrativa em mandado de segurança

Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022).

Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023).

Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF.

Reconhecido o direito à exclusão dos créditos do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, faz jus a apelante à repetição dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo quinquenal, nos termos do disposto nos artigos 168 do Código Tributário Nacional e 3º da Lei Complementar nº 118/2005, bem como à vista do decidido pelas cortes superiores no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG e do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pela sistemática dos recursos repetitivos.

Quanto à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, vigentes à época da propositura da demanda, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, a qual estabelece que a compensação se dará com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Em relação ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.164.452/MG e n. 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n. 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, o mandamus foi impetrado em 09/11/2005, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

No que toca à correção monetária, frisa-se, trata-se de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012.

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para reformar em parte a sentença e conceder em parte a ordem a fim de determinar a exclusão dos créditos do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como reconhecer o direito à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei nº 10.637/2002, assegurada a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF, observada a prescrição quinquenal e o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, incidentes correção monetária e juros de mora nos moldes anteriormente explicitados. Sem honorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Custas ex lege.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007852-86.2005.4.03.6109

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: INDUSTRIAS ROMI S A

Advogado do(a) APELANTE: THAIS FOLGOSI FRANCOSO - SP211705-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

DECLARAÇÃO DE VOTO

Alega, em síntese, que:

a) os créditos de PIS e de COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de redução do benefício, ex vi do disposto nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 (art. 3º, §10);

b) os créditos fiscais gerados pela sistemática de não-cumulatividade do PIS e da COFINS por terem a natureza de recursos públicos não podem ser incluídos na base de cálculo de outros tributos.

Contrarrazões apresentadas no Id. 90837267 (fls. 45/48), nas quais a União requer seja desprovido o recurso.

Parecer ministerial juntado aos autos no Id. 90837267 (fls. 52/56), no qual opina seja desprovido o apelo.

É o relatório.

O eminente Relator votou por dar parcial provimento à apelação para reformar em parte a sentença e conceder em parte a ordem a fim de determinar a exclusão dos créditos do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como reconhecer o direito à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei nº 10.637/2002, assegurada a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF, observada a prescrição quinquenal e o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, incidentes correção monetária e juros de mora nos moldes anteriormente explicitados. Sem honorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Custas ex lege.

Com a devida vênia, ouso divergir do ilustre Relator.

No âmbito da divergência, passo a fundamentar.

Cinge-se o objeto da controvérsia o reconhecimento do suposto direito da impetrante, ora apelante, à exclusão do valor dos créditos fiscais de PIS e COFINS no regime da não-cumulatividade da base de cálculo do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro.

Destaco, inicialmente, que a base de cálculo do Imposto de Renda devido pela empresa autora, que é o lucro real, está definida no art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77:

Art 6º - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária.

Por seu turno, o §3º do art. 37 da Lei nº 8.981/95 prevê as hipóteses de deduções possíveis, dentre as quais não se incluem créditos do PIS e da COFINS não cumulativa:

Art. 37. Sem prejuízo dos pagamentos mensais do imposto, as pessoas jurídicas obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real (art. 36) e as pessoas jurídicas que não optarem pelo regime de tributação com base no lucro presumido (art. 44) deverão, para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano-calendário ou na data da extinção.

§ 1º A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido com observância das disposições das leis comerciais.

§ 2º Sobre o lucro real será aplicada a alíquota de 25%, sem prejuízo do disposto no art. 39.

§ 3º Para efeito de determinação do saldo do imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:

a) dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 2º do art. 39;

b) dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração;

c) do Imposto de Renda pago ou retido na fonte, incidentes sobre receitas computadas na determinação do lucro real;

d) do Imposto de Renda calculado na forma dos arts. 27 a 35 desta lei, pago mensalmente.

Em relação à CSLL, entendo que o mesmo raciocínio deve ser aplicado, na medida que sua base de cálculo é o resultado do exercício antes da provisão para o Imposto de Renda, nos termos do "caput" do art. 2º da Lei nº 7.689/88:

Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

Acrescente-se que as hipóteses de exclusão do lucro líquido vem expressamente dispostas em lei.

No tocante à sistemática de tributação não cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, verifica-se que seu art. 3º, possibilita ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação, excluídos os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro presumido.

Por sua vez, o §10 do art. 3º da Lei nº 10.833/03, também aplicável ao PIS de acordo com o estabelecido no inciso II do art. 15, dispõe que os créditos decorrentes da não-cumulatividade das contribuições não podem integrar a apuração da receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido nas próprias contribuições:

Lei 10.833/03

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(…)

§ 10. O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição.

Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:

(...)

II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1o e 10 a 20 do art. 3o desta Lei;

É possível inferir da análise da norma supracitada que seu objetivo é resguardar a integridade do benefício de forma a impossibilitar nova incidência das contribuições (PIS e COFINS) sobre os créditos gerados pelas deduções do sistema não-cumulativo.

Todavia, contrariamente ao pleito da apelante, o §10 do art. 3º da Lei nº 10.833/03, não permite que esses créditos possam ser abatidos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL porquanto objetiva especificamente evitar a não-cumulatividade relativamente à contribuição ao PIS e à COFINS, nada interferindo na apuração do IRPJ e da CSLL, que estão submetidos a fatos geradores distintos e também a bases de cálculo diferenciadas.

No mesmo sentido, já se manifestou o C.STJ, cujos arestos seguem assim ementados. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E DA COFINS. INCLUSÃO.

1. "O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto à impossibilidade de exclusão dos créditos presumidos do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, isso porque todo benefício fiscal, ao diminuir a carga tributária, acaba, indiretamente, majorando o lucro da empresa" (AgInt no REsp 1.924.358/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (desembargador convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 03/10/2022, DJe 05/10/2022).

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.949.006/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Ambas as Turmas da Seção de Direito Público desta Corte Superior firmaram o posicionamento no sentido da impossibilidade de excluir os créditos presumidos do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.981.663/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E COFINS. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. INCLUSÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O TEMA.

1. Os créditos de PIS/COFINS não possuem natureza jurídica de subvenção para investimento, na medida em que os recursos obtidos pela sua implantação não têm a sua aplicação vinculada a nenhum projeto ou empreendimento aprovado pelo Poder Público.

2. Na ótica do IRPJ, "As subvenções para investimentos, que podem ser excluídas da apuração do lucro real, são aquelas que, recebidas do Poder Público, sejam efetiva e especificamente aplicadas pelo beneficiário nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado. Desta forma, incentivos fiscais recebidos como compensação por inversões fixas previamente realizadas pelo beneficiário, não são passíveis de enquadramento como subvenção para investimento, na ótica do imposto de renda, por não atenderem à condição de concomitância e de absoluta correspondência entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos." (MF/SRF/SRRF7º - Solução de Consulta nº 251, de 24 de junho de 2004, Decreto nº 3.000, de 26/03/1999, artigo 443; Parecer Normativo CST nº 112, de 29/12/1978).

3. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento do STJ sobre o tema, o qual se firmou no sentido da impossibilidade de exclusão dos créditos escriturais apurados pelos contribuintes no regime não cumulativo do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.865.496/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 26/5/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS DO REGIME NÃO CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Na origem, trata-se de Mandado de Segurança objetivando excluir a contribuição para o PIS e a COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na sentença, a segurança foi denegada. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida.

II - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os créditos escriturais apurados pelos contribuintes no regime não cumulativo do PIS e da COFINS integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo o art. 3º, § 10, da Lei n. 10.833/2003 por objetivo específico de evitar a não-cumulatividade relativamente à contribuição ao PIS e à COFINS, nada interferindo na apuração do IRPJ e da CSLL, que estão submetidos a fatos geradores distintos e também a bases de cálculo diferenciadas. Confiram-se: REsp 1764095/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/10/2018, DJe 28/11/2018; REsp 1434106/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016 e AgRg no REsp 1307519/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, DJe 19/08/2013.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.457.339/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 16/9/2019.)

Na mesma toada, se posicionou esta E. Turma. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. ABATIMENTO. PIS/COFINS. SISTEMA NÃO CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. -A base de cálculo do Imposto de Renda devido pela empresa autora, que é o lucro real, está definida no art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77 -Por sua vez, o § 3º do art. 37 da Lei nº 8.981/95 prevê as hipóteses de deduções possíveis, dentre as quais não se incluem créditos do PIS e da COFINS não cumulativa -Quanto à CSLL, deve-se seguir o mesmo raciocínio, na medida em que sua base de cálculo é o resultado do exercício antes da provisão para o Imposto de Renda, nos termos do "caput" do art. 2º da Lei nº 7.689/88 -Quanto à sistemática de tributação não cumulativa do PIS e da COFINS, prevista nas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, seu art. 3º, possibilita ao sujeito passivo do tributo o aproveitamento de determinados créditos previstos na legislação, excluídos os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro presumido -Por sua vez, o § 10 do art. 3º da Lei nº 10.833/03, também aplicável ao PIS de acordo com o estabelecido no inciso II do art. 15, dispõe que os créditos decorrentes da não-cumulatividade das contribuições não podem integrar a apuração da receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido nas próprias contribuições. -O E. STJ entende pela impossibilidade de exclusão dos créditos apurados no regime não cumulativo do PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ/CSLL. Jurisprudência -Ainda, o Ato Declaratório Interpretativo da SRF nº 3, de 29 de março de 2007, explicitou a impossibilidade da dedução ora pretendida -Apelação improvida.

(TRF-3 - ApCiv: 00150522020094036105 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 03/09/2021, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 10/09/2021)

" TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS DECORRENTES DO PIS E DA COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Conforme entendimento sufragado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, "o valor dos créditos da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), apurados no regime não-cumulativo não constitui hipótese de exclusão do lucro líquido, para fins de apuração do lucro real (base de cálculo do IPRJ) e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)" - REsp 1.128.206/PR, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 05/10/2010, DJe 21/10/2010.

2. Precedentes: STJ, AgRg no AREsp 73.435/PR, Segunda Turma, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 06/03/2012, DJe 13/03/2012; AgRg no REsp 1.206.195/PR, Segunda Turma, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 18/08/2011, DJe 25/08/2011; e REsp 1.118.274/PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 16/09/2010, DJe 04/02/2011; TRF - 3ª Região, AC 2010.61.00.012851-5/SP, Relator Juiz Federal convocado PAULO SARNO, Quarta Turma, j. 18/04/2013, D.E. 07/05/2013; e AMS 2007.61.00.018498-2/SP, Relator Juiz Federal Convocado SILVA NETO, Terceira Turma, j. 25/02/2010, D.E. 24/03/2010; TRF - 4ª Região, AC 0002863-78.2009.404.7205/SC, Relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Segunda Turma, j. 18/05/2010, D.E 02/06/2010; e TRF - 5ª Região, AC 2007.85.01.000397-5/SE, Relator Desembargador Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, Primeira Turma, j. 26/11/2009, DJE 11/12/2009.

3. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 365408 - 0005358-14.2015.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 05/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2017 )

Sendo assim, verifico que a dedução postulada pela apelante não encontra guarida na legislação de regência do IRPJ e da CSLL.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É como voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DE CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 170-A DO CTN. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- O legislador pátrio autorizou o desconto de créditos do PIS e da COFINS nas hipóteses que arrola nas Leis nº 10.833/03 (art. 3º, § 10) e nº 10.637/2002, bem como declarou que não constituem receita bruta da pessoa jurídica e servem somente para dedução do valor devido da contribuição, porém diz respeito apenas às contribuições ao PIS e à COFINS (tributos devidamente criados por lei - Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 - em estrita obediência ao princípio da legalidade tributária - artigo 150, inciso I, da CF/88) e tem como objetivo evitar a ineficácia da sistemática da não cumulatividade a elas inerente (artigo 195, inciso I, alíneas "b" e "c", e § 12, da CF/88), o que não permite incluir outras exações.

- Tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos e, consoante se depreende da legislação anteriormente citada, não há inciso algum (entre os que preveem o conceito de receita bruta) que se reporte à incidência de tributos como algo a ser incluído nessa definição. Além, em uma linguagem simples, porém didática, jamais haveria se falar em “produção de tributos” como atividade exercida por essa empresa, o que inviabiliza integralmente a possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

- Reconhecido o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo quinquenal, nos termos do disposto nos artigos 168 do Código Tributário Nacional e 3º da Lei Complementar nº 118/2005, bem como à vista do decidido pelas cortes superiores no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG e do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pela sistemática dos recursos repetitivos. Entretanto, deve-se consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF.

- Quanto à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, a qual estabelece que a compensação se dará com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.

- No caso dos autos, o mandamus foi impetrado em 09/11/2005, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

- No que toca à correção monetária, frisa-se, trata-se de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012.

- No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária.

- Sem honorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

- Apelação provida em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação para reformar em parte a sentença e conceder em parte a ordem a fim de determinar a exclusão dos créditos do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como reconhecer o direito à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei nº 10.637/2002, assegurada a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF, observada a prescrição quinquenal e o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, incidentes correção monetária e juros de mora nos moldes anteriormente explicitados. Sem honorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Custas ex lege, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e o Juiz Fed. Conv. SAMUEL MELO. Vencidos o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e a Juíza Fed. Conv. DIANA BRUNSTEIN que negavam provimento à apelação. Fará declaração de voto o Des. Fed. MARCELO SARAIVA.. A Juíza Fed. Conv. DIANA BRUNSTEIN votou na forma do art. 942, §1.º do CPC. Ausente, justificadamente, em razão de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE (substituída pela Juíza Fed. Conv. DIANA BRUNSTEIN) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.