V O T O

Senhores Desembargadores, a execução fiscal de contribuição previdenciária patronal sobre folha de salários, contribuição ao salário educação e contribuição ao INCRA (Id 41659833, f. 02) foi originariamente ajuizada face à EMAC  e depois redirecionada para Agriholding S/A, Agrisul Agrícola Ltda (recuperação judicial), Companhia Brasileira de Açúcar e Álcool (recuperação judicial), Energética Brasilândia Ltda., Seragro Sergipe Industrial Ltda. e José Pessoa de Queiroz Bisneto, todos corresponsabilizados (Id 41659833, f. 98).

Para o deferimento do redirecionamento apurou-se a formação de grupo econômico, confusão patrimonial e interesse comum das empresas no fato gerador, exercendo igual atividade com mesmos funcionários, propriedades e endereços, sendo João Pessoa de Queiroz Bisneto o controlador que, desde a década de 1990, não honra débitos tributários, somando R$ 70 milhões. O grupo econômico formou-se com aquisição de empresas pelo baixo valor das terras e usinas naquele período, com aproveitamento do programa Proalcool. Numa primeira fase formou-se grupo econômico de fato, com aquisição da Usina Seagro Sergipe Industrial Ltda., com débitos atualmente de R$ 65 milhões, sem patrimônio significativo, faturamento zerado a partir de 2002 e com mesmo endereço de Sanagro, CBAA e Agrisul. A segundo a empresa do grupo econômico, segundo a CBBA, é a Energética Brasilândia Ltda., quando, na verdade, é a Santana Agro Industrial Ltda. (posteriormente denominada Sanagro Industrial Ltda.), com dívida aproximada de R$ 200 milhões, sem patrimônio significativo, e repassada a “laranjas” pelo controlador, que recebeu procurações com amplos poderes para prosseguir na administração de fato, tendo tal empresa receita bruta de R$ 50 milhões em 2004, passando a zero a partir de 2005, passando a ter endereço na Avenida Brigadeiro Luiz Antonio. As sociedades com interesse para o grupo econômico têm endereço comum à Rua Capitão Antônio Rosa, enquanto as endividas e esvaziadas possuem endereço à Avenida Brigadeiro Luiz Antônio, incorporadas pela CBAA em 2013. A Usina Brasilândia Açúcar e Álcool Ltda. (DEBRASA) foi adquirida pelo controlador na década de 1990, e possui atualmente débitos superiores a R$ 70 milhões, tendo endereço à Avenida Brigadeiro Luiz Antônio, tendo sido o controle societário transferido para laranjas, com cisão parcial para transferência de ativos para criar a Energética Brasilândia S/A, no mesmo endereço das empresas blindadas, iniciando-se com tal cisão parcial nova fase na reestruturação das empresas. A Companhia Agrícola Nova Olinda Ltda. foi adquirida em 1996, possuindo dívidas superiores a R$ 150 milhões, com sócios laranjas e administração de fato pelo controlador através de procurações com amplos poderes, sendo proprietária da Fazenda Pantanal, transferida à Jotapar, holding pessoal do controlador em nítida fraude à execução, assim esvaziando a Nova Olinda,  cujo faturamento, antes milionário, foi zerado, sendo tal propriedade, em verdade, utilizada por empresas do grupo econômico, sendo endereço da CBAA e Agrisul, e oferecida como garantia de empréstimo para outras empresas do grupo. A EMAC tem endereço à Avenida Brigadeiro Luiz Antonio, local em que não há ninguém, tendo como sócios, inicialmente, Sanagro e o controlador, tendo sido transferida a laranjas, mantida a administração de fato com o controlador. A Companhia Agrícola Norte Fluminense (Usina Santa Cruz S/A), localizada à Rua Capitão Antonio Rosa, possui dívida superior a R$ 1 bilhão, sendo administrada pelo controlador, com identidade de endereços e confusão patrimonial com EMAC, preenchimento de DCTF e indicação de uma unidade como produtora do grupo CBAA.

Após a fase de constituição do grupo econômico, foi iniciada a de reestruturação com constituição da Agriholding S/A, sediada à Rua Capitão Antonio Rosa, sem receita desde a constituição, criada como holding patrimonial para blindagem de bens de empresas do grupo, sendo utilizada ainda para composição societária de Sanagro, CBAA, Everest Açúcar e Álcool e J P Participações Ltda. (Jotapar). A CBBA, principal empresa do grupo econômico na restruturação e operação de blindagem e ocultação patrimonial, anteriormente denominada Sanagro, é a empresa operacional que detém estrutura centralizadora de toda produção e parte significativa da contabilidade, incorporando diversos CNPJ's depois do reconhecimento judicial de grupo econômico de fato. Na CBBA foram centralizados controles de terras e o movimento de insumos, demonstrando unidade de controle e confusão patrimonial também com diversas filiais, tendo sido requerida recuperação judicial em 2010, com reconhecimento de grupo econômico com Jotapar, Energética Brasilândia e Agrisul (processo 0069677-29.2009.8.26.0576), com inúmeros pedidos de falência, porém a recuperação judicial não engloba todas as empresas do grupo econômico, provavelmente com intuito de manter a blindagem patrimonial. A Agrisul e a CBBA possuem filiais com mesmo endereço, diferenciando tão somente quanto ao objeto social, relacionada ao plantio de cana de açúcar e industrialização de açúcar e álcool, respectivamente, revelando a confusão patrimonial. A formação do grupo econômico entre EMAC, Agrisul, CBAA e Jacumã Holdings S/A foi constatada pelo Ministério Publico do Trabalho, que promoveu a ação trabalhista 0315300.92.2007.5.01.0281, em resgate de 153 trabalhadores em condições análogas à escravidão. A Jacumã Holdings S/A é fruto da cisão parcial da Agriholding S/A, e foi criada para garantir controle das empresas do grupo dirigido pelo controlador. Após criação da Jacumã inicia-se a fase de blindagem patrimonial, criando-se o Fundo Jacumã de Investimentos e Participações S/A, sendo a Sanagro, Debrasa, Nova Olinda e EMAC sucedidas pela CBAA que, juntamente com Jotapar, Energética Brasilândia e Agrisul encontram-se em recuperação judicial. O Fundo Jacumã é presidido pelo controlador e possuía patrimônio líquido de R$ 63 milhões, detendo participação acionária na Jacumã Holding e na Agriholgind S/A, duas empresas do grupo econômico que não se encontram em recuperação judicial, cujos atos constitutivos revelam que têm por objeto a participação em outras empresas, “devendo necessariamente participar de processo decisório da companhia investida”, o que significa, portanto, que através do Fundo Jacumã, o controlador José Pessoa de Queiroz Bisneto dirige as companhias saudáveis do grupo econômico, sem expor a si próprio, familiares e propriedades respectivas, aos credores para honrar compromissos financeiros do grupo.

Tendo sido deferida a inclusão dos corresponsáveis (Id 41659984, f. 17), e não localizados bens para garantia do Juízo, o Fundo Jacumã de Investimentos e Participações opôs exceção de pré-executividade, alegando ilegitimidade passiva (Id 41659985, f. 05), rejeitada por exigir dilação probatória e demandar embargos do devedor para discussão (Id 41659976, f. 162). Tal decisão, mantida no julgamento do AI 0008920-79.2016.4.03.0000 (Id 44354494, f. 23, e Id 44354494, f. 26), foi confirmada pela Corte Superior em recurso especial (Id 44354494, f. 55, e Id 44354494, f. 103).

Posteriormente, Agriholding S/A, Agrisul Agrícola Ltda (recuperação judicial), Companhia Brasileira de Açúcar e Álcool (recuperação judicial), Energética Brasilândia Ltda., Seragro Sergipe Industrial Ltda. e José Pessoa de Queiroz Bisneto, todos corresponsabilizados, opuseram exceção de pré-executividade, alegando (i) ilegitimidade passiva e inexistência de requisitos para corresponsabilização; (ii) prescrição da pretensão executória; (iii) necessidade de recálculo dos débitos para que contribuições a terceiros (INCRA e salário-educação) tenham base de cálculo limitada a 20 salários mínimos; e (iv) impossibilidade de incidência de juros sobre multa moratória.

O Juízo não admitiu a defesa por necessidade de dilação probatória, salvo quanto à prescrição, que foi rejeitada (Id 259360173, f. 01):

“Vistos.

ID 244513978 - Os coexecutados opuseram exceção de pré-executividade em que alegam, em síntese, prescrição; ilegitimidade; contribuições devidas a terceiros, limitando-se a sua base a 20 (vinte) salários-mínimos, teto este a ser aplicado a toda a folha de salários do contribuinte; afastar-se a incidência da SELIC sobre a multa aplicada.

A exequente, intimada a se manifestar, defende a regularidade da cobrança (ID 245940584).

Nestes termos, vieram-me conclusos os autos.

É o relatório. Decido.

É possível a defesa do executado nos próprios autos de execução desde que apresente prova inequívoca do seu direito (CTN, art. 204, § único e Lei 6.830/80, artigo 3º, § único). Em suma, que a matéria independa de qualquer dilação probatória (Súmula 393, STJ).

Assim, se o reconhecimento das alegações do executado depende da análise de provas para a formação do juízo, o único meio para a defesa do contribuinte são os embargos.

No caso em tela, há fortes indícios de formação de grupo econômico, razão pela qual este juízo determinou a inclusão das requerentes no polo passivo da execução fiscal.

As alegações das requerentes formuladas em sede de exceção de pré-executividade, com exceção da alegação de prescrição, demandam dilação probatória para uma análise mais apurada dos fatos, sendo matéria própria para ser discutida em sede de embargos à execução, após a devida garantia do juízo (art. 16, Lei 6.830/80).

O E. TRF 3ª Região tem o mesmo posicionamento:

‘Agravo de Instrumento. Processual Civil. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Grupo Econômico de Fato. Indícios de confusão patrimonial e de abuso de poder a justificar o redirecionamento do feito para sociedade diversa da executada. Ilegitimidade passiva não evidenciada de plano. Necessidade de dilação probatória.

Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída (STJ, Súmula nº 393).

...

9. Os fatos noticiados e a documentação anexada aos autos indicam a existência de fortes indícios de formação de grupo econômico de fato entre as empresas indicadas, a confusão patrimonial entre elas, bem como unidade de gerenciamento e indícios de esvaziamento patrimonial da executada em detrimento da Editora JB S/A, integrante do grupo econômico que a ora agravante é a controladora.

10. As alegações formuladas no presente recurso em sentido contrário se mostram complexas, não comportando discussão em sede de exceção de pré-executividade, pois demandam análise acurada a fim de se verificar a aludida existência de responsabilidade por sucessão, se tratando, pois, de matéria própria de embargos à execução.

11. Na hipótese dos autos, a discussão sobre a ilegitimidade passiva da agravante não se mostra viável em sede de exceção de pré-executividade, por envolver análise de provas e cognição ampla.’ (AI nº 0009187-51. 2016.403.0000/SP, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, data do julgamento: 09/05/2019, DJF3 de 17/05/2019).

 -.-

‘Tributário. Processual Civil. Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Grupo Econômico de Fato. Responsabilidade solidária caracterizada. Ilegitimidade passiva dos coexecutados por força da inexistência de atos praticados com infração de lei. Necessidade de dilação probatória. Exceção de pré-executividade. Não cabimento. Recurso provido.

1. A controvérsia cinge-se à inclusão, no polo passivo de ação de execução fiscal, de administradores de sociedades integrantes de grupo econômico de fato.

...

3. À luz da farta documentação juntada aos autos dando conta da caracterização de grupo econômico de fato, a alegação deduzida pelos coexecutados, no sentido de sua ilegitimidade passiva por força da inexistência de atos praticados com infração de lei, demandaria amplo exame de prova, com instauração do contraditório. Desse modo, a questão não poderia ser dirimida pela via estreita da exceção de pré-executividade, devendo ser veiculada por meio dos embargos à execução.’ (AI nº 5030771-21 2018.403.0000/SP, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Hélio Egydio de Matos Nogueira, data do julgamento: 25/06/2019, DJF3 de 02/07/2019).

-.-

‘Tributário. Agravo. Artigo 932 do CPC. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Descabimento. Matérias que demandam dilação probatória. Recurso desprovido.

...

– Na espécie, objetiva a agravante seja afastada sua legitimidade passiva ad causam fundamentada no artigo 133 do CTN. Não obstante se trate de matéria de ordem pública, considerando que foi incluída na lide em razão do reconhecimento de grupo econômico, dado que constatados indícios de atos ilícitos destinados a fraudar credores, com desvio de finalidade e confusão patrimonial, sua exclusão nesta sede exige a comprovação de que não participou da manobra ardilosa, o que demanda dilação probatória. Evidencia-se, ademais, que o debate também não permite a análise de plano, pois se cuida de tese controvertida, cuja responsabilidade solidária, que não decorre da dissolução irregular, foi confirmada por esta corte em outros recursos, à vista da constatação da sucessão tributária, consoante se denota dos julgados colacionados pela fazenda em sua contraminuta e identificados em consulta processual no sítio eletrônico deste tribunal. Portanto, na via estreita desta irresignação, originária de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, a recorrente não logrou êxito em infirmar os elementos que resultaram na sua responsabilização, de modo que se evidencia a necessária instrução em embargos à execução fiscal.’ (AI nº 5005800-06. 2017.403.0000/SP, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. André Nabarrete Neto, data do julgamento: 07/05/2019, DJF3 de 15/05/2019).

Diante do exposto, passo à análise, tão somente, da alegação de prescrição.

Da prescrição do crédito tributário

A prescrição vem regulada no Código Tributário Nacional em seu artigo 174, que cito para facilitar o acompanhamento da fundamentação:

‘A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor’.

Neste ponto, deve ser analisada a hipótese de suspensão descrita no art. 2º, § 3º, da Lei 6830/80. Referido parágrafo cria hipótese de suspensão do prazo prescricional por 180 dias a partir da inscrição do débito em dívida ativa. Entretanto, considero este parágrafo inconstitucional por ofensa ao artigo 146, III, b, da CF/88 que estabelece que ‘cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários’ (grifei).

Neste sentido, não poderia uma lei ordinária federal estabelecer nova hipótese de suspensão da prescrição tributária não estipulada pelo CTN ou por lei complementar. Portanto, deixo de aplicar referida hipótese de suspensão conforme entendimento da Corte Especial do STJ, cuja interpretação da LEF segue o mesmo sentido:

‘EMEN: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. 1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ. 2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar. 3. Incidente acolhido. ..EMEN:

(AIAG 200800792401, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:17/10/2011 ..DTPB:.)

No que se refere ao termo de interrupção da contagem do prazo prescricional, a Lei Complementar 118 de 09 de fevereiro de 2005 alterou o artigo 174, parágrafo único do CTN que passou a ter a seguinte redação:

‘A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva:

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal’.

Assim, o despacho do juiz que ordena a citação passou a ter efeito interruptivo na contagem do prazo prescricional.

Todavia, meu posicionamento é no sentido de que a interrupção da prescrição se dá com a efetiva citação pessoal feita ao devedor e não com o despacho que determina a citação na execução. Entendo que se a prescrição fosse interrompida com o despacho do juiz determinando a citação, estaria ferido o princípio constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e da igualdade, pois o contribuinte seria prejudicado com a suspensão de um prazo extintivo de direito sem que tenha conhecimento desse fato. Considerando que o tempo entre o despacho determinando a citação e sua efetivação pode demorar anos ou décadas, posto a cargo dos exequentes, o contribuinte poderia se desfazer de documentos fiscais em cinco anos, acreditando no artigo 195, § único, do CTN. Se for citado muitos anos após, não terá condições materiais para se defender.

Fere o princípio da igualdade porque em todos os demais feitos cíveis, que não as execuções fiscais, é a citação que interrompe a prescrição, inclusive nas causas propostas contra os exequentes (Fazenda Pública).

Não obstante o meu posicionamento sobre o tema, no REsp. 1.120.295/SP, o art. 174, § único, I, do CTN, foi afastado por incoerência, aplicando-se os §§ 1º e 2º do art. 219 do CPC então vigente. Confira-se:

‘PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. [...] 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. [...] 17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). [...] 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008’. STJ. 1ª Seção. REsp. 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux. Un. J. 12/05/2010, publ. 21/05/2010.

Todavia, os julgadores não se atentaram para os §§ 3º e 4º do art. 219 do CPC, que possuíam a seguinte redação:

‘§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§ 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição’.

O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, inovou nosso ordenamento em diversos pontos. Para os fins do quanto aqui decidido, destacamos seu art. 489, notadamente no seguinte:

‘Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...]

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...]

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento’.

Esses dois incisos positivam, entre nós, a doutrina ou teoria dos precedentes e justificam uma análise comparativa entre nosso ordenamento jurídico e o inglês, ainda que feito muito brevemente, mas cujo resultado poderá alterar o rumo da jurisprudência tributária.

[...]

Conforme apontado, no REsp 1.120.295/SP, conquanto tenha recebido o efeito dos recursos repetitivos, o egrégio Superior Tribunal de Justiça deixou de apreciar a causa sob a disciplina dos §§ 3º e 4º do artigo 219 do CPC/1973. E, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, do Código de Processo Civil/2015, essa lacuna faz com que o julgado no REsp 1.120.295/SP não deva ser aplicado, não se constituindo em um precedente.

Relembremos: O Código de Processo Civil de 1973 determina que:

‘Art. 219: A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1º. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§ 2º. Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§ 3º. Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§ 4º. Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição’. (grifo nosso)

Da leitura unificada desses parágrafos, interpreta-se que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura (distribuição) da ação, se a citação for realizada em até cem dias. Se a citação ocorrer após cem dias contados da distribuição, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação.

Esse entendimento deve ser aplicado aos processos cujos fatos se deram na vigência do CPC de 1973. Por outro lado, para aqueles feitos em que os atos foram praticados sob a égide do novo diploma legal, devem ser aplicadas as disposições do artigo 240 do CPC/2015, que reduziu o prazo de 100 (cem) para 10 (dez) dias úteis, conforme se depreende da sua leitura:

‘Art. 240.  A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1° A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

§ 2° Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1o. (grifo nosso)

§ 3° A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§ 4° O efeito retroativo a que se refere o § 1o aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei’.

Assim, nos processos ajuizados na vigência do CPC/2015, para que a interrupção da prescrição possa retroagir à data da propositura da ação, a citação deverá ter se consumado no prazo de 10 (dez) dias úteis. Por outro lado, se constatado que a citação se deu após o prazo assinalado no § 2º do artigo 240, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação da parte.  

Esclareço, todavia, que somente essa conclusão restaura o primado do princípio da estrita legalidade em matéria tributária, que é um alicerce na nossa Constituição Federal, fazendo com que as escolhas legislativas sejam a principal fonte do Direito Tributário brasileiro.

Aplicando esse entendimento, passo a análise do caso sub judice.

No caso sub judice, os créditos referem-se ao período de 06/2002 a 12/2002 (CDA 35.842.373-2), cuja constituição definitiva se deu em 12/08/2010 (ID 245941032 – p. 10), quando da intimação do contribuinte acerca da decisão final proferida na esfera administrativa.

Considerando, que o despacho que determinou a citação foi proferido na vigência do CPC/1973, devem ser aplicadas as suas disposições para o caso em discussão.

Assim, tendo em vista que a citação da executada foi determinada em 14/03/2011 (ID 41659833 – p. 19) e se consumou em 13/04/2011 (ID 41659833 – p. 63), antes, portanto, de decorrido o prazo de 100 dias, a interrupção da prescrição deve retroagir ao ajuizamento da ação ocorrido em 25/11/2010.

Ante o exposto, chega-se à conclusão de que, sendo o prazo prescricional de cinco anos (art.174 do C.T.N.), não fica caracterizada a prescrição, pois entre constituição definitiva em 12/08/2010 e o ajuizamento da ação em 25/11/2010, não transcorreu prazo superior a 5 (cinco) anos.

Decisão

Posto isso, indefiro os pedidos formulados na exceção de pré-executividade oposta pelos coexecutados”.

Sobre os limites da exceção de pré-executividade a jurisprudência consolidou-se no teor da Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A propósito, assim tem decidido a Corte Superior:

ARESP 1.269.065, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE de 25/10/2019: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. SÚMULA 7/STJ DO STJ. 1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009). 2. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 393 do STJ, segundo a qual "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 3. O acórdão recorrido, ao entender que "o argumento de que existe diferença entre o valor do débito descrito na Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária e o valor principal descrito na certidão de dívida ativa não é matéria cognoscível pela via da exceção de pré-executividade ante à necessária análise de matéria probatória", considerou os pressupostos fáticos e probatórios que emergem do caso concreto, razão pela qual se aplica o óbice da Súmula 7/STJ para a solução do recurso. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp 358.750/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12/4/2018; AgRg no REsp 1.340.985/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 22/11/2013. 4. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.”

O redirecionamento da execução fiscal teve lastro em fortes indícios, com base em extensa prova documental, da formação de grupo econômico de fato entre EMAC Empresa Agrícola Central Ltda., que foi a originariamente a executada, e as corresponsabilizadas Agriholding S/A, Agrisul Agrícola Ltda (recuperação judicial), Companhia Brasileira de Açúcar e Álcool (recuperação judicial), Energética Brasilândia Ltda., Seragro Sergipe Industrial Ltda. e José Pessoa de Queiroz Bisneto.

Conforme alegação deduzida pela exequente para o redirecionamento, acolhida integralmente pelo Juízo, muitas das empresas do grupo foram criadas, inicialmente, para receber de empresas com dívidas tributárias milionárias seu objeto social (relacionado à atividade sucroalcooleira) e ativos, ocultando patrimônio do Fisco e impedindo a recuperação dos créditos gerados na empresa esvaziada. Essas novas empresas, que passam a deter, da noite para o dia, faturamento milionário em detrimento das que foram esvaziadas, foram criadas com intuito tão somente de sucessão, porém, de forma oculta e fraudulenta, tendo tais empresas identidade de endereço e uso de mesmos empregados, utilizando ainda sócios “laranjas”, sem conhecimento técnico ou capital financeiro para ingresso na sociedade, outorgando instrumentos de mandato com amplos poderes, sem limite de tempo e previsão de prestação de contas, para o verdadeiro administrador de tais empresas do grupo, João Pessoa de Queiroz Bisneto.

As empresas sucessoras, que assumiram atividade econômica, passando a ter faturamento e ativos milionários, adotando endereço comum à Rua Capitão Antônio Rosa, enquanto as empresas esvaziadas tiveram endereço em comum alterado para Avenida Brigadeiro Luiz Antônio. Em fase posterior, o grupo econômico de fato passou a constituir holdings puras e patrimoniais para blindar o patrimônio das novas empresas e permitir a manutenção do controle do grupo nas mãos de João Pessoa de Queiroz Bisneto e seus familiares sem possibilidade de serem atingidas pela responsabilização tributária.

Em última fase, o grupo econômico criou o Fundo Jacumã de Investimentos e Participações S/A, com patrimônio milionário, presidido por João Pessoa de Queiroz Bisneto, tendo por objeto a participação em empresas do conglomerado, constando dos atos constitutivos a previsão de o Fundo participar do processo decisório nas empresas investidas, o que significa, portanto, que através do Fundo Jacumã, João Pessoa de Queiroz Bisneto controlava as companhias saudáveis do grupo econômico, sem expor a si próprio, familiares e propriedades respectivas, a credores para honrar compromissos financeiros do grupo.

Em resumo, foram tais conclusões da exequente que ensejaram o pedido de responsabilização das empresas do grupo econômico (Id 41659833, f. 133):

“Do exposto, a Fazenda Nacional apresenta as seguintes conclusões:

1. Indubitavelmente, há Grupo Econômico e arquitetura societária fraudulenta com o intuito principal de fraudar credores, blindar o património de José Pessoa e garantir a sucessão sem qualquer ônus aos seus descendentes;

2. As empresas produtoras, sobre as quais são lançados os tributos e as multas, estão todas em Recuperação Judicial e sem qualquer movimentação financeira significativa. Elas são utilizadas como barreiras ao patrimônio decorrente da atividade do grupo;

3. Atualmente, a movimentação financeira e a gestão do grupo entre, à margem da Recuperação Judicial e acontece por meio de um engenharia societária que envolve elementos de: 1) contabilidade paralela (recebimento de pagamentos pelo Fundo Jacumã), 2) gestão paralela (exigência do Fundo Jacumã em participar do processo decisório da Companhia Investida), 3) sucessórios (participações dos filhos de José Pessoa nas empresas blindadas, evitando que o património do sujeito vá à inventário e torne-se vulnerável â tribulação e a uma penhora no rosto dos autos, por exemplo);

4. A desconstrução empresarial promovida por esta petição e pelos documentos que dela fazem parte, possibilita a aplicação do artigo 135, III do CTN no que tange à responsabilidade do Sr. José Pessoa de Queiroz Bisneto pelos atos realizados com o deliberado intuito de fraudar o Fisco, bem como a desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do Código Civil) das diversas sociedades limitadas, companhias e fundos envolvidos na fraude, tendo em vista a nítida e incontroversa confusão patrimonial, o abusa e o desvio de finalidade; e

5. Os fatos narrados demonstram a insistência do Sr. José Pessoa de Queiroz Bisneto em blindar o património de toda forma possível, demandando medidas urgentes, postergando o exercício do direito de defesa para após as medidas constritivas sob pena de completa inutilidade deste processo”.

Tais alegações vieram acompanhadas dos seguintes documentos comprobatórios (Id 41659833, f. 137):

“Índice de Documentos:

Doc. 01 - Dívidas do Processo.

Doc 01-A - Dívidas Consolidadas do Devedor

Doc. 02 - SERAGRO Sergipe Industrial Lida.

Doc. 02-A - JUCESP SERAGRO Sergipe.

Doc. 02-B - RENAVAM SERAGRO Sergipe.

Doc. 02-C - IRPJ SERAGRO Sergipe.

Doc. 02-D - DOI SERAGRO Sergipe.

Doc. 02-E - Informações Societárias SERAGRO Sergipe.

Doc. 02-F - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da SERAGRO - SE.

Doc- 03 - SANAGRO - Santana, Agro Industrial Ltda.

Doc. 03-A - JUCESP SANAGRO.

Doc. 03-B - IRPJ SANAGRO.

Doc. 03-C - DOI SANAGRO.

Doc. 03-D - RENAVAM SANAGRO.

Doc. 03-E - BACENJUD Negativo SANAGRO.

Doc- 03-F - Certidão Negativa na Sede Declarada da Usina.

Doc. 03-G - Consulta aos Cartórios de São Paulo.

Doc. 03-H - Contrato Social SANAGRO.

Doc. 03-I - Informações sobre Arrendamento SANAGRO.

Doc. 03-J Decisão Judicial comprovando o Arrendamento.

Doc. 03-K - Procurações que comprovam o vínculo de José pessoa à SANAGRO.

Doc. 03-L - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da SANAGRO-DCTF.

Doc. 03-M - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da SANAGRO-Conta Corrente.

Doc. 03-N - Contrato de Re-Ratifícaçâo de Crédito.

Doc.04 - DEBRASA -Usina Brasilândia Açúcar e Álcool Ltda.

Doc. 04-A - JUCESP DEBRASA.

Doc. 04-B - IRPJ DEBRASA.

Doc. 04-C - DOI DEBRASA.

Doc. 04-D - RENAVAM DEBRASA.

Doc. 04-E - Transferência da Fazenda DEBRASA para José Pessoa.

Doc. 04-F - Informações da Cisão da DEBRASA.

Doc. 04-G - SINTEGRA da DEBRASA.

Doc. 04-H - Transferência do Imóvel para a Energética Brasilândia.

Doc. 04-1 - Sentenças Trabalhistas reconhecendo o Grupo Econômico.

Doc. 05 – Companhia Agrícola Nova Olinda

Doc. 05-A - JUCESP Nova Olinda.

Doc. 05-B - IRPJ Nova Olinda.

Doc. 05-C - DOI Nova Olinda.

Doc. 05-D - RENAVAM Nova Olinda.

Doc. 05-E - BACENJUD Negativo Nova Olinda.

Doc. 05-F - Registro de Imóveis Nova Olinda,

Doc. 05-G - SINTEGRA Nova Olinda.

Doc. 05-H - Capacidade de Moagem e Plano de Recuperação Judicial.

Doc. 05-I - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da Nova Olinda - DCTFs.

Doc. 05-J - DIPJ Demonstrando Venda de Produtos entre empresas, inclusive, a Petrobrás.

Doc. 05-K - E-mails particulares extraídos de Processos Judiciais.

Doc. 05-L - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da Nova Olinda - Procurações.

Doc. 05-M - Certidão Demonstrando que está sediada a empresa.

Doc.06 - EMAC -Empresa Agrícola Central Ltda.

Doc. 06-A - JUCESP EMAC.

Doc. 06-H -DOI EMAC.

Doc. 06-C -RENAVAM EMAC.

Doc. 06-D -Contrato Social EMAC.

Doc. 06-E - Trabalho sobre Trabalho Escravo EMAC. (Vide pág. 6 do mencionado trabalho).

Doc. 06-F - Certidão Negativa de Oficial de Justiça no Endereço da EMAC.

Doc. 06-G - Vínculo com a Usina Bento de Abreu.

Doc. 06-H - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da EMAC - DCTFs

Doc. 06-1 - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da EMAC – Conta Corrente.

Doc. 06-3 - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da EMAC - Procurações.

Doc. 06-K - Sentenças Trabalhistas reconhecendo o Grupo Econômico.

Doc. 07 - Companhia Agrícola Norte Fluminense.

Doc. 07-A - JUCESP Norte fluminense.

Doc. 07-B - DOI Norte Fluminense.

Doc. 07-C - RENAVAM Norte Fluminense,

Doc. 07-D - IRPJ Norte Fluminense.

Doc. 07-E - Documentos que vinculam José Pessoa à gerência da Norte Fluminense - DCTFs.

Doc. 07-F - DIPJ demonstrando confusão de filiais

Doc. 08 -Agriholding S/A.

Doc. 08-A - JUCESP Agriholding S/A.

Doc.08-B - DOI Agriholding S/A.

Doc. 08-C - RENAVAM Agriholding S/A.

Doc. 08-D - IRPJ Agriholding S/A.

Doc. 08-E - Utilização da Agriholding S/A. para a transferência patrimonial.

Doc. 08-F - Capital Registrado da Agriholding S/A.

Doc. 09 - CBAA - Companhia Brasileira de Açúcar e Álcool.

Doc. 09-A - SUCESP SANAGRO SP.

Doc. 09-B - JUCESP CBAA.

Doc. 09-C - DOI CBAA.

Doc. 09-D - IRPJ CBAA.

Doc. 09-E - DIPI Demonstra Recebimento de Matéria Prima por Filiais.

Doc. 09-F - Reportagens sobre o Grupo sob a perspectiva da CBAA.

Doc. 09-G - Site do Grupo CBAA.

Doc. 09-H - Plano de Recuperação Judicial do Grupo CBAA.

Doc. 010 - Everest, Açúcar e Álcool S/A.

Doc. 10-A - JUCESP Everest.

Doc. 10-B - IRPI Everest.

Doc. 10-C - DOI Everest.

Doc. 10-D - RENAVAM Everest.

Doc. 011 Agrisul Agrícola Ltda.

Doc. 11-A - JUCESP Agrisul.

Doc. 11-B -IRPJ Agrisul.

Doc. 11-C - DOI Agrisul.

Doc. 11-D - RFNAVAM Agrisul.

Doc. 11-E - Contrato Social Agrisul.

Doc. 11-F - Reconhecimento de Grupo Econômico na Justiça do Trabalho na perspectiva da Agrisul.

Doc. 12 Jacumã Holdings S/A.

Doc. 12-A - JUCESP Jacumã Holding.

Doc. 12-B - DOI Jacumã Holdings.

Doc. 12-C - RENAVAM Jacumã Holdings.

Doc. 12-D - DIPJ Jacumã Holdings.

Doc. 013 Fundo Jacumã de Investimento em Participações.

Doc. 13-A - Demonstrações Financeiras do Fundo Jacumã.

Doc. 13-B - Notas explicativas das Demonstrações Financeiras do Fundo Jacumã.

Doc. 13-C - Prospectos da 1ª Emissão de Cotas do Fundo Jacumã.

Doc. 13-D - Regulamento Consolidado do Fundo Jacumã.

Doc. 13-E - Ofício do HSBC informando que os filhos de José Pessoa são os cotistas do fundo.

Doc. 14 Energética Brasilândia Ltda.

Doc. 14-A - JUCESP Energética Brasilândia Ltda.

Doc. 14-B - IRPJ Energética Brasilândia Ltda.

Doc. 14-C - DOI Energética Brasilândia Ltda.

Doc. 14-D - RENAVAM Energética Brasilândia Ltda.

Doc. 14-E - ITR Energética Brasilândia Ltda.

Doc. 14-F - Capacidade Produtiva da Fazenda DEBRASA.

Doc. 15 JOTAPAR Participações Ltda.

Doc. 15-A - JUCESP JOTAPAR.

Doc. 15-B - DOI JOTAPAR.

Doc. 15-C - IRPJ JOTAPAR.

Doc. 15-D - RENAVAM JOTAPAR.

ANEXO I - Reportagens sobre o Grupo.

ANEXO II - Precedentes Judiciais reconhecendo o Grupo Econômico.

ANEXO III - Pessoas Físicas que fizeram parte dos quadros sociais do Grupo Econômico. (Documentos 2.0)”

Sobre o exposto pela exequente e a documentação acolhida pelo Juízo, os excipientes alegaram, em suma, que: (i) não negam a formação de grupo econômico, porém foi mantida a autonomia patrimonial, operacional e orçamentária das empresas; (ii) mero inadimplemento fiscal não pode gerar responsabilização de sócios e gerentes (Súmula 430/STJ); (iii) as alegações não revelam prática de atos ilícitos, mas apenas reestruturação societária, pois, a partir de 2008, por crise internacional e climática, passaram a sofrer dificuldades financeiras com endividamento, levando o setor a efetuar fusões e aquisições de usinas com dificuldades financeiras para alcançar ganhos de eficiência e redução de custos; (iv) a identidade de endereços decorre da concentração de atividades no mesmo local para redução de custos e facilitação do gerenciamento de processos; (v) a segregação de funções entre as empresas surgiu da necessidade de redução de custos e facilitação do gerenciamento de processos, com separação de contabilidade, receita e folha de empregados, sendo tal modelo de larga utilização no mercado sucroalcooleiro com divisão entre companhias operacionais, companhias proprietárias de terras, e holdings, justificando a identidade de endereços entre Agrisul e CBAA, não havendo qualquer indício de ilegalidade na falta de receita bruta da Agriholding S/A, por se tratar de holding patrimonial sem receita operacional; (vi) a existência de recuperação judicial de CBAA, Jotapar, Agrisul e Energética Brasilândia não revela fraude e esvaziamento patrimonial, mas apenas insucesso comercial das companhias e disposição em quitar dívidas; (vii) o redirecionamento tem por base documentação obsoleta, como fichas cadastrais da JUCESP, declarações de rendimentos, procurações e outros emitidos há mais de vinte ou trinta anos, não revelando que a suposta estrutura societária ilegítima ou a confusão patrimonial permaneceriam hígidas até os dias atuais, o que foi acolhido no indeferimento de redirecionamento na execução fiscal 0051032-64.2004.4.03.6182.

Como se observa, as questões levantadas pelas excipientes, a propósito da ilegitimidade passiva, objetivando elidir responsabilização solidária das empresas do grupo econômico de fato, abuso de personalidade jurídica e confusão patrimonial, demandam amplo exame fático e documental e, portanto, inviável na via eleita, que possui características específicas e impede que questões diversas sejam transferidas de sua sede natural, que são os embargos do devedor, na qual, aliás, as garantias processuais são mais amplas, para ambas as partes e, assim, mais adequadas à discussão da temática com a envergadura da suscitada.

No caso, cabe apenas destacar que as alegações das agravantes sequer vieram acompanhadas de base probatória apta a comprovar, de plano, o teor de suas alegações, e fazer frente e oposição ao amplo rol documental apresentado pela exequente. Foram juntados apenas procurações e atos constitutivos das próprias agravantes (Id 244513992, f. 01), assim como cópia do procedimento administrativo fiscal que, embora comprove fatos relacionados à constituição do débito, não guardam relação com os fatos narrados pela exequente (Id 244514078, f. 03).

Importa registrar que a exequente ainda apontou que a responsabilidade solidária de tais empresas foi acolhida em reclamação promovida pelo Ministério Público do Trabalho (autos 0315300.92.2007.5.01.0281), após operação de resgate de 153 trabalhadores em condições análogas à escravidão, fato sequer impugnado pelas agravantes. 

Tampouco cabe alegar que sucessões, aquisições e transferências patrimoniais foram motivadas por dificuldades financeiras do setor sucroalcooleiro no período, pois, como constou dos autos, as empresas sucedidas tinham faturamento elevado e ativos passíveis de responder por dívidas, porém houve, segundo apurado, operações de transferência de forma a fraudar credores, criando novas empresas, e deixando as originárias inativas ou insolventes, seja pela ausência de bens, seja pela ausência de faturamento.

A identidade de endereços entre empresas não pode ser vista, desde logo, como decorrência da divisão de funções no setor sucroalcooleiro e necessidade logística de proximidade na produção, pois foi adotado endereço comercial localizado nesta capital, centro urbano, distante e sem qualquer relação com lavouras de cana de açúcar, e usinas de açúcar e álcool. Aliás, a alegação de que foram regulares transferências de ativos, incorporações, criação de empresas com sócios sem aptidão financeira para ingresso em atividade de porte elevado, e outorga de procurações com amplos poderes, contraria toda a prova documental acostada pela exequente e analisada pelo Juízo, ao deferir o redirecionamento, exigindo-se, pois, clara dilação probatória a argumentação desconstitutiva preconizada pelas agravantes. 

Não se trata, pois, de mera responsabilização por dívidas tributárias para enquadramento na previsão da Súmula 430/STJ, mas de constatação de fortes indícios da prática de atos que configuram abuso de personalidade e confusão patrimonial entre empresas de grupo econômico de fato, com intuito de ocultação de bens para inadimplemento de débitos e frustração de interesses tributários da União.

Sobre a pretensão de revisão dos débitos relativos às contribuições para terceiros, já foi objeto de decisão anterior nos autos, quando provocada em embargos de declaração face ao indeferimento do pedido de sobrestamento da execução fiscal (Id 44621388, f. 01). Na oportunidade, decidiu o Juízo agravado que:“No tocante ao pedido de recálculo dos valores executados por entenderem pela inconstitucionalidade da contribuição ao INCRA, entendo que o pedido requer dilação probatória para uma análise mais apurada dos fatos, sendo próprio, portanto, para ser discutido em sede de embargos após a devida garantia do juízo (art. 16, Lei 6.830/80)” (Id 53929180, f. 01).

Ainda que assim não fosse por hipótese, é, de fato, inviável apreciar em exceção de pré-executividade defesa de excesso de execução fiscal, por apuração de contribuição com base de cálculo superior a 20 salários mínimos, pois, em se tratando de impugnação a título executivo, que se presume líquido e certo, é incumbência da parte executada demonstrar, especificamente, o valor cobrado a maior com indicação do que seria, concreta e efetivamente, exigível, para além de tão-somente invocar em abstrato excesso de execução, não sendo possível solucionar tal controvérsia sem dilação probatória. 

Neste sentido:

AIRESP 1.704.550, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJE 14/08/2018: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido.” 

AI 5018119-30.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, Intimação via sistema 17/10/2022: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NEGADO. 1. Sobre a matéria dos autos, como é cediço, a exceção de pré-executividade - admitida por construção doutrinário-jurisprudencial - opera-se quanto às matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juiz que versem sobre questão de viabilidade da execução - liquidez e exigibilidade do título, condições da ação e pressupostos processuais - dispensando-se, nestes casos, a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas. 2. O processo de execução tem como objetivo a satisfação do crédito do exequente, mediante a expropriação de bens do devedor. Comporta a execução extrema rigidez em favor do credor, vez que garante ao título a presunção de liquidez e certeza, a ser afastada pelo devedor, que o fará por meio dos embargos ao devedor. 3. Contudo, diante da possibilidade de promoção de execução desprovida de sua causa fundamental, é dizer, diante da invalidade do título executivo, não parece coerente compelir o executado nessas hipóteses - restritas, convém mencionar - a garantir o juízo para, somente depois, poder apresentar defesa. É nesse contexto que se vislumbra a exceção de pré-executividade. 4. Ainda, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o rol de matérias arguíveis pela via da exceção de pré-executividade, incluindo, além daquelas já citadas, qualquer questão que possa ser conhecida de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 5. Neste sentido, dispõe a Súmula nº 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 6. Entretanto, in casu, as alegações formuladas pela excipiente, no tocante a inexigibilidade dos débitos presentes nas cda´s demandam produção de provas, o que não se admite na via eleita, sendo certo que a impugnação neste particular pode ser formulada através dos embargos à execução, com o oferecimento de garantia para tanto. 7. Desta feita, diante da necessidade de dilação probatória, inafastável a conclusão no sentido de que tais matérias não podem ser conhecidas em sede de exceção de pré-executividade. 8. Agravo de instrumento a que se nega provimento.”

Por igual, no que concerne ao excesso de execução na apuração da multa, sobre a qual mera articulação de tese jurídica não é apta a afastar a liquidez e certeza do título executivo, exigindo-se dilação probatória para a comprovação do fato constitutivo do direito alegado. 

No tocante à prescrição, encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firme no sentido de que a cobrança do crédito tributário deve ocorrer dentro de cinco anos contados da constituição definitiva, nos termos do caput do artigo 174 do CTN.

Não existe constituição definitiva senão depois do decurso do prazo para impugnação ou depois da intimação da decisão final na última instância ou esfera administrativa, quando o lançamento fiscal torna-se definitivo para efeito de início de contagem da prescrição.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 622, que dispõe que “a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.”

No caso, constituído o crédito tributário por lançamento de ofício (NFLD) em 14/02/2006 (Id. 244514078, f. 03), houve impugnação administrativa, encerrando-se a discussão na esfera administrativa após julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em 28/10/2009 (Id 244514078, f. 153), com notificação em 12/08/2010 (Id 244514078, f. 162), quando, então, se iniciou o prazo de cinco anos de prescrição. 

Ajuizada execução fiscal em 25/11/2010 (Id 41659833, f. 06), com despacho de citação em 15/05/2015, manifesta a inexistência de prescrição material.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.