APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5006802-27.2020.4.03.6104

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: GERSON DAMASCENO DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Advogados do(a) APELANTE: DANILO DIAS TICAMI - SP302617-A, DENYS RICARDO RODRIGUES - SP141720-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, GERSON DAMASCENO DOS SANTOS

Advogados do(a) APELADO: DANILO DIAS TICAMI - SP302617-A, DENYS RICARDO RODRIGUES - SP141720-A

 V O T O

Imputação.  Fabrício Lichy Grasso e Gerson Damasceno dos Santos foram denunciados pelo cometimento dos crimes previstos nos arts. 334-A e 299, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia, em síntese, o seguinte:

Em 29/04/2016 foram selecionadas, para conferência física por amostragem, as cargas amparadas pelos CE-Mercantes nº 151605052000125 e 151605051866994, consignadas à empresa EFL COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA., administrada pelo denunciado FABRÍCIO. Durante a respectiva conferência, constatou-se que a carga não correspondia ao que foi declarado. Nos referidos CE-Mercantes, constava a informação de que a carga seria de roupas de cama. Contudo, ao abrir o contêiner para lavratura do Termo de Verificação, o fiscal verificou que a carga era, na verdade, composta por cobertores ostentando reprodução de marcas famosas diversas, que ao serem submetidas à análise pelas representantes dos titulares das aludidas marcas, foram atestadas como contrafeitas. Posteriormente, constatou-se que a empresa GERSON DAMASCENO DOS SANTOS EPP era a consignatária original dos CE-Mercantes nº 151605052000125 e 151605051866994 e havia solicitado a retificação dos CE-Mercantes, objetivando a alteração do consignatário da carga, demonstrando a declaração falsa quanto ao conteúdo e ao destino da mercadoria importada. Ou seja, além de tratar-se de mercadoria contrafeita, a carga apreendida seria originalmente destinada à empresa GERSON DAMASCENO DOS SANTOS EPP, empresa que não tinha autorização para a importação e, por esta razão, se utilizou do radar da empresa EFL. Dessa forma FABRÍCIO LICHY GRASSO e GERSON DAMASCENO DOS SANTOS, incidiram nas penas cominadas aos artigos 334-A e 299, ambos do Código penal.

(...)

A materialidade do crime de contrabando é comprovada pelos laudos dos representantes das marcas das mercadorias contrafeitas, as quais somaram R$ 726.021,00.

A materialidade do crime de falsidade ideológica por sua vez está nos Ce- Mercantes, nos quais os denunciados fizeram inserir declaração falsa no sentido de que a empresa EFL COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. era a importadora das mercadorias.

A autoria dos crimes também é inconteste.

FABRÍCIO é proprietário e único sócio da EFL, empresa que atuou como signatária da carga importada. Declarou ser o proprietário e único administrador da empresa EFL, Também declarou que o denunciado GERSON teria lhe telefonado para informar que, por não ter radar, estava com problemas para importar, pedindo o nome de sua empresa para efetuar a importação.

GERSON foi quem pediu que a importação irregular fosse concretizada em nome da EFL, já que sua empresa, a GERSON DAMASCENO DOS SANTOS EPP, não tinha autorização para importar. GERSON reiterou o alegado por FABRÍCIO, afirmando ter se utilizado da empresa EFL como importadora, haja vista que sua empresa não tinha autorização para importar peças no referido valor e que FABRÍCIO concordou em fazer a transação para ajudá-lo.

Portanto, não há que se falar em desconhecimento das operações fraudulentas por parte de FABRÍCIO e GERSON, visto que, por atuarem no ramo de importação e exportação, ambos detinham conhecimento acerca do funcionamento das operações de comércio exterior. Ademais, os próprios denunciados admitiram em seus termos de declaração que houve interposição fraudulenta.

Cumpre mencionar que, na falsidade ideológica ora narrada, não se aplica o princípio da absorção, visto que a falsidade ideológica praticada com o fim de ocultar o real adquirente da mercadoria não é crime meio para o contrabando. (destaques do original, Id n. 270830748)

Do processo. Gerson Damasceno dos Santos e Fabrizio Lichy Grasso foram absolvidos do cometimento do delito do art. 334-A do Código Penal, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (Id n. 270831014).

Com relação ao crime do art. 299 do CF, foi determinado o desmembramento do processo com relação ao acusado Fabrizio Lichy Grasso até a comunicação pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal sobre a viabilidade do oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo (Id n. 270831024).

Materialidade. A materialidade delitiva está suficientemente demonstrada por intermédio dos seguintes elementos de convicção:

a) auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal de mercadorias que ao longo da fiscalização concluiu-se que a carga não correspondia ao declarado, sendo grande parte constituída de produtos contrafeitos de reproduções de marcas, e a possibilidade de eventual falsa declaração nos CE´s  em relação à carga, do qual o consignatário originário, a empresa Gerson Damasceno dos Santos solicitou a retificação de um CE- Mercante, de modo ao alterar o consignatário e o destino da carga (fls. 108/125 do Id n. 270830752);

b) representação fiscal para fins penais de importação de mercadoria falsificada, falsa declaração de conteúdo ou interposição fraudulenta  (fls. 66/73 do Id n. 270830758).

Autoria. Em fase policial, o acusado Gerson respondeu que não tinha relação com a empresa EFL comércio, importação e exportação Ltda. antes do pedido para que ela realizasse o desembaraço de suas mercadorias, situação na qual firmou relação meramente comercial. Todos os embarques foram feitos na empresa Gerson Damasceno ME e sem o conhecimento da importação contratou um despachante que o enganou. Desesperado para não perder a sua carga procurou a empresa EFL Comércio Importação e Exportação Ltda. para fazer o desembaraço da carga, tendo em vista que a sua empresa não tinha o radar. Não pagou para utilizar o radar da EFL Comércio. Não sabe dizer para qual despachante da empresa forneceu procuração. Na época dos fatos, em 2012, era proprietário da empresa JGX importação de artigos de vestuários Ltda. EPP, a qual não possuía radar, da qual era sócio administrador José Antonio Mizael.  A empresa não se encontra mais em atividade e encerrou os trabalhos em 2014. Nunca realizou operações de comércio exterior utilizando-se das empresas JGX e Damasceno Ltda. Já foi autuado pela Receita Federal em outras importações. Nunca realizou importação de mercadorias da China, mas já fez uma ou duas importações de mercadorias provenientes do Chile, via Mercosul. Explicou que a importação das mercadorias falsificadas amparadas pelas CES, objeto da representação fiscal para fins penais, não foram objeto de compra pela sua empresa, uma vez que comprou cobertores de fibra sintética 100% poliéster, com desenhos de bichos e flores. Não tem conhecimento do que estava dentro do contêiner, uma vez que os fiscais da Receita não lhe permitiram o acesso. Reiterou não ter importado produtos com marcas registradas, pois havia negociado apenas mantas de fibra sintética com desenho comum. Não conseguiu pagar o fornecedor, por ter perdido toda a carga. Afirmou que o real adquirente das mercadorias era a empresa Gerson Damasceno. O despachante sumiu sem dar explicações e documentos, como a fatura comercial, lista de preços e o catálogo do exportador (fls. 208/211 do Id n. 270830755).

Gerson compareceu novamente na polícia, em 20.02.18, e relatou que é comerciante e vende produtos de cama, mesa e banho desde 2002. Disse que é autônomo e comprou umas duas vezes produtos da empresa EFL, consistentes em mantas de fibra sintética. Relatou que, em 2009/2010, teve uma empresa denominada Gerson Damasceno dos Santos ME, que tinha como atividade a importação de produtos do mesmo segmento. Fabrizio Lichy era sócio proprietário da empresa EF, com o qual tinha relação comercial. Utilizou os serviços de um despachante aduaneiro, o qual recomendou que utilizasse a empresa EFL como importadora dos produtos, uma vez que não tinha autorização para importar a quantia de aproximadamente 22.000 peças, o que foi feito. Não tem mais contato com Claudio, o despachante aduaneiro, do qual não sabe o nome completo nem o endereço residencial. Não pagou o fornecedor das mercadorias. Está pagando esporadicamente um chinês, conhecido como Kim, do bairro da Liberdade.  Fabrizio tentou ajuda-lo, pois não tinha o radar, que consistia na autorização para importar. As peças tinham o valor de aproximadamente US$ 20.000,00 (vinte mil dólares americanos). Ainda não pagou o capital ao chinês. Não tem conhecimento sobre importação e fez o que Claudio o orientou. Nunca foi preso nem processado anteriormente (Id n. 270830750).

Na audiência designada, a defesa requereu que fossem dispensadas as testemunhas, uma vez ouvidas nos autos desmembrados, e nestes autos poderiam ser utilizadas como prova emprestada, do que não houve impugnação pelo Ministério Público Federal.

Como prova emprestada dos Autos n. 5001135-26.2021.4.03.6104, foi juntado o depoimento da testemunha de defesa, Davi Cunha Leite, o qual aduziu em Juízo que conhece o acusado Gerson, por ter sido seu vizinho de comércio, sediada a empresa dele ao lado de sua vidraçaria, na zona sul de São Paulo (SP). Soube que houve uma ruptura de contrato decorrente de mercadoria que não chegou para ele. Ele precisou devolver o galpão que tinha alugado para armazenar tal mercadoria (Id n. 270830901).

Interrogado em Juízo, Fabrizio respondeu que é comerciante e nunca foi preso ou processado anteriormente. Respondeu que morava na Itália e não comprou nem tem ciência da mercadoria apreendida, apenas quis ajudar um amigo, que ligou e disse-lhe que o despachante Claudio havia o enganado e precisava transferir a carga para uma empresa legalizada, com radar, para realizar o desembarque da carga. Quando o contêiner chegou foi bloqueado. Não estava no Brasil na época dos fatos, somente ficou sabendo do problema depois de três meses. Era administrador da empresa EFL na data dos fatos. Não tinha ciência do que constava no documento de importação, apenas assentiu a transferência, pois não imaginava que tivesse esse tipo de problema. Gerson já foi seu cliente e tudo foi legalizado. Nunca teve problema nas negociações que foram feitas com ele, de modo que não teria motivos para desconfiar. Em seu histórico de dez anos nunca teve problema com alfândega. Nunca trouxe produto da China por intermédio do Porto de Santos, somente da Europa. Fez apenas uma importação pelo Porto de Santos e as demais foram por intermédio do Porto de Santa Catarina. Se soubesse que a mercadoria era falsificada jamais teria colocado em seu nome. Foi pego de surpresa e agiu de boa-fé ao tentar ajudar um parceiro comercial. Conheceu Gerson há dois anos, o qual era seu cliente que comprava mantas que importava do Mercosul. Quando Gerson pediu um favor ele não entrou em detalhes do que seria o problema, apenas disse que se tratava dos cobertores que sempre vendeu, mas que estavam vindo da China e não do Mercosul. Não é ilegal transferir carga, de modo que autorizou.  Nunca vendeu produto falsificado nem adulterado, só trabalhou com produto legalizado e com nota fiscal. Desconhece se Gerson trabalhava com produto falsificado. A empresa estava sem atividade à época e não tinha despachante nem tentativa de desembaraço. Só tentou ajudar um colega que estava desesperado e foi enganado (Ids ns. 270830888 e 270830889).

O réu Gerson Damasceno dos Santos foi interrogado em Juízo e respondeu que tinha uma loja de sorvete que fechou recentemente, pelo qual auferia aproximadamente R$ 7.000,00 (sete mil reais) mensais. Nunca foi preso nem processado anteriormente.  Comprava roupas do Brás de um Chinês, o qual lhe apresentou um rapaz, conhecido como Claudio. O Chinês tratou com Claudio. Não tinha radar para importar. Acreditou que seria legal transferir o contêiner para Fabrizio, que tinha radar. Quando os contêineres foram abertos disseram-lhe que os cobertores eram de marcas famosas, do que não tinha ciência, uma vez que vendia apenas cobertores de bichos e flores. Segundo Claudio, poderia ser encaminhada a mercadoria sem o radar. Não tinha conhecimento que os cobertores eram de marca nem que a conduta poderia configurar crime, uma vez que pensou que estaria tudo certo ao encaminhar os produtos para a empresa no Brasil. Infelizmente caiu numa quadrilha de bandidos que atuam em Santos e ainda perdeu a carga. O chinês atua no centro de São Paulo, no Brás. Deu o CNPJ para o despachante, assinou a procuração e confiou nele. O chinês entregou para Claudio R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), sendo que tinha a responsabilidade de usar a empresa e vender os produtos. Acreditou que fosse uma boa oportunidade, mas infelizmente Claudio sumiu. O chinês está lhe cobrando até hoje. Nunca comprou cobertores de marca, que tinham um custo alto. Quem fez as negociações com o Claudio foi o chinês, que tem contato na China e comprou a mercadoria. Nunca tinha trabalhado com importação, foi a primeira vez. Conheceu o chinês no centro de São Paulo. Comprava a mercadoria dele e distribuía aos revendedores de rua. Sempre vendeu manta (Ids ns. 270830904 e 270830905).

Crime Impossível. Tentativa inidônea. A defesa sustenta a absoluta ineficácia do meio utilizado pelo agente, constituindo uma tentativa impunível, nos termos do art. 17 do Código Penal, considerando a vigilância mantida sobre a carga. Aduz que a documentação para a liberação da carga impediria a consumação do delito.

Sem razão.

As mercadorias proibidas chegaram ao território nacional, consumando-se o crime de contrabando. Portanto, fica afastada a caracterização do crime impossível previsto no art. 17 do Código Penal, tendo em vista que a internação da mercadoria em território nacional é suficiente para a consumação do crime de contrabando, que tem natureza formal, o que não é obstado pela fiscalização aduaneira.

Importação de mercadorias estrangeiras falsificadas. Tipificação. Crime de contrabando. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a importação de mercadorias estrangeiras falsificadas amolda-se ao delito de contrabando tipificado no art. 334-A do Código Penal, sem prejuízo de eventual caracterização do delito do art. 190, I, da Lei n. 9.279/96:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (...) IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS FALSIFICADAS. CRIME DE CONTRABANDO.

(...)

2. Sem prejuízo do disposto no artigo 190, inciso I, da Lei n.º 9.279/1996, a importação de mercadorias estrangeiras falsificadas configura o delito de contrabando, tipificado no artigo 334 do Código Penal

(TRF3, 1ª Seção, Incidente de uniformização de jurisprudência criminal n. 0003339-72.20094.03.6000, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Primeira Seção, j. 05.12.13)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. MERCADORIA FALSIFICADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. ADEQUAÇÃO TÍPICA. ART. 190, I, DA LEI Nº 9.279/96. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. DESCABIMENTO. OFENSA A BENS JURÍDICOS DISTINTOS (...).

1. A descrição da conduta feita na denúncia - tentativa de importação de mercadorias estrangeiras falsificadas - amolda-se ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal, sem prejuízo de eventual caracterização do crime previsto no art. 190, I, da Lei 9.279/96. Preliminar rejeitada.

2. A proteção a bens jurídicos distintos (a administração pública e a propriedade intelectual) impede a aplicação do princípio da especialidade. Preliminar rejeitada.

(...)

5. A conduta objeto dos autos é tipificada como delito de contrabando de mercadoria proibida (falsificada), de modo que o valor pago à empresa detentora da marca dos produtos contrafeitos não pode ser utilizado como parâmetro para eventual aplicação do princípio da insignificância. A questão relativa à ofensa à propriedade intelectual não está sendo discutida nestes autos, razão pela qual a conduta não é materialmente atípica e o princípio da insignificância não tem, em regra, aplicação.

(...)

10. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ACr n. 0008995-76.2015.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 23.04.19)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRABANDO (CP, ART. 334-A). ATIPICIDADE. EMBLEMAS METÁLICOS CONTRAFEITOS (OAKLEY). MERCADORIA PROIBIDA. CARACTERIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. LEI N. 9.276, ART. 190 (PROPRIEDADE INDUSTRIAL). BENS JURÍDICOS DISTINTOS.

1. Não se verifica a alegada atipicidade da conduta pela falta da elementar "mercadoria proibida". A autoridade alfandegária considerou os emblemas contrafeitos da marca OAKLEY (1.700 do tamanho 6 e 5.685 do tamanho 3) como mercadorias, tendo lavrado o Termo de Separação/Retenção n. 056/2014 (fl. 32). E o laudo de constatação apresentado pela Oakley Inc. concluiu que os produtos são contrafeitos (fls. 35/38). O fato de serem objetos ou peças que irão integrar um outro objeto não impedem a sua comercialização (importação ou exportação) como mercadoria pelos diversos agentes da cadeia produtiva antes de estarem prontos para o consumidor final.

2. Quanto ao pedido subsidiário de alteração da classificação para o crime previsto no art. 190, I, da Lei n. 9.279/96, também, não deve ser acolhido. O art. 190, I, da Lei n. 9.279/96 (Propriedade Industrial), institui crime contra o registro de marca a conduta de quem adquire, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem estoque produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte. O bem jurídico tutelado pela norma penal é a propriedade industrial do respectivo titular, ao qual fica reservada a faculdade de propor ou não a ação penal, dependendo dos seus interesses, conforme estabelece o art. 198 da mesma Lei, segundo o qual esse crime se procede mediante queixa. A tutela penal do bem jurídico do particular, como é intuitivo, não prejudica àquela da coletividade, sob pena de fazer prevalecer o interesse singular sobre o bem comum: não é razoável eleger o titular da marca como responsável pela persecução penal dos crimes que ofendem a Administração Pública, como sucede com o crime de descaminho previsto no art. 334 do Código Penal. A importação de mercadorias proibidas, como ocorre com aquelas contrafeitas semelhantes às protegidas pela propriedade industrial, não pode ser coonestada pela eventual inação do particular na defesa dos seus interesses econômicos. Destituído do poder de polícia, esse não tem condição de substituir o Estado na sua função de zelar pela sua própria soberania no que se refere ao ingresso de bens no País. O princípio da especialidade é um critério para resolver o conflito aparente de normas cuja incidência seja supostamente concorrente sobre determinado fato. Não se trata de um veículo pelo qual se introduz o interesse particular em detrimento do bem protegido pela norma penal. Nesse caso é ademais duvidoso que se possa falar, propriamente e sem nenhuma cautela, em conflito aparente de normas. Nesse sentido, anoto que a Quinta Turma já teve ocasião de tipificar como contrabando (CP, art. 334) a apreensão de "grande quantidade de camisetas e vestuário (...), com indícios de contrafação e descaminho, que estavam desacompanhados de documentação legal comprobatória de regular internação em território nacional" (TRF da 3ª Região, ACr n. 2011.61.81.009941-9, Rel. Des. Fed. Maurício Kato, j. 09.04.18).

3. Embargos infringentes desprovidos.

(TRF 3ª Região, 4ª Seção, EIfNu n. 0008995-76.2015.4.03.6104, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 29.10.20)

Do caso dos autos. A defesa entende ser devida a desclassificação da conduta descrita na denúncia para o delito do art. 190 da Lei n. 9.279/96, por aplicação do princípio da especialidade.

Não lhe assiste razão.

A tutela penal do bem jurídico do particular não prejudica o da coletividade, amoldando-se a tentativa de importação de mercadorias estrangeiras falsificadas ao delito de contrabando tipificado no art. 334-A, caput, do Código Penal.

Sendo assim, não merece acolhida, assim, o pleito de desclassificação para o crime do art. 190, I, da Lei nº 9.279/96, tampouco o requerimento de reconhecimento da extinção da punibilidade pela decadência.

A falsidade ideológica consistente na inserção, na Declaração de Importação de dados inverídicos mediante ocultação do vínculo do exportador com o real adquirente das mercadorias.

No caso, foi satisfatoriamente demonstrada a conduta de importar mercadoria proibida, no exercício de atividade comercial, consistentes na expressiva quantidade de cobertores contrafeitos de origem estrangeira, de modo que o acusado deve ser condenado pelo crime do art. 334-A, caput, do CP, caput, conforme requer a acusação, ficando absorvido o delito do art. 299 do Código Penal, uma vez que a falsidade esgotou sua potencialidade lesiva na consecução do delito de contrabando, de modo que ficam prejudicadas as apelações nas partes a que se referem ao crime do art. 299 do CP.

Passo a fixar a dosimetria da pena para o crime do art. 334-A, caput, do CP.

Dosimetria. Art. 334-A, caput, do CP. Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena no mínimo legal, de 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, a pena permanece inalterada, à míngua de agravantes e atenuantes.

Não há falar-se em confissão, uma vez que o acusado negou que tivesse ciência da mercadoria proibida, consistente em cobertores contrafeitos. 

Na terceira fase, à míngua de causas de aumento e de diminuição de pena, a pena de 2 (dois) anos de reclusão resulta definitiva.

Também não se aplica a causa de diminuição de pena decorrente da tentativa, tendo em vista que o contrabando é crime formal que se consumou quando o acusado importou a mercadoria proibida, o que não inibe o fato da mercadoria ter sido bloqueada pelo alfândega, caso em que se configuraria o mero exaurimento do crime.

 Fixo o regime inicial aberto, conforme o art. 33, § 2º, c, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos (CP, 44, § 2º) consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, ambas em favor de entidade a ser definida pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da acusação, para condenar o acusado pelo cometimento do crime do art. 334-A, caput, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos (CP, 44, § 2º) consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, ambas em favor de entidade a ser definida pelo Juízo da Execução.

É o voto.