V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia (recebida em 16.12.2019 - ID 244300743) em face de GERALDO ANTONIO ADORNO, SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA, CLAUDIA ELAINE DA COSTA e IVANDIR ACACIO COSTA, como incursos nas penas dos artigos 337-A, inciso III, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, combinados com os artigos 29 e 71 do Código Penal, na forma do artigo 69 do referido Codex, porquanto, na qualidade de proprietários e responsáveis pela administração da pessoa jurídica METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP (GERALDO ANTONIO ADORNO, SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA), auxiliar administrativa financeira e administradora de fato (CLAUDIA ELAINE DA COSTA), e gerente administrativo da mesma pessoa jurídica (IVANDIR ACACIO COSTA), teriam suprimido contribuições sociais previdenciárias (quota patronal e Seguro de Acidente do Trabalho), bem como contribuições destinadas às terceiras entidades, referentes às competências de janeiro de 2009 a dezembro de 2012 (incluídos os décimos terceiros salários), mediante a conduta de omitir remunerações pagas a segurados empregados e aos sócios administradores a título de pro labore.

Processado regularmente o feito, foi declarada extinta a punibilidade de SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA, em virtude de seu óbito (ID 244302102), sobrevindo a sentença absolvendo os réus CLAUDIA ELAINE DA COSTA e IVANDIR ACACIO COSTA dos delitos imputados na inicial acusatória, com fulcro no artigo 386, V, do Código de Processo Penal (não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal), e condenando o réu GERALDO ANTONIO ADORNO como incurso nas sanções do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71, caput, do Código Penal.

DO PLEITO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA

Pleiteia a defesa de GERALDO ANTONIO ADORNO, em suas razões recursais, a concessão da gratuidade judiciária.

Consigne-se que o pedido foi deferido em primeiro grau (ID 244302107), sem que tenha sido suscitada por qualquer das partes a alteração das condições econômicas do acusado. Portanto, resta mantida a concessão da gratuidade de Justiça, na forma do art. 98 da Lei n. 13.105/2015.

Nada obstante, esclareça-se que a mera concessão de gratuidade da Justiça não exclui a condenação do réu nas custas do processo nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, todavia, seu pagamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita, conforme determina o art. 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil.

Além disso, a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência ou tampouco afasta o seu eventual dever de pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas, nos moldes do art. 98, §§ 2º e 4º, também da Lei n. 13.105/2015.

Em sintonia com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 23.804/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 01/08/2012; AgRg no Ag 1377544/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 14/06/2011), o pertinente exame acerca da miserabilidade do apelante deverá ser realizado, com efeito, em sede do Juízo de Execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA

A defesa de CLÁUDIA ELAINE DA COSTA suscita, em suas contrarrazões recursais, nulidade por cerceamento de defesa, ao argumento de que as diligências requeridas na fase do art. 402 do Código de Processo Penal eram imprescindíveis para o julgamento do feito.

O r. juízo a quo assim decidiu sobre a questão (ID 244311988):

A defesa da ré Cláudia requereu na audiência realizada na data de hoje (13/09/2021) a expedição de ofício com a finalidade de solicitação de cópia dos autos nº 2008.34.00.016929-6.

A apreciação do requerimento ficou condicionado à apresentação de negação do pedido de desarquivamento pela 9ª Vara Federal de Brasília/DF, conforme Termo de Audiência de ID nº 103811459.

A ré peticionou no ID nº 103974950. 

Pela Secretaria do Juízo foram juntados os andamentos processuais do sítio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 1ª Região das ações nº 2008.34.00.016929-6 e nº 2009.34.00.000064-1.

É o relatório. Decido.

Verifico pelos andamentos processuais juntados aos autos que o Mandado de Segurança nº 2008.34.00.016929-6 foi julgado improcedente (ID nº 104154630). Ademais, a ação cível nº 2009.34.00.000064-1, embora teve liminar deferida, também foi julgada improcedente (ID nº 104154631).

Assim, indefiro o requerimento de expedição de ofício para obtenção de cópia dos autos, já que ambos foram julgados improcedentes.

Ademais, aguarde-se o prazo para que o réu Ivandir apresente cópia de sua CTPS.

Decorrido o prazo, com ou sem a apresentação, dê-se vista à acusação para a apresentação de suas respectivas alegações finais, por memorial, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do disposto no artigo 403, §3º do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719/2008.

Acerca do tema, vale destacar que compete ao juiz decidir sobre a necessidade e conveniência da produção das provas e diligências solicitadas, não havendo óbice a que o julgador, de maneira fundamentada, indefira provas que repute nitidamente impertinentes ou irrelevantes para a formação de sua convicção racional sobre os fatos, mesmo que a parte não as tenha requerido com intuito procrastinatório.

No caso dos autos, as cópias das ações em questão em nada colaborariam para o deslinde do feito, sendo suficientes os extratos processuais colacionados, que demonstram que mesmo na ação n. 2009.34.00.000064-1, a qual teve tutela antecipada deferida, a sentença de improcedência foi proferida em 2010, e a fiscalização objeto dos autos ocorreu em 2013, matéria que será melhor analisada adiante.

Posto isso, afasto o alegado cerceamento de defesa.

DOS CRIMES IMPUTADOS AOS ACUSADOS

Da Sonegação de Contribuição Previdenciária

A exordial imputou aos réus a prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, in verbis:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...)

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).

Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto na legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo deixa de lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Por se tratar de delito material o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. [...] SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito material, somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). 2. No caso dos autos, a investigação policial em detrimento do paciente iniciou-se mesmo sem a comprovação da constituição definitiva da contribuição previdenciária tida por sonegada, circunstância que, por si só, evidenciaria o constrangimento ilegal apontado na impetração. 3. Embora o Tribunal de origem tenha consignado que o referido óbice já não se encontraria mais presente na hipótese, em razão da desistência por parte da empresa gerenciada pelo paciente dos recursos administrativos interpostos contra os lançamentos que são alvo da investigação em apreço, é certo que tal providência é pressuposto essencial para se aderir ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, conforme o disposto no artigo 13, caput e § 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 6, de 22 de julho de 2009, a qual regulamenta o aludido diploma legal. 4. Depreende-se, portanto, que sem a desistência dos recursos interpostos no âmbito administrativo, os quais eram aptos a postergar a constituição definitiva das contribuições tidas por sonegadas, o pedido de parcelamento feito não poderia ser acatado, em razão do que preceitua o citado comando normativo. 5. Não se mostra razoável aceitar que a desistência dos recursos administrativos interpostos na presente hipótese legitime o Estado a continuar os atos investigativos para a colheita de elementos de informação para posterior ação penal, já que existe um pedido de parcelamento perante a autoridade fazendária, o qual foi acolhido, consoante noticiado pela Secretaria de Receita Federal, circunstância que impõe a suspensão do inquérito policial instaurado na origem, que só poderá ser retomado caso a empresa da qual o paciente é diretor seja excluída do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para sobrestar o andamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, até que haja a quitação ou eventual exclusão do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009.

(STJ, HABEAS CORPUS 169994, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE 24.04.2013, p. 753) (grifei).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. SÚMULAS VINCULANTES Nº 24 E 53. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO DE OFÍCIO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula Vinculante nº 53.

2- Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

3- Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo.

4- Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02/02/1992 a 10/02/2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos).

5- Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária.

6- Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício.

7- Apelação defensiva desprovida.

(TRF/3, ACR 0001704-43.2007.4.03.6124, Relator Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.04.2017). (grifei).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa. 2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior. 3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa. 4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual. (...)

(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 337-A, CAPUT, III, DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA: RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DE DOLO. PAGAMENTO DE PRÊMIO DE INCENTIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 28, I, LEI 8212/91. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação da Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 337-A, caput, inciso III, c.c. artigo 71 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 2. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença (fls. 575v), que consignou a condenação do réu no artigo 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a peça acusatória denunciou Johannes Antonious Wiegerinck como incurso no art. 337, caput, III, CP, e a fundamentação da sentença analisou com pertinência a conduta do réu tipificada no referido dispositivo penal. Retificação de ofício. 3. Prescrição. O lapso prescricional de quatro anos não transcorreu entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória e da publicação da sentença condenatória até a presente data. 4. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação com a constituição definitiva do lançamento tributário. Precedentes. (...)

(TRF/3, ACR 0012942-19.2006.4.03.6181, Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, julgado em 07.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 16.06. 2016).

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

Da Sonegação Fiscal

A imputação imposta aos acusados está também prevista no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A supressão do tributo ocorre pelo não pagamento e a redução se dá quando o agente recolhe a menor o valor devido, sempre mediante fraude. As condutas constantes dos incisos em aludido artigo têm, pois, o escopo de estabelecer os modos pelos quais o resultado (supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório) será alcançado.

Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a Ordem Tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, cuidando-se, portanto, de crime material.

Para que o delito previsto no artigo 1º da legislação em comento reste perfectibilizado, não bastaria a simples omissão ou prestação de declaração falsa. Há a necessidade da efetiva supressão ou redução do tributo, exigindo-se, portanto, conduta fraudulenta, com eficácia de ofensa ao bem jurídico e efetivo prejuízo patrimonial ao erário público.

É dizer, a consumação do crime delineado no artigo 1º da referida lei somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, inclusive, a partir daí, a prescrição penal (STF, HC n. 85051/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005).

Sonegação de Contribuição Previdenciária X Sonegação Fiscal: Tipo Objetivo

A defesa de GERALDO ANTONIO ADORNO alega que os crimes a que foi condenado se referem à mesma conduta e preveem penas idênticas, sendo certo que o art. 337-A foi introduzido no Código Penal posteriormente, revogando a previsão anterior da Lei 8.137/90, não se justificando a duplicidade de dispositivos na imputação, pois o dispositivo da Lei 8.137/90 estava tacitamente revogado pela lei posterior.

No entanto, o objeto do delito de sonegação de contribuição previdenciária é a própria contribuição social previdenciária, ao passo que a sonegação fiscal tem objeto mais amplo, qualquer tributo.

Destaque-se que o art. 1º da Lei n. 8.137/1990 traz em seu “caput” tributo, ou contribuição social, no entanto, atualmente está superada a discussão se as contribuições são ou não tributos, sendo adotada, majoritariamente na doutrina e jurisprudência, a teoria pentapartida, que reconhece cinco espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições.

Com o intuito de melhor subsumir os fatos imputados na denúncia aos tipos penais, importante ser dito que são quatro as espécies de contribuições, as quais estão arroladas no art. 149 da CRFB (sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas – apelidadas de “corporativas”) e no art. 149-A da CRFB (contribuição para custeio de serviço de iluminação pública – COSIP ou CIP, que, aliás, substituiu a taxa de iluminação pública declarada inconstitucional pelo STF – Súmula 670 e Súmula Vinculante 41):

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

As contribuições sociais apresentam duas subespécies: as contribuições sociais gerais e as contribuições sociais da seguridade social. Se a destinação legal da receita for custear saúde, assistência ou previdência, será uma contribuição para a seguridade social; se outras áreas, como educação ou moradia, tratar-se-á de contribuição geral.

O art. 195 da CRFB prevê as contribuições sociais para a seguridade social:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Por sua vez, dentro das contribuições para a seguridade social, existe outra subdivisão, pois há aquelas que são destinadas especificamente para a previdência, chamadas de contribuições sociais previdenciárias, quais sejam: contribuição da empresa sobre a folha de pagamento (art. 195, I, “a”, CRFB) e contribuição do segurado (art. 195, II, CRFB).

Apenas a supressão/redução de contribuições sociais previdenciárias é apta a configurar o delito do art. 337-A do Código Penal, importando a supressão/redução das demais espécies tributárias no crime do art. 1º da Lei n. 8.137/1990.

As contribuições devidas ao FNDE (Salário-Educação), INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE não cuidam de contribuições previdenciárias, porquanto não se amoldam às contribuições dispostas no art. 195, I, “a”, e II, da CRFB.

Nesse sentido, a título exemplificativo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre a natureza jurídica da contribuição ao SEBRAE e ao INCRA, reputando-as contribuições de intervenção no domínio econômico, bem como do Salário-Educação, contribuição social geral. Confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”.

(STF, RE 630.898/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.04.2021, Publicação: 11.05.2021) (grifei)

Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados.

(STF, RE 635.682/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.04.2013, Publicação: 24.05.2013) (grifei)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo. 2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624- RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição. 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

(STF, RE 1.250.049 AgR/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08.04.2021, Publicação: 15.04.2021) (grifei)

Assim, acaso reste demonstrado que os acusados tenham suprimido/reduzido contribuições previdenciárias e contribuições a terceiras entidades (que são espécie tributária diversa das contribuições previdenciárias), será possível a condenação por ambos os delitos de sonegação previdenciária e sonegação fiscal.

Cite-se precedente do Superior Tribunal de Justiça abordando especificamente o tema:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 337-A, I DO CP. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 1º, I DA LEI 8.137/90. CONCURSO FORMAL. CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A previsão contida no art. 337-A do CP é restritiva, ou seja, aplica-se tão somente à sonegação de contribuição previdenciária, de modo que os demais casos de sonegação fiscal devem ser enquadrados no crime capitulado no art. 1º da Lei 8.137/1990. Desse modo, havendo a prática simultânea dos respectivos ilícitos, como no caso dos autos, resta configurada a prática de dois crimes. 2. É possível a aplicação do concurso formal e do crime continuado, na hipótese em que a imputação versar sobre delitos de espécie diversas, como no caso dos autos. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1949471/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.10.2021, DJe 27.10.2021) (grifei)

Frise-se que esse julgamento abordou exatamente as contribuições devidas a terceiras entidades, conforme se verifica do trecho do voto que ora se transcreve:

Não obstante os argumentos expendidos pela agravante, estes não possuem o condão de infirmar os fundamentos insertos na decisão agravada.

Conforme destaquei anteriormente, a questão atinente à prática dos crimes capitulados nos arts. 337-A do Código Penal (sonegação de contribuição previdenciária) e 1º da Lei 8.137/1990 (sonegação fiscal), foi tratada pelo Tribunal de origem nos seguintes termos:

‘O art. 1º da Lei nº 8.137/90 prevê a supressão ou redução de tributo, ou contribuição social e qualquer acessório. Similarmente, o art. 337-A do CP tipifica a supressão ou redução de contribuição social previdenciária e qualquer acessório. Sendo assim, o primeiro tipo é mais amplo, abrangendo todas as espécies de tributos, enquanto o segundo é específico, referindo-se apenas a contribuições sociais previdenciárias e seus acessórios.

Nesse passo, a sonegação de tributos referentes ao SESC, SENAC, SEBRAE, FNDE e INCRA (contribuições sociais destinadas a terceiros - não previdenciárias) configura o crime do art. 1º da Lei nº 8.137/90, e não do art. 337-A do CP, sob pena de aplicação analógica do Direito Penal e violação ao princípio da taxatividade.

[...].

Diante desse quadro, dou provimento ao apelo ministerial no ponto para afastar a emendatio libelli operada na sentença, enquadrando as condutas nos tipos do art. 337-A, I, do CP e do art. 1º, I, da Lei 8.137/90, nos moldes da tipificação constante na denúncia’ (e-STJ, fls. 301-303).

Como se vê, o Tribunal de origem concluiu que a previsão contida no art. 1º da Lei 8.137/1990 é mais ampla e abrange todas as espécies de tributos, enquanto o art. 337-A do Código Penal trata apenas das contribuições sociais previdenciárias e seus acessórios, bem como de que não se poderia enquadrar a sonegação de tributos referentes ao SESC, SENAC, SEBRAE, FNDE e INCRA no tipo capitulado no art. 337-A do CP sob pena de aplicação analógica e violação ao princípio da taxatividade.

De fato, a previsão contida no art. 337-A do CP é restritiva, ou seja, aplica-se tão somente à sonegação de contribuição previdenciária, de modo que os demais casos de sonegação fiscal devem ser enquadrados no crime capitulado no art. 1º da Lei 8.137/1990.

Desse modo, havendo a prática simultânea dos respectivos ilícitos, como no caso dos autos, resta configurada a prática de dois crimes.

DO ALEGADO CRIME IMPOSSÍVEL

Sustenta a defesa de GERALDO ANTONIO ADORNO ser hipótese de crime impossível, porquanto no tipo penal o objeto previsto é ‘suprimir’ ou ‘reduzir’ tributo ou contribuição social e qualquer acessório, sendo que na ordem tributária nacional (art. 150 § 6º da CF) está expresso que somente lei específica pode ‘suprimir’ ou ‘reduzir’ tributo, de onde decorre que essa supressão ou redução é ato impossível de ser praticado pelo contribuinte.

Dispõe o art. 150, § 6º, da Constituição Federal, que “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”.

Como se verifica o artigo citado pela defesa cuida de exonerações fiscais concedidas pelo Estado, as quais exigem lei específica para sua implementação. Portanto, em nada se relacionam com os crimes em comento, nos quais o responsável pela administração da empresa suprime ou reduz tributo devido mediante fraude, conduta obviamente não autorizada por lei.

Desse modo, afastada a tese defensiva.

DA MATERIALIDADE DELITIVA

A materialidade delitiva restou comprovada nos autos por meio do procedimento administrativo fiscal e os documentos que o instruem, bem como pela respectiva Representação Fiscal para Fins Penais, que descreve os fatos (IDs 244247170 a 244247181, 244300732 a 244300734).

Consoante Relatório do Auto de Infração (fls. 18/29 ID 244247170), a fiscalização constatou que houve o pagamento aos segurados empregados de parcelas integrantes do salário de contribuição, sem o recolhimento das contribuições previdenciárias, de conformidade com o que define o Inciso I, do Art. 28 da Lei 8.212/91 sobre Salário de Contribuição e sem o recolhimento das contribuições devidas a terceiras entidades. (...). Refere-se este débito às contribuições previdenciárias, parte da empresa, SAT – Seguro de Acidente do Trabalho, contribuições devidas a terceiras entidades e contribuições incidentes sobre as remunerações referentes ao Pro-Labore dos sócios, período de 01.2009 a 13.2012.

O processo administrativo fiscal culminou na lavratura dos Autos de Infração n. 51.041.309-9 e n. 51.041.310-2 nos valores, acrescidos juros de mora e multa, respectivamente de R$ 985.494,48 relativo às contribuições previdenciárias, e R$ 249.012,60 referente aos tributos devidos às terceiras entidades (fls. 14 ID 244247170, 2/27 ID 244247171, 1/7 ID 244247172).

De acordo com informação da Receita Federal do Brasil, os créditos tributários foram definitivamente constituídos em 24.03.2016, sem que houvesse pagamento ou parcelamento (fl. 24 ID 244300734, fls. 09, 11 ID 244247164, fl. 10 ID 244247169).

Em juízo, os fatos foram corroborados por Lucila Lourenço Farnetane Blotta, auditora fiscal da Receita Federal responsável pela fiscalização objeto dos autos, que relatou que foi verificado que no período dos fatos a empresa havia sido excluída do SIMPLES e, apesar disso, declarou nas GFIPs e recolheu apenas a contribuição dos segurados, omitindo-se em relação às contribuições da empresa e de terceiros. Afirmou que o ato de exclusão se deu em agosto de 2008, com efeitos a partir de janeiro de 2009. Esclareceu que se houvesse qualquer decisão judicial vigente no momento da fiscalização, amparando o recolhimento pelo regime do SIMPLES, não teria havido a autuação (ID 244303285).

Exsurge, assim, a redução de contribuição previdenciária, bem como de contribuição às terceiras entidades mediante a omissão de remunerações pagas pela empresa, o que configura os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e sonegação fiscal.

DA AUTORIA E DOLO

Consoante ficha cadastral da JUCESP (fls. 23/24 ID 244247175), os administradores da sociedade na época dos fatos eram os sócios GERALDO ANTONIO ADORNO e SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA, os quais assinaram o requerimento administrativo de reintegração da empresa no Programa do SIMPLES (fl. 3 ID 244247180) e constam como seus representantes na impugnação administrativa do lançamento tributário (fls. 8/22 ID 244247175). Ademais, o termo de intimação fiscal n. 002, o termo de encerramento do procedimento fiscal, bem como o auto de infração foram recebidos e assinados por ambos os sócios na condição de administradores (fls. 1/3 ID 244247171). GERALDO ANTONIO ADORNO também recebeu o termo de intimação fiscal n. 001 na qualidade de sócio-gerente (fl. 35 ID 244247170).

Em juízo, as testemunhas prestaram as seguintes declarações.

Luiz Fernando Batista, ouvido como informante por ser genro de GERALDO ANTONIO ADORNO, afirmou ter trabalhado na empresa de julho de 2010 a outubro de 2015 como auxiliar administrativo. Afirmou que a empresa era comandada por IVANDIR ACACIO COSTA, gerente administrativo e financeiro, que possuía procuração dos proprietários. Disse que SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA voltava-se ao chão de fábrica com os funcionários, e GERALDO ANTONIO ADORNO à parte de logística e transportes. Referiu que CLAUDIA ELAINE DA COSTA era auxiliar financeira. Tem conhecimento que a contabilidade era feita por um escritório externo do contador Edson, que elaborava as guias e encaminhava para CLAUDIA ELAINE DA COSTA via e-mail, a qual recebia ordens de IVANDIR ACACIO COSTA. Aduziu que foi este quem contratou o contador, o novo advogado e também quem contratava e dispensava os funcionários. Mencionou não saber se IVANDIR reportava-se aos sócios (IDs 244303308 e 244303309).

Edson Luiz do Prado disse que prestava serviços de contabilidade para a empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP na época dos fatos. Esclareceu que a empresa estava enquadrada no regime do SIMPLES Nacional e foi excluída, no entanto, foi-lhe orientado a continuar os recolhimentos e declarações pelo SIMPLES, porquanto a pessoa jurídica estava pleiteando sua manutenção nesse regime, e acaso não fosse deferido o pedido as diferenças seriam recolhidas posteriormente. Explicou que preenchia as GFIPs conforme informações e documentação enviada pela empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP. Referiu que os pagamentos e a parte financeira estavam a cargo da funcionária CLAUDIA ELAINE DA COSTA. Acredita que IVANDIR ACACIO COSTA não tinha poder de decisão nas questões contábeis, sendo apenas um gerente administrativo. Aduziu dificuldades financeiras da empresa aproximadamente a partir de 2015. Mencionou que tinha amizade com IVANDIR ACACIO COSTA, o qual sugeriu a contratação de seus serviços de contabilidade para a empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP (IDs 244303310 a 244303313).

Maria Marta de Godói Prado, ouvida como informante em virtude de amizade com IVANDIR ACACIO COSTA, esclareceu que trabalha no escritório de contabilidade de Edson Luiz do Prado, seu esposo. Afirmou que apenas enviava as guias já preenchidas pelo contador para o e-mail da funcionária CLAUDIA ELAINE DA COSTA (IDs 244303314 e 244303315).

José Manoel de Carvalho disse que prestava serviços na empresa Aliança Soluções desde 2010 aproximadamente, com atendimento a clientes, para feitura de defesas administrativas. Afirmou que nunca atendeu a empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP, cujo atendimento era prestado pelo Sr. Hamilton (ID 244308196).

Elizabeth Paranhos Rossini esclareceu que era proprietária da empresa Aliança Soluções, constituída em 1998 e encerrada por volta de 2011. Recorda-se que foi contratada pela empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP, em 2008, para feitura de defesa administrativa para reinclusão no REFIS. Aduziu que foi contratada pelo contador Edson Luiz do Prado e IVANDIR ACACIO COSTA (IDs 244308196, 244308197).

Iara Lúcia Valério Politini disse ter trabalhado na empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP de 1998 a 2017, como auxiliar administrativo, na parte de faturamento, orçamento e correspondências. Referiu que se reportava a IVANDIR ACACIO COSTA, gerente administrativo, e também aos donos. Mencionou que IVANDIR ACACIO COSTA lidava com os representantes comerciais, mas eram os donos que autorizavam novas contratações. Informou que CLAUDIA ELAINE DA COSTA fazia a parte financeira, contas a pagar e receber. Aduziu que IVANDIR ACACIO COSTA comandava tudo, CLAUDIA ELAINE DA COSTA passava diariamente os extratos das contas da empresa para ele, bem como tudo o que fora pago no dia anterior, para ele conferir e vistar e distribuir os documentos para o escritório ou arquivo. Declarou que GERALDO ANTONIO ADORNO ficava com a parte de clientes, fazia recebimentos, e também lidava com o escritório e entregas. Disse que a apuração de tributos e a escrita fiscal eram feitas por escritório terceirizado contratado, que as guias de recolhimento de tributos eram entregues para CLAUDIA ELAINE DA COSTA pagar, sendo que esta assinava os cheques sempre com um proprietário. Relatou que todas as decisões na empresa eram tomadas por IVANDIR ACACIO COSTA, o qual respondia aos sócios (IDs 244308198, 244308199).

Ademir Bigelli disse ter sido funcionário da empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP de 1991 até seu fechamento, no setor de produção. Esclareceu que IVANDIR ACACIO COSTA era gerente administrativo, quem contratava e demitia, cuidava das férias dos funcionários. Não sabe dizer quem tomava as decisões sobre a parte tributária (IDs 244308199, 244308200).

Luiz Gonzaga Scalon Dorta relatou que trabalhou na empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP a partir de 2002. Disse que IVANDIR ACACIO COSTA era gerente geral e a quem os funcionários se reportavam. Afirmou que os sócios e CLAUDIA ELAINE DA COSTA ficavam mais no escritório, não sabendo as funções de cada um (IDs 244308202 e 244308203).

Celso Tagliaferro afirmou que trabalhou na empresa de 1994 até seu encerramento, atuando como encarregado de produção. Disse que GERALDO ANTONIO ADORNO era o dono e cuidava da parte de logística e de escritório. Referiu que já viajou algumas vezes com GERALDO ANTONIO ADORNO a trabalho, para levar amostras e resolver questões de licitação. Aduziu que os pagamentos dos salários eram feitos por CLAUDIA ELAINE DA COSTA (ID 244308204).

CLAUDIA ELAINE DA COSTA relatou que trabalhou na empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP de 2005 até seu encerramento em 2016, 2017, na função de auxiliar do departamento financeiro. Referiu que neste departamento laborava juntamente com IVANDIR ACACIO COSTA, de quem recebia ordens e quem era o administrador da empresa. Afirmou que GERALDO ANTONIO ADORNO cuidava da parte comercial e SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA do chão da fábrica. Declarou que a parte financeira ficava a seu cargo e de IVANDIR ACACIO COSTA, mas que recebia ordens deste. Mencionou estar registrada como funcionária em carteira de trabalho e receber pagamento de salário. Afirmou que, apesar de ser filha do sócio SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA, não tinha poder de mando na empresa. Declarou que IVANDIR ACACIO COSTA cuidava dos custos, ia até os bancos fazer negociações, lidava com os contadores, e pouco se reportava aos donos, porquanto é pessoa difícil e não aceitava opiniões. Disse que os sócios eram pessoas humildes e acabavam por acatar os comandos de IVANDIR ACACIO COSTA (ID 244308225).

IVANDIR ACACIO COSTA esclareceu que começou em empresa do grupo, Metalúrgica Costa e Adorno, em 2004 até 2010, ano em que foi registrado na METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP. Disse que antes de 2004, por dez anos, laborou em outra empresa como gerente de custos e planejamento de produção, que é sua especialidade, sendo formado em administração de empresas. Afirmou que jamais trabalhou no departamento financeiro e não tinha procuração para administrar a empresa ou acesso a extratos bancários. Relatou que quem cuidava dos pagamentos era CLAUDIA ELAINE DA COSTA, proprietária da Metalúrgica Costa. Informou que participava de reuniões com os sócios, que solicitavam sua opinião, mas a palavra final era destes. Afirmou que não contratava e demitia funcionários, e que o contador Edson Luiz do Prado foi contratado pelos sócios (IDs 244308226, 244308227).

GERALDO ANTONIO ADORNO declarou que era proprietário da empresa e cuidava da parte comercial. Disse que SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA fundou a empresa e era o responsável pela parte industrial. Aduziu que a parte financeira estava a cargo de IVANDIR ACACIO COSTA, contratado para tal função. Na falta de dinheiro, o depoente conversava com o sócio SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA, IVANDIR ACACIO COSTA e com CLAUDIA ELAINE DA COSTA para decidirem o que fazer, em conjunto. Mencionou que IVANDIR ACACIO COSTA levava o que deveria ser pago, o que precisava ser feito para os sócios. Explicou que não houve sonegação de tributos, na verdade, quando a empresa foi excluída do SIMPLES um escritório de advocacia os procurou e propôs que entrassem com uma ação para permanência nesse regime e obtiveram decisão favorável, por isso permaneceram recolhendo na forma do regime do SIMPLES. Disse que CLAUDIA ELAINE DA COSTA tinha a função de fazer os pagamentos, confeccionar os cheques, mas não tinha poder de decisão, tampouco para demitir funcionários (IDs 244308228, 244308229).

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que GERALDO ANTONIO ADORNO não era somente administrador formal da empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP mas também na prática. Ele tinha ciência de tudo o que acontecia na pessoa jurídica, sabia da exclusão do regime do SIMPLES, da contratação de advogados para a reinserção neste, da existência de processo judicial com essa finalidade, da concessão de liminar favorável, e ainda participou da fiscalização objeto dos autos, tendo assinado, como representante da empresa, as intimações no procedimento fiscal (fls. 1/3 ID 244247171 e 35 ID 244247170), bem como o requerimento administrativo de reintegração da empresa no Programa do SIMPLES (fl. 3 ID 244247180). Exsurge que, embora considerasse os apontamentos de CLAUDIA ELAINE DA COSTA e de IVANDIR ACACIO COSTA, a decisão final era sua e do sócio SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA, já falecido. Outrossim, o acusado GERALDO ANTONIO ADORNO, ao aduzir em juízo que as decisões eram tomadas em conjunto, acaba por admitir seu poder de mando na empresa.

Cumpre trazer à baila, o depoimento prestado pelo acusado em sede inquisitorial, que também demonstra seu comando na empresa. Afirmou que foi sócio da METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP de 1991 a 2004, ano em que passou a ser o administrador até agosto de 2015, ocasião em que deixou a empresa. QUE no período de 01/2009 a 13/2012 o declarante era o administrador juntamente com o sócio SEBASTIÃO AUGUSTO DA COSTA. QUE todas as decisões eram tomadas em conjunto pelos sócios. QUE IVANDIR ACACIO era o gerente geral à época, responsável pelas áreas contábil, fiscal e tributária. QUE IVANDIR sempre se reportava aos sócios, porém esclarece que o depoente e SEBASTIÃO tomavam conhecimento dos problemas da empresa consoante informações por ele prestadas. (...) QUE instado quem seria o ordenador de despesas no período de 2009 a 2012, afirma que ambos os sócios, com apoio do gerente IVANDIR (...) (fl. 25 ID 244247162).

Em relação a CLAUDIA ELAINE DA COSTA, verifica-se que suas funções concerniam a fazer os pagamentos dos tributos, de salários e de outras contas, em receber e enviar documentos, confeccionar os cheques e, segundo a testemunha Iara Lúcia Valério Politini, quando os assinava, era em conjunto com um dos sócios. Tratava-se, assim, de uma funcionária, subordinada aos administradores. Ademais, GERALDO ANTONIO ADORNO em juízo expressamente afirmou que, embora a ré fosse ouvida sobre o que acontecia na empresa, ela não tinha poder decisório.

No que tange a IVANDIR ACACIO COSTA, conforme carteira de trabalho acostada aos autos (ID 244311987), consta que foi admitido como gerente financeiro na empresa Metalúrgica Costa e Adorno Ltda. – EPP em 02.01.2004, com saída em 23.06.2010, e posteriormente foi registrado como gerente administrativo e financeiro na empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP, a partir de 01.07.2010. Verifica-se que era funcionário da pessoa jurídica e, embora contratado para funções gerenciais, não há elementos concretos a indicar que tomava as decisões sem ciência dos sócios ou em desacordo com as diretrizes destes. Embora os elementos colhidos indiquem que era ele quem tratava com os funcionários e com as questões do dia-a-dia da empresa, não há provas de que detinha a palavra final sobre as diretrizes da pessoa jurídica, ficando as decisões a cargo dos sócios. A título de exemplo sobre o funcionamento da empresa, cite-se o testemunho em juízo de Iara Lúcia Valério Politini, mencionando que IVANDIR ACACIO COSTA lidava com os representantes comerciais, mas eram os donos que autorizavam novas contratações. A depoente também declarou que as decisões na empresa eram tomadas por IVANDIR ACACIO COSTA, o qual, contudo, respondia aos sócios.

Além disso, não consta nos autos procuração outorgando poderes administrativos a IVANDIR ACACIO COSTA, como referido pela testemunha Luiz Fernando Batista. Em sede inquisitorial, aliás, CLAUDIA ELAINE DA COSTA atribuiu a gestão da pessoa jurídica a IVANDIR ACACIO COSTA, todavia esclareceu que não havia procuração outorgada nesse tocante (fl. 20 ID 244247164).

Desse modo, as provas produzidas são aptas a demonstrar tão somente a responsabilidade do réu GERALDO ANTONIO ADORNO pela administração da empresa METALÚRGICA CINCO LTDA. – EPP.

Nesse sentido, transcrevo trecho da r. sentença:

Acerca da atribuição de responsabilidade a terceiros, a defesa não apresentou elemento algum de prova no sentido de que cabia a funcionários internos ou a contadores externos (e não ao dono da empresa) a decisão, a escolha, de que fatos geradores seriam ou não escriturados na contabilidade da empresa.

A esse respeito, independente do cargo ocupado por cada um (funcionários internos da pessoa jurídica, diga-se, executores das rotinas administrativas e cumpridores de ordens), todos são empregados do dono da empresa (do réu Geraldo), que, no caso em exame, detinha o poder de gerência, notadamente sobre o que deveria ou não ser pago e escriturado.

O que a instrução revelou é que Geraldo tinha plena ciência dos rumos da empresa, ao contrário do que que quis fazer crer em seu interrogatório, no sentido de que nada sabia da administração e saúde financeira da empresa.

Portanto, infundada a adução do réu Geraldo de que, dono da empresa, nada sabia sobre a escrita fiscal. Aliás, o réu afirmou que sabia da exclusão do Simples, da contratação de advogados, da ação judicial com concessão de liminar, o que denota atuação ativa no processo gerencial da empresa.

Além disso, o desconhecimento da lei, ainda que de natureza fiscal e tributária, não legitima uma ação delituosa (artigo 21, primeira parte do Código Penal).

No mais, portanto, não restou demonstrada a autoria delitiva em relação aos réus Ivandir e Claudia. Eram empregados da empresa e, de acordo com seus respectivos cargos, auxiliavam nas tomadas de decisões, mas não detinham o poder de gestão, este exclusivo dos sócios administradores, Geraldo e Sebastião, este já falecido.

Assim, de rigor a manutenção da absolvição de CLAUDIA ELAINE DA COSTA e IVANDIR ACACIO COSTA dos delitos imputados na inicial acusatória, com fulcro no artigo 386, V, do Código de Processo Penal (não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal).

Prosseguindo em relação ao réu GERALDO ANTONIO ADORNO, o dolo em relação à prática dos crimes restou evidenciado.

No que tange aos delitos previstos no artigo 337-A do Código Penal e artigo 1º e seus incisos da Lei n. 8.137/1990, restou pacificado que basta o dolo consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE CARACTERIZAR O DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL.INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF.

1. 'Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos' (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 8/6/2016).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n.º 1077468/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27.06.2017, DJe 01/08/2017).

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL.

(...)

4. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento.

5. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização.

(...).

(TRF3 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR - Apelação Criminal - 5063 - Proc. nº 0000072-82.2007.4.03.6123, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em 23/09/2013, Des. Fed. André Nekatschalow). (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITA DA PESSOA JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. RECONHECIMENTO DE ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMONSTRADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 12 DA LEI N. 8.137/90. IMPROCEDÊNCIA. RELEVANTE VALOR SONEGADO E GRAVE DANO À COLETIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. DESTINAÇÃO DE OFÍCIO PARA A UNIÃO. APELO DESPROVIDO.

1- Imputa-se ao apelante, na qualidade de responsável pela empresa, a prática do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº. 8.137 /90, por suprimir o pagamento de tributos no total de R$1.793.949,40, mediante declaração falsa e inexata, na declaração de imposto de renda da pessoa jurídica no ano-calendário 2002.

2- Materialidade demonstrada pela prova documental coligida (extratos bancários, livro caixa, livro de saída de mercadorias, etc.) que aponta que o réu realizou as vendas escrituradas em seu livro caixa, omitindo, no entanto, tais rendimentos de sua declaração à Receita Federal. Em razão de tais omissões (declarações falsas e inexatas) foi suprimido tributo no montante de R$1.793.949,40 (um milhão setecentos e noventa e três mil novecentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos).

3 - A autoria restou inconteste: o conjunto probatório demonstra que o réu era o titular da empresa e único responsável pelas declarações falsas e inexatas prestadas à Receita Federal.

4 - A alegação de ausência de dolo não convence. O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

5 - A incidência de tributos é inerente ao exercício da atividade mercantil. Além disso, o réu laborava no ramo habitualmente desde 1995, não se tratando, desse modo, de pessoa ignorante. Ademais, o art. 21, 1ª parte, do Código Penal, é expresso: "O desconhecimento da lei é inescusável."

6 - Afastada a alegação de inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade em razão de dificuldades financeiras.

7 - Para que caracterizem a excludente, as adversidades devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, sendo certo que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso dos autos, no entanto, os meses nos quais houve omissão de receita foram justamente aqueles nos quais a empresa auferiu maior rendimento.

8 - Não há demonstração da impossibilidade financeira alegada no período dos ilícitos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

9 - A dosimetria da pena não comporta reparos. A pena base foi fixada no mínimo legal, inexistindo atenuantes ou agravantes.

10 - A sonegação de vultosa quantia (R$ 1.793.949,40) não é ínsita ao tipo penal, vale dizer, não consubstancia elementar da figura típica e justifica a incidência da majorante específica em comento (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), na terceira fase do sistema trifásico, disso não resultando bis in idem ou ofensa à taxatividade.

11- Mantida a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, eis que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

12 - Alterada, de ofício, a destinação da pena pecuniária em favor da União. 13 - Apelo desprovido.

(ACR 00126649020084036102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

Irrelevante, portanto, a existência de um especial fim de agir, perfectibilizando-se a conduta com a omissão das informações. Considerando-se que o fornecimento de informações se refere ao implemento de obrigações tributárias acessórias que balizarão, em momento futuro, a tributação em si (obrigação tributária principal), a omissão de dados tem o condão de culminar em tributação aquém da devida.

No que tange às alegadas ações judiciais e provimentos favoráveis para manutenção da empresa no regime tributário do SIMPLES, o que respaldaria a forma como foram prestadas as informações ao Fisco e efetuado o recolhimento dos tributos, a empresa possuía, segundo relatado na impugnação administrativa fiscal, liminar em seu favor de 05/2009 a 10/2010 (fl. 21 ID 244247175). Ainda, conforme documentos presentes às fls. 1/3 ID 244247175 (ato declaratório executivo e extratos do Sistema do Simples Nacional), a pessoa jurídica esteve inserida no regime do SIMPLES de 01.07.2007 a 31.12.2008, com exclusão a partir de 01.01.2009, tendo solicitado a reinserção administrativamente em 23.01.2009, o que foi indeferido em 25.03.2009.

Colaciono trecho da r. sentença que resume as ações judiciais propostas pela empresa contribuinte:

De fato, consta da documentação que instrui o feito que a adesão da Metalúrgica Cinco no Simples Nacional foi homologada em 29.01.2008 (fls. 27/28 do id 22127063), mas houve a exclusão em 22.08.2008, com efeitos a partir de 01.01.2009 (fl. 01 do id 22126000).

A empresa apresentou defesa administrativa em 07.10.2013 (fl. 08 e seguintes do id 22126000), sobrevindo decisão administrativa em 27.01.2016 mantendo a autuação (fls. 19/25 do id 2212765).

A defesa técnica dos acusados, em alegações finais (Geraldo – id 130897902, Ivandir – id 130174362 e Claudia – id 130744304), e a autodefesa do réu Geraldo Adorno (id’s 140154610, 140154611 e 140154613), é no sentido de que a empresa, ao ser excluída do Simples, ingressou com mandado de segurança e obteve liminar, o que assegurou o direito de continuar a tributação nos moldes do Simples Nacional.

Esse proceder da empresa foi confirmado pelo contador Edson do Prado que, ouvido em Juízo (id’s 42072458, 42072459, 4207261 e 42072462), esclareceu que, a empresa, ciente da exclusão, pediu para continuar a escrita como se ainda estive inserida no programa.

Todavia, o mandado de segurança em questão foi o processo n. 2008.34.00.016929-6, distribuído em 30.05.2008, com liminar indeferida em 05.06.2008 e sentença de improcedência prolatada em 11.05.2010 (id 104154630) [ID 244311983]. Consta, ainda, a ação de procedimento civil, processo n. 2009.34.00.000064-1, distribuída por dependência ao mandado de segurança em 03.02.2009, na qual foi deferida tutela em 14.05.2009, mas julgada improcedente em 22.06.2010 (id 104154631) [ID 244311983].

Disso decorre que, dado o caráter provisório da tutela antecipada, posteriormente revogada, a empresa deveria ter adequado sua escrita fiscal e arcado com os ônus correlatos, sendo, pois, legítima a atuação do Fisco.

Em suma, o contribuinte que não faz o recolhimento de tributo, ou como no caso, não procede à escrita fiscal pertinente ao regime tributário em que inserido, por estar acobertado por decisão judicial de índole precária (liminar ou antecipatória de tutela), deve arcar com os ônus decorrentes da posterior cassação da medida judicial provisoriamente deferida.

A esse respeito, o provimento liminar, seja em sede de mandado de segurança, seja por via de antecipação de tutela, decorre sempre de um juízo provisório, passível de alteração a qualquer tempo, quer pelo próprio juiz prolator da decisão, quer pelo Tribunal ao qual encontra-se vinculado, de maneira que a parte que se beneficia da medida acautelatória, fica sujeita à sua cassação, pois, aos consectários ocasionados pelo deferimento da medida, cuja cassação tem eficácia ex tunc.

Portanto, decorre que a pessoa jurídica teve provimento respaldando a manutenção no SIMPLES em breve intervalo entre 2009 e 2010. Tendo em vista que a fiscalização, relativa ao período de 01.01.2009 a 31.12.2012, teve início em 20.06.2013, consoante termo de início de procedimento fiscal (fls. 32/33 ID 244247170), não se verifica provimento judicial a amparar a conduta da empresa, que, ainda em 2013, mantinha sua escrituração e o recolhimento dos tributos como se fosse optante do SIMPLES, o que caracteriza a intenção de prestar informações inverídicas ao Fisco com vistas à redução de contribuição previdenciária e a terceiras entidades.

Desse modo, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do réu GERALDO ANTONIO ADORNO, sendo de rigor a manutenção de sua condenação pela prática dos crimes inscritos no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.

DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

A dosimetria da pena do réu foi calculada em primeiro grau nos seguintes termos:

Passo à dosimetria da pena (art. 68 do Código Penal), com exclusão do concurso formal (art. 70 do CP) e aplicação das regras do crime continuado (art. 71 do CP).

Com efeito, em que pese a tipificação das condutas perpetradas pelo réu estarem alojadas em tipos penais dispostos em diplomas normativos distintos (Código Penal e Lei 8.137/90), eles atingem o mesmo bem jurídico, possuem o mesmo sujeito passivo e estruturas muito próximas, de maneira que deixo de aplicar as regras do concurso material (art. 69 do CP) e aplico a causa de aumento referente à continuidade delitiva.

Em consequência, como as penas previstas para os dois delitos são idênticas (reclusão de 2 a 5 anos e multa), aplico apenas uma, aumentando-a em 1/6.

Na primeira fase, tenho que a culpabilidade do réu é normal à espécie. Não há antecedentes a serem considerados. Não existem elementos que permitam avaliar a conduta social nem sua personalidade do réu. Os motivos dos crimes, vontade de obter ganho patrimonial em detrimento do recolhimento dos tributos devidos, são normais aos tipos em questão, assim como são normais as circunstâncias dos crimes. As consequências dos crimes não exigem reprimenda maior do que a já prevista abstratamente para os tipos penais. Assim, fixo a reprimenda penal, nesta primeira fase, em 02 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Nas segundas e terceiras fases, não existem circunstâncias atenuantes ou agravantes, mas, por conta do crime continuado (art. 71 do CP), aumento as penas em 1/6, tornando-as definitivas em 02 anos e 04 meses e 11 dias multa.

Arbitro o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo, corrigido monetariamente pelos índices oficiais até a data do pagamento.

A acusação não recorreu da pena aplicada e a defesa de GERALDO ANTONIO ADORNO requer a fixação da pena no mínimo possível.

Tendo a r. sentença fixado a reprimenda no mínimo legalmente previsto na primeira, segunda e terceira fases dosimétricas, resta consignar que incide na segunda fase a circunstância atenuante do acusado, nascido aos 18 de janeiro de 1948, ser maior de 70 (setenta) anos na data da sentença (08.11.2021), nos termos do inciso I do artigo 65 do Código Penal. Contudo, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal na primeira etapa dosimétrica, incabível sua redução em patamar inferior, nos termos da Súmula n. 231 do STJ, restando mantida a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

No que tange ao concurso de crimes, tem-se que os delitos de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal foram praticados de janeiro de 2009 a dezembro de 2012 (incluídos os décimos terceiros salários), tendo o réu atuado de forma reiterada, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (artigo 71 do Código Penal).

Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

De acordo com esse critério, a pena deveria ser majorada em percentual superior ao aplicado na r. sentença. Contudo, não tendo a acusação recorrido do quantum de pena fixado, mantenho a fração adotada em primeiro grau.

Ademais, no julgamento proferido nos autos da Apelação Criminal n. 0007380-48.2014.4.6181/SP, este Relator acompanhou o voto-vista do Desembargador Federal Nino Toldo, no qual consignou o seguinte:

(...)

De fato, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido que, nos casos em que a imputação refere-se unicamente ao delito de roubo, praticado contra várias vítimas, em concurso formal e continuidade delitiva, aplica-se apenas esta última majorante, como consta, inclusive, nos precedentes citados pelo e. Relator, acima transcritos.

Todavia, em situações como a destes autos, em que a imputação versa sobre mais de um crime, que, no caso, redundou na sonegação de tributos distintos, a orientação jurisprudencial daquela Corte caminha em sentido contrário, registrando a inexistência de bis in idem e a correção na aplicação das causas de aumento de pena do concurso formal e do crime continuado. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADA EXASPERAÇÃO EM QUANTUM EXCESSIVO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990) QUE NÃO TERIA SIDO DEMONSTRADA. TESES QUE CONSISTEM EM REITERAÇÃO DE PEDIDO. CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório.

III - As teses relativas à ilegalidade na exasperação da pena-base, e na aplicação da majorante do art. 12, inciso I, da Lei n. 8137/90 já foram rechaçadas por este Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.445.217/PE. Tratando-se de mera reiteração de pedido, o presente mandamus, no ponto, não deverá ser conhecido.

IV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a cumulação das causas de aumento de pena da continuidade delitiva e do concurso formal, quando, em delitos fiscais, o sujeito ativo, mediante uma única ação ou omissão, sonega o pagamento de diversos tributos, reiterando a referida conduta ao longo de determinado período, na hipótese, de 01/2000 a 12/2003.

V - O exame acerca da suposta desproporcionalidade na aplicação da pena de multa demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que não tem lugar em sede de habeas corpus (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 340.877/PE, Reg. nº 2015/0284008-9, Quinta Turma, v.u., Rel. Min. Felix Fischer, j. 10.05.2016, DJe 24.05.2016; destaquei).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO DA PACIENTE CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO DE PERGUNTAS DA DEFESA DA PACIENTE À CORRÉ. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. VULTOSO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUATRO INFRAÇÕES. PERCENTUAL DE AUMENTO. ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.

2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

3. Em que pese a alteração do art. 188, do Código de Processo Penal, advinda com a Lei n.º 10.792/03, o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu, no caso de concurso de agentes.

4. Ademais, ao contrário do que se sustenta, a sentença condenatória em primeiro grau, confirmada pelo acórdão impugnado, fundamentou-se em amplo contexto probatório produzido durante a instrução, sobretudo em farta prova documental, não subsistindo a alegação de que está amparada exclusivamente na delação da corré.

5. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta da Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. A culpabilidade acentuada, em virtude do ardiloso estratagema elaborado pela ré, e o elevado prejuízo ao erário constituem motivação idônea e suficiente para a exasperação da pena-base em 03 meses. Precedentes.

6. Não há bis in idem na dupla majoração da pena, pelo crime continuado e pelo concurso formal. Na espécie, em uma única ação, a Paciente elidiu contribuições sociais previdenciárias e tributos que eram devidos por sua empresa mediante omissão de receitas e apresentação de falsa declaração de inatividade, entre 1999 e 2003.

7. Considerando que foram praticadas 04 condutas delitivas mostra- se adequado o acréscimo pela continuidade na fração de 1/4 (um quarto). É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o aumento operado em face da continuidade deve levar em conta o número de infrações cometidas.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar o aumento pela continuidade delitiva, restando a Paciente condenada à pena de 03 anos, 03 meses e 11 dias, mantido o regime semiaberto imposto pelas instâncias ordinárias, e determinar que o Juízo das Execuções competente analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

(STJ, HC 238.262/PE, Reg. nº 2015/0068721-0, Quinta Turma, v.u., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.03.2014, DJe 28.03.2014; destaquei).

(...)

Como se vê, quando mediante uma só ação ou omissão tenham sido praticados os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal, tem-se admitido a cumulação decorrente do concurso formal e da continuidade delitiva, sem que para tanto se incorra em "bis in idem".

Ocorre que, como dito, ausente recurso da acusação nesse tocante, resta mantida a pena aplicada na sentença: 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, pela prática dos crimes inscritos no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, bem como do valor do dia-multa, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, corrigido monetariamente pelos índices oficiais até a data do pagamento.

O regime inicial do cumprimento da pena deve ser o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Ainda, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, a ser depositada em conta à disposição do Juízo (Resolução n. 295 do CJF e Resolução 154 do CNJ), e prestação de serviços à comunidade ou às entidades públicas a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

No tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, §1º, do Código Penal, dispõe que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado.

A defesa aduz que o réu GERALDO ANTONIO ADORNO não tem condições de arcar com qualquer ônus financeiro, contudo sequer fez prova nesse sentido, limitando-se a suscitar tal alegação. Ademais, embora não haja elementos precisos acerca da sua situação financeira, tem-se que o valor do prejuízo foi de mais de um milhão de reais. Portanto, o valor da prestação pecuniária estabelecido em 10 (dez) salários mínimos não se mostra desarrazoado, valor que, inclusive, poderá ser parcelado.

PENA DEFINITIVA

A pena imposta a GERALDO ANTONIO ADORNO, como incurso nas sanções dos artigos 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, e 337-A, inciso III, do Código Penal, na forma do art. 71 do Código Penal, resta mantida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial ABERTO, e 11 (onze) dias-multa, cada um arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, corrigido monetariamente pelos índices oficiais até a data do pagamento, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, a ser depositada em conta à disposição do Juízo (Resolução n. 295 do CJF e Resolução 154 do CNJ), e prestação de serviços à comunidade ou às entidades públicas a ser definida pelo Juízo da Execução.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por AFASTAR o cerceamento de defesa alegado em contrarrazões por CLÁUDIA ELAINE DA COSTA, DE OFÍCIO reconhecer a atenuante prevista no inciso I do artigo 65 do Código Penal, observada, contudo, a Súmula n. 231 do STJ, e NEGAR PROVIMENTO às Apelações da acusação e da defesa de GERALDO ANTONIO ADORNO.

É o voto.