V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A controvérsia diz respeito à adequação do pregão eletrônico para selecionar a melhor proposta para a contratação de serviços de engenharia consultiva, destinada a supervisionar a obra anteriormente licitada.

Antes de promover a contratação de terceiro para o fornecimento de bens ou a prestação de serviços, a Administração Pública, em regra, deve instaurar um procedimento administrativo formal, denominado licitação, a fim de selecionar a proposta que melhor atenda ao interesse público, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

Uma dessas modalidades de licitação é justamente o pregão, disciplinado originalmente pela Medida Provisória n. 2.026/2000 que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n. 10.520/2002.

Por meio desse procedimento administrativo formal, a Administração Pública, utilizando-se do critério "menor preço", pode selecionar a melhor proposta para a aquisição de bens e serviços comuns. A opção por essa modalidade licitatória, portanto, não é determinada pelo valor do contrato, mas sim pela natureza do objeto a ser contratado.

Neste sentido, o artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002 define como bens e serviços comuns "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado". 

Em razão do dinamismo da realidade econômico-social, o legislador sabiamente evitou estabelecer um rol taxativo de bens e serviços cuja escolha do fornecedor pudesse ser feita através do pregão. Ao invés disso, preferiu indicar as características que permitiram classificar, no caso concreto, o bem ou serviço como comum.

Assim, depreende-se do preceito legal supramencionado que a primeira característica que sobressai dos bens e serviços comuns é a sua padronização. Realmente, as suas qualidades e atributos essenciais já estão predeterminados, de modo objetivo e uniforme.  

Mas não é só. Para serem comuns, esses bens e serviços devem possuir disponibilidade de mercado. Com efeito, a necessidade do estabelecimento de padrões mínimos aceitáveis de qualidade e desempenho só surge com a massificação da oferta de um determinado bem ou serviço. Não faz sentido direcionar esforços para criar especificações a serem observadas por fenômenos que, por sua própria natureza, são singulares ou que, pela sua baixa recorrência, são irrelevantes.

A fim de orientar o fiel cumprimento da Medida Provisória n. 2.026/2000 no âmbito federal, o Poder Executivo editou o Decreto n. 3.555/2000 que, no artigo 5º do Anexo I vedava expressamente a adoção do pregão na contratação das obras e serviços de engenharia, in verbis:

"Art. 5º  A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração." (g. n.)

Todavia, em 01/06/2005, veio à lume o Decreto n. 5.450/2005, visando à regulamentação do pregão eletrônico em âmbito federal. O artigo 6º do referido ato infralegal, por sua vez, restringiu a utilização da referida modalidade licitatória apenas às obras de engenharia, in verbis:

"Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral."

Considerando que ambos os decretos eram válidos - uma vez que o Decreto n. 5.450/2005 não revogou expressamente o Decreto n. 3.555/2000 -, criou-se uma aparente antinomia. De fato, por ser essencialmente de procedimento, e não de objeto, a diferença entre os pregões presencial e eletrônico, surgiu a controvérsia acerca da possibilidade do uso dessas modalidades licitatórias para a contratação dos serviços de engenharia.

A garantia fundamental à segurança jurídica requer a existência de um ordenamento jurídico coerente, de modo que não pode haver normas igualmente válidas e incompatíveis materialmente entre si.

Assim, o Decreto n. 5.450/2005 deve prevalecer sobre a norma infralegal precedente, em estrita observância ao adágio latino 'lex posterior derogat priori', positivado no artigo 2º, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4657/42), in verbis:

"Art. 2^o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1^o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior."(g. n.)

Desse modo, é possível a adoção do pregão para selecionar a proposta mais vantajosa para a contratação de serviços comuns de engenharia. Aliás, esta autorização restou expressamente consignada no artigo 1º do Decreto n. 10.024/2019, que revogou Decreto n. 5.450/2005.

Como se não bastasse, esse é o entendimento consolidado na Súmula 257 do Tribunal de Contas da União, editada em 28/04/2010, in verbis: "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002"

Do caso concreto.

Compulsando os autos, verifica-se que o DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT publicou o Edital n. 273-2022, a fim de realizar pregão eletrônico em 18/08/2022, para a contratação de empresa de engenharia que preste os serviços de supervisão e de gestão ambiental das obras de restauração com adequação de capacidade na BR-267/MS, no trecho entre o km 557,80 e o km 678,10. 

Inconformada, a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ENGENHARIA CONSULTIVA DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - ANETRANS impetrou o mandado de segurança subjacente, alegando que o serviço de engenharia demandado pela Autarquia Federal não poderia ser classificado como "comum", eis que a atividade de supervisão de obra é considerada serviço especializado, nos termos do artigo 13, IV, da Lei n. 8.666/93. Além disso, apontou que o artigo 1º da Resolução n. 1.116 do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA considera a engenharia consultiva como serviço especial. Desse modo, a seleção da melhor proposta em procedimento licitatório que envolva a contratação de tal serviço só pode ser feita pelos critérios de "melhor técnica" ou de "técnica e preço", nos termos do artigo 46 da Lei n. 8.666/93. Por conseguinte, postulou a nulidade da licitação promovida pela agravante.

A decisão agravada acolheu os fundamentos apontados pela impetrante e  concedeu liminar para suspender a execução do contrato pela empresa vencedora até o deslinde do feito.

Em  que pesem os judiciosos argumentos que embasam o r. decisum, a liminar não pode subsistir.

Ao se examinar detidamente o edital impugnado e o termo de referência que o acompanha (ID 260821068 e ID 260821074 da ação subjacente), verifica-se que a empresa contratada efetuará serviços de engenharia que podem ser classificados, do ponto de vista estritamente jurídico, como comuns. Explico.

A obra em si integra o Programa de Aceleração do Crescimento - PAC e consiste na restauração do pavimento com adequação da capacidade de trecho da rodovia federal BR-267, que liga a divisa do Estado de São Paulo com o Mato Grosso do Sul à fronteira do Brasil com o Paraguai. O empreendimento visa à melhoria das condições de trafegabilidade, possibilitando o aumento do limite de velocidade e das condições de segurança no local.

A empresa contratada deverá supervisionar a elaboração dos projetos e a execução da respectiva obra a cargo de empresa já devidamente licitada, bem como assegurar que o empreendimento respeite as normas ambientais aplicáveis na hipótese.

Cada etapa da prestação de serviços foi detalhada pormenorizadamente no Termo de Referência: desde a definição da tarefa a ser cumprida, até a forma e a periodicidade de sua execução.

No que se refere à supervisão ambiental, por exemplo, a empresa contratada deverá "realizar vistorias de campo com o objetivo de verificar o cumprimento das normas ambientais vigentes, componente ambiental do projeto executivo de engenharia, estudos, programas e condicionantes das licenças ambientais, com posterior elaboração de relatórios mensais, os quais têm por função informar ao DNIT sobre a situação ambiental na condução das obras e demais serviços de engenharia" (ID 260821074 - p. 13 da ação subjacente).

As ações a serem tomadas neste âmbito, por sua vez, foram esmiuçadas nos quadros-resumo, que indicam as atribuições da equipe encarregada da supervisão ambiental como, por exemplo, entre tantas outras, "verificar se o canteiro possui as devida licenças "ambientais, "verificar o prazo de validade dessas licenças", "verificar se o canteiro possui a devida licença de operação (LO)", "verificar a disposição correta de resíduos sólidos" (ID 260821074 - p. 15 e seguintes da ação subjacente).  

A empresa contratada, portanto, não será a executora da obra. Ela apenas irá conferir se os responsáveis pela sua execução estão seguindo fielmente o quanto estabelecido no projeto elaborado e nas normas regulamentares a serem observadas nesta seara e descritas objetivamente no item 3 e, se for o caso, orientá-los no que deve ser feito para corrigir o procedimento erroneamente adotado (ID 260821074 - p. 4-5 da ação subjacente).

O resultado desta supervisão será um relatório, então denominado produto, que deverá ser entregue ao representante da Autarquia Federal, na periodicidade estabelecida no Quadro 6.5 (ID 260821074 - p. 7 da ação subjacente).  A estrutura mínima de cada um desses relatórios, bem como os critérios para a sua avaliação estão exaustivamente detalhados no instrumento convocatório (ID 260821074 - p. 47-53 da ação subjacente).

O grau de padronização do serviço é tão elevado que a própria remuneração da contratada foi atrelada ao seu atendimento, conforme se infere da redação dos itens 1.20.1 a 1.20.3 do Termo de Referência, in verbis (ID 260821074 - p. 2 da ação subjacente)

"1.20.1. Os Produtos entregues só serão pagos quando aprovados pela fiscalização. Caso o Produto seja rejeitado pela fiscalização, por não atender os procedimentos técnicos e de apresentação previamente acordados, o mesmo será devolvido à Contratada com as devidas indicações das não conformidades apontadas. A reincidência de um Produto deficitário poderá implicar na instauração de processo administrativo para que sejam tomadas as medidas cabíveis.

(…)

1.20.3. Para os Produtos devem-se observar os seguintes procedimentos para aceitação dos mesmos:

a. Manter os indicadores de desempenho, correspondentes aos Produtos, no conceito de bom e excelente;

b. Englobar os itens detalhados para cada Produto, que representam os serviços MÍNIMOS previstos, listados no item “7 – Atividades”.

c. DNIT avaliará a qualidade dos relatórios conforme indicadores definidos nos Critérios de Avaliação dos Serviços (CAS), de acordo com o item “21”, conformidade com a Instrução de Serviço nº 20/DG/DNIT, de 22 de outubro de 2019."

Em decorrência, por se tratar de prestação de serviços cujos padrões de desempenho e qualidade estão predeterminados objetivamente no instrumento convocatório, segundo normas regulamentares de observância obrigatória nesta seara, é possível a utilização do pregão eletrônico na sua contratação, nos termos do artigo 1º da Lei n. 10.520/2002.

A parte agravada, contudo, insiste na tese de que o serviço de supervisão não poderia ser classificado como "comum", nos termos do artigo 13, VI, da Lei n. 8.666/1993, in verbis:

"Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;              (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;"

A tese, contudo, carece de fundamento jurídico.

A finalidade do artigo 13 da Lei n. 8.666/93 não é determinar, de forma inflexível, a modalidade de licitação a ser adotada na contratação dos serviços de supervisão, mas sim esclarecer as hipóteses nas quais se pode cogitar de eventual contratação direta por inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 25 do mesmo diploma legal.

Por outro lado, a classificação da prestação de serviço como comum, para fins de contratação via pregão eletrônico, não está relacionada com a nomenclatura da atividade a ser desempenhada, tampouco com a experiência e a formação do profissional que a executa.

Neste sentido, o artigo 1, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2003 considera comuns os bens e serviços "cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado". Assim, como o serviço contratado é padronizado em todos os seus aspectos - desde a fase de elaboração do projeto até a execução das atividades -, ele satisfaz os requisitos para que sua contratação seja precedida de pregão eletrônico.

Impende ainda salientar que, embora a verificação da conformidade de uma obra ou de um projeto com as normas ambientais e técnicas praticadas no mercado possa parecer tarefa de alta complexidade para o leigo, tal atividade faz parte do acervo cognitivo do profissional de engenharia que possui experiência e formação para atuar nesta seara.

No mais, o artigo 9º da Lei n. 10.520/2002 afirma que as disposições da Lei n. 8.666/93 aplicam-se apenas subsidiariamente ao pregão eletrônico.

Assim, como a definição de bens e serviços comuns foi inteiramente disciplinada pelo artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002, parece impróprio, do ponto de vista estritamente jurídico, cogitar que os serviços de supervisão de projeto e obra de engenharia, bem como de gestão ambiental do empreendimento não poderiam ser enquadrados em tal classificação - embora atendam aos requisitos nela estabelecidos -, por afrontar o disposto no artigo 13, IV, da lei geral de licitações. Realmente, em razão do critério da especialidade, a classificação da prestação de serviço como comum deve ser feita de acordo com os critérios previstos pela Lei n. 10.520/2002 e não baseando-se naqueles estabelecidos pela Lei n. 8.666/93.

Igualmente não merece prosperar a alegação de que tal serviço, por ser intelectual, demandaria necessariamente a seleção da proposta pelos critérios de "melhor técnica" ou "técnica e preço", nos termos do artigo 46 da Lei n. 8.666/93.

Conquanto a supervisão de obras de conservação e manutenção de rodovias requeira o conhecimento das normas aplicáveis à espécie, a satisfação do interesse público neste tipo de atividade ocorrerá se o profissional de engenharia se limitar a garantir a observância dos padrões de qualidade e técnica usualmente praticados no mercado. Não há nenhuma peculiaridade no referido empreendimento - tais como a adoção de uma tecnologia sofisticada -, portanto, que justifique a Administração Pública abrir mão de selecionar a proposta pelo critério "menor preço".

Neste sentido, conforme bem assinalou o ilustre jurista Marçal Justen Filho:

"As licitações de melhor técnica ou de técnica e preço são adequadas nas hipóteses em que a Administração somente pode ser satisfeita mediante a prestação dotada da maior perfeição técnica possível. A licitação de menor preço é a solução apropriada quando o interesse da Administração pode ser atendido mediante uma prestação dotada de qualidade técnica mínima, desde que atendidos os requisitos necessários.

(…)

Até se pode admitir que as vantagens técnicas são mais relevantes em  prestações de natureza intelectual. Mas isso é uma mera coincidência. Mais precisamente, o critério decisivo para a escolha do tipo de licitação adequado não é a natureza da prestação, mas as características do interesse estatal que se busca satisfazer por meio da contratação.

Em suma, é perfeitamente possível que uma prestação de natureza predominantemente intelectual seja objeto de licitação de tipo menor preço." (g.n.).

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/93. 18ª edição rev. atual. e ampl. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, p 1047).

Por derradeiro, cumpre assinalar que a classificação do serviços de engenharia consultiva como "serviço especial" por ato normativo do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA, por óbvio, não tem efeito vinculante sobre a Autarquia Federal que promoveu o procedimento licitatório impugnado.

Em decorrência, à míngua de qualquer irregularidade na adoção do pregão eletrônico para selecionar a melhor proposta para a prestação de serviços comuns de engenharia, a reforma da decisão agravada é de rigor.

Neste sentido, reporto-me ao seguinte precedente desta Corte Regional:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SERVIÇOS DE ENGENHARIA. LEI Nº 8.666/93. LEI Nº 10.520/2002. POSSIBILIDADE.

Ao Poder Judiciário, nos casos de licitação, compete apenas avaliar a legalidade do ato, de maneira que lhe é vedado adentrar o âmbito de sua discricionariedade, fazendo juízo a respeito da conveniência e oportunidade, bem como acerca da efetiva existência de interesse público.De acordo com a Lei nº 8.666/93 declara que desde que os padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado, os bens e serviços podem ser considerados comuns.O “Termo de Referência” do edital define o objeto do pregão e com relação à caracterização do serviço como “comum”, há expressa menção no Anexo I, nos seguintes termos: “...Os serviços objeto da presente licitação são classificados como sendo comuns por terem padrões de qualidade e de desempenho objetivamente definidos neste Termo de Referência e nas Normas Técnicas do DNIT e ABNT, especificando detalhadamente os trabalhos que a empresa de consultoria deverá realizar além de atender o estabelecido pelo Acórdão nº 2.932/2011 do TCU. ...”Não prosperam as alegações da recorrente, diante da especificação dos padrões de qualidade e de desempenho objetivamente previstos no edital, considerando as especificações usuais do mercado, ou seja, da área de engenharia.Agravo de instrumento a que se nega provimento.”

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000747-10.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/08/2018, Intimação via sistema DATA: 18/09/2018)

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para revogar a liminar anteriormente deferida e, consequentemente, autorizar o prosseguimento da execução da obra pela empresa vencedora do pregão impugnado.

É como voto.