V O T O

I – Da prova pericial

Dispõem os artigos 369, 370 e 464 do CPC:

“Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

“Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

§ 1º O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;

II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III - a verificação for impraticável.”

Pretende a embargante, ora apelante, a decretação de nulidade da sentença e a realização de pericial contábil, pois apenas o profissional especializado poderia aferir a incidência da taxa SELIC e multa confiscatória de 20% sobre o quantum debatur, além da ausência de processo administrativo prévio para aferi-lo. Entretando, a União Federal reconhece todos esses fatos alegados e a produção de prova nesse sentido é despicienda para esse fim.

Ressalte-se, ademais, que compete ao magistrado, como destinatário da prova e à luz do princípio do livre convencimento motivado, deferir ou não, bem como determinar, de ofício, a realização de prova necessária ao julgamento da causa. Denota-se, na espécie, que não foi demonstrada a necessidade da produção da prova técnica, à mingua da apresentação de elementos de convicção que deixassem claro a pertinência da perícia contábil para solucionar a lide. Em consequência, não se verifica o alegado cerceamento de defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da CF/88). Nesse sentido, destaco o entendimento pacífico desta corte, verbis:

PROCESSUAL CIVIL - CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - FINSOCIAL - OPERAÇÕES COM DERIVADOS DE PETRÓLEO - IMUNIDADE - NÃO CONFIGURADA - EMPRESAS MERCANTIS- POSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - FINSOCIAL/COFINS/CSLL - CORREÇÃO MONETÁRIA - SELIC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. 1. Compete ao juiz decidir sobre a necessidade de se realizar a prova pericial, eis que é o destinatário da prova. Não tendo as autoras apresentado nenhum elemento de convicção a fim de deixar clara a imprescindibilidade de maiores esclarecimentos sobre a perícia realizada, a sua dispensa não importa em cerceamento de defesa . 2. A natureza tributária do FINSOCIAL não obsta sua incidência sobre as operações com derivados de petróleo. Inteligência da Súmula nº 659 do STF. 3. Violação ao disposto no art. 155, § 3º, da Constituição Federal não configurada. 4. A inconstitucionalidade das majorações de alíquota do FINSOCIAL para as empresas mercantis, comerciais e mistas, excedentes do percentual de 0,6% no ano de 1988 e 0,5% a partir de 1989 foi reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal (RE 150.764-1-PE). 5. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, o contribuinte poderá compensar esses valores com débitos referentes a contribuições da mesma espécie. Inteligência do art. 66 § 1º da Lei nº 8.383/91 c.c o art. 170 do CTN. 6. Possibilidade de compensação dos valores excedentes recolhidos a título de FINSOCIAL apenas com parcelas vincendas da COFINS e da CSLL, contribuições da mesma espécie e que apresentam a mesma destinação constitucional. 7. No tocante à correção monetária dos valores pleiteados a título de compensação, a ser operada a partir dos recolhimentos indevidos, conforme enunciado na Súmula n.º 162 do C. Superior Tribunal de Justiça, devem ser utilizados os critérios e índices amplamente aceitos pela jurisprudência e consolidados na Resolução nº 134/10 do Conselho da Justiça Federal 8. Levar-se-á em conta a variação do IPC nos meses de janeiro e fevereiro de 1989, março a abril de 1990 e fevereiro de 1991, respectivamente nos percentuais de 42,72%, 10,14%, 84,32%, 44,80% e 21,87%. 9. Por força do disposto no art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a partir de 01º de janeiro de 1996, aplica-se a SELIC de forma exclusiva sobre o valor do crédito tributário expresso em reais, ou seja, sem a utilização concomitante de outro índice, seja a título de juros ou correção monetária. 10. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com os termos da Lei nº 8.383/91. 11. Honorários advocatícios a cargo das partes em relação aos seus respectivos procuradores, em face da sucumbência recíproca. 12. No tocante aos honorários periciais, se mostra moderado o valor arbitrado, porquanto realizado extenso trabalho pelo perito judicial.

(APELREEX 06060397019944036105, DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/09/2012)(grifei)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ART. 557, CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROVA PERICIAL CONTÁBIL. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O artigo 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da respectiva fundamentação. A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557 do CPC. 2. Acerca do artigo 557 do Código de Processo Civil, já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do julgamento monocrático terminativo. 3. Cabe ao Juiz, segundo o princípio do livre convencimento motivado, deferir, indeferir ou determinar, de ofício, a realização de prova necessária ao julgamento do mérito da causa. Ainda que as partes insistam sobre a necessidade de tal ou qual diligência, não se pode considerar ilegítima, liminarmente, a dispensa da produção de prova que, na avaliação do magistrado, é desnecessária à formação de sua convicção. 4. Caso em que a EF 0068970-28.2011.403.6182 foi ajuizada para cobrança de CSLL (PA 19515.003383/2004-38, CDA 80.6.11091670-02), constituída de ofício, através dos fatos e fundamentos apurados pela fiscalização tributária, constantes do auto de infração. As questões, incluídas nos embargos do devedor, não demandam a realização da prova pericial, conforme dispõe o artigo 420, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 5. Em relação à necessidade de apurar o montante a permanecer em cobrança em caso de prevalência da sentença na ação ordinária, embora a mesma discussão tenha sido reiterada nos embargos do devedor, naquele feito (AO) houve julgamento em Segundo Grau de Jurisdição dando provimento à remessa oficial, reformando e substituindo, portanto, integralmente a sentença, e indeferindo a pretensão da agravante. 6. Ademais, tal discussão refere-se à legislação quanto ao índice de inflação aplicável em balanço contábil de pessoas jurídicas tributadas pelo regime do lucro real em determinado período, com consequências sobre o montante dedutível na apuração de IRPJ e CSLL, discussão que, claramente, prescinde da realização de prova pericial, por envolver apenas questões de Direito (tanto que na AO não houve produção de provas). 7. Assim, o que pretende a agravante com o cálculo pericial da aplicação do índice provisoriamente fixado na sentença é antecipar a liquidação da coisa julgada, onde sequer há demonstração de probabilidade que se forme no sentido almejado pela agravante. Tal cálculo não guarda qualquer pertinência para a solução dos embargos do devedor, mas apenas para apuração de valores em caso de procedência da demanda, o que, contudo, diz respeito a procedimento posterior à formação da coisa julgada. 8. Da mesma forma, a exigência de cálculo para excluir a parcela da CSL paga por estimativa durante os meses do ano (e considerada indevida após a apuração do lucro real) da base de cálculo não se mostra imprescindível, pois se está a discutir, ainda, em ação de conhecimento, se no auto de infração foi (ou não) efetuada tal exclusão, e se tal dedução é (in)devida ou (im)pertinente, questões meramente de Direito, e cujo cálculo somente tem relevância para apuração do montante após a formação da coisa julgada e, ainda assim, em favor da embargante. 9. Agravo inominado desprovido.

(AI 00214225520134030000, JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2014)

II – Da decadência

Determina o caput do artigo 174 do Código Tributário Nacional:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Na hipótese de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como da situação dos autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme disposto na Súmula 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito, coube, ainda, àquela corte, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/5/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no REsp 363259/SC.

No caso dos autos, os tributos foram lançados por meio de entrega de declarações (id 5848992 - págs. 34/id 5848993 - pág. 139). Evidentemente, inexiste decadência, à vista de que, conforme mencionado, a constituição do crédito na espécie prescinde de ato do fisco, de modo que o disposto no artigo 156, V, do CTN não tem o condão de alterar esse entendimento.

III – Da desnecessidade de processo administrativo de lançamento

Na hipótese de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como da situação dos autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme disposto na Súmula 436/STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Assim, não há que se falar em intimação pessoal por meio de mandado de procedimento fiscal (artigo 196 do CTN) ou nulidade do lançamento fiscal (artigos 59, § 1º, do Decreto nº 70.235/72 e 37 da CF), visto que o débito foi constituído por ato do contribuinte.

No caso concreto, todos os valores cobrados têm sua origem em declaração entregue pelo contribuinte, ato suficiente para a constituição definitiva do crédito tributário. Por conseguinte, não há nulidade na CDA por esse fundamento.

IV – Da taxa SELIC

Quanto à aplicação da taxa SELIC, a insurgência não prospera, visto que não há vedação à sua veiculação por lei ordinária (artigo 84, inciso I, da Lei nº 8.981/95, Lei nº 9.065/95, artigo 13 e Lei n.º 8.218/91, artigo 34, com a redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10/12/97), cuja previsão legal admite a incidência de juros e atualização monetária, haja vista a constante desvalorização da moeda.

Ressalte-se que a fixação da taxa por ato administrativo emanado do Banco Central é prática do Poder Executivo e não representa violação aos princípios da legalidade e da tipicidade, na medida em que a variação da SELIC como índice de juros foi estipulada em lei. Ademais, a utilização da taxa respeita o princípio da equidade, uma vez que também é aplicada nas restituições (repetição de indébito e compensação tributária) desde 1º de janeiro de 1996 por força do disposto no § 4° do artigo 39 da Lei n.º 9.250/95.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento por meio de julgamento do Recurso Extraordinário n.º 582.461, representativo da controvérsia, no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC para atualização dos débitos tributários quando a lei autorize, em consonância com o § 1° do artigo 161 do Código Tributário Nacional, que permite a incidência de juros de mora diversos do percentual de 1% quando assim a lei dispuser, verbis:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa SELIC. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.

(...)

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE n.º 582.461, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.05.2011, DJe 18.08.2011).

O Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência consolidada no sentido da legalidade da incidência da referida taxa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC . LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009)

3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.

9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 879844/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 11.11.2009, DJe 25.11.2009).

De rigor, portanto, a manutenção da aplicação da taxa SELIC e o termo inicial da sua incidência.

V – Da multa de mora

Quanto à multa de 20%, destaca-se que é considerada lícita, pois sua imposição tem o escopo de desestimular a elisão fiscal e o seu percentual não pode ser tão reduzido a ponto de incitar os contribuintes a não satisfazerem suas obrigações tributárias, mas também não pode ser excessivo, o que lhe atribuiria natureza confiscatória (artigo 150, IV, da CF/88). Nesse contexto, conclui-se que o patamar de 20% é razoável e atende aos objetivos da sanção, assim como aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sem violação aos princípios da legalidade (artigo 5º, II, XX, XXII, 170, II e III, da CF/88 e Lei nº 9.298/96), da capacidade contributiva e do não-confisco, tratados no artigo 145, inciso I, da Carta Política. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já pacificou esse entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, in verbis:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. [...] 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

VI – Do dispositivo

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto