V O T O - V I S T A

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO:

Trata-se de embargos de declaração opostos por PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA, representado pela Defensoria Pública da União (DPU), em face do acórdão da Décima Primeira Turma que negou provimento às apelações defensivas (ID 273344517).

O embargante alega que há omissão no acórdão quanto ao não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e às alterações legislativas trazidas pela Lei nº 13.964/2019 ("Pacote Anticrime"), especialmente o art. 28-A do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP).

Na sessão de 22 de junho de 2023, o e. Relator, Desembargador Federal José Lunardelli, negou provimento aos embargos de declaração, mas, de ofício, reconheceu a ocorrência de prescrição e declarou extinta a punibilidade do embargante e do corréu JOSÉ HENRIQUE CASALE.

Na ocasião, o e. Revisor, Desembargador Federal Fausto De Sanctis, divergiu apenas para negar provimento aos embargos, não reconhecendo a ocorrência de prescrição.

Pedi vista para melhor analisar alguns aspectos do caso, ante a divergência lançada.

Após examinar os autos, peço vênia ao e. Relator para acompanhar o voto divergente, mas por fundamento diverso.

O e. Relator reconheceu a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, da seguinte forma:

No que tange a prescrição da pretensão punitiva, constata-se que a denúncia foi recebida em 19 de setembro de 2017 (ID 266891687, pp. 08/09). 

Os fatos foram praticados na vigência da Lei 12.234/2010, que veda a contagem da prescrição com base na pena concreta antes do recebimento da denúncia.

A sentença condenatória fixou ao embargante a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, pela prática do delito previsto no artigo 334 (redação anterior à lei 13.008/14). A sentença foi publicada em 19 de julho de 2021.

As defesas de PAULO CESAR DE OLIVEIRA e JOSE HENRIQUE CASALE opuseram embargos de declaração em face da sentença de ID 266892397, os quais foram acolhidos na sentença de ID 266892404, para acolher o pedido formulado por JOSÉ HENRIQUE, afastando a inabilitação para dirigir veículo, e para acolher parcialmente o pedido formulado por PAULO, para reduzir a pena em 1/6 (um sexto), na segunda fase da dosimetria, em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão, resultando em pena de 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão.

Inconteste que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm decidido que o acolhimento, ainda que parcial, dos embargos de declaração opostos pelos réus altera o marco interruptivo da prescrição, o qual, no caso, passa a ser a data de julgamento dos aclaratórios (STF, HC 171493 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 12-03-2021 PUBLIC 15-03-2021; (STJ, AgRg no HC n. 428.682/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.; e STJ, AgRg no RHC n. 162.262/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

A dúvida suscitada nos presentes embargos diz respeito à data a ser considerada como marco interruptivo da prescrição.

Isto porque verificam-se dois registros no feito da sentença que acolheu os embargos de declaração: o primeiro data de 13 de setembro de 2021 (ID 266892404), e o segundo data de 21 de outubro de 2021 (ID 266892405). 

Assim, extrai-se das informações acima que a contagem do prazo recursal foi realizada a partir da publicação, que ocorreu em 25 de outubro de 2021. 

O artigo 117 do Código Penal estabelece, em seu inciso IV, que o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis.

Por tal razão, entendo que a data de 25 de outubro de 2021 deva ser a data a ser considerada como marco interruptivo da prescrição.

Intimado da sentença condenatória, o Ministério Público manifestou sua ciência da decisão, e seu prazo decorreu em 22/10/2020 (ID 266892409). Deste modo, operou-se o trânsito em julgado em face da acusação, sendo que após essa ocorrência jurídica pode ser utilizada a pena efetivamente aplicada como parâmetro de aferição da prescrição constante do artigo 110, § 1º, do Código Penal.

Dispõe o §1º do artigo 110 do Código Penal que "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada".

Com o quantum fixado na sentença condenatória, e mantido em sede recursal, o prazo a ser considerado para fins de prescrição seria de quatro anos, à luz do artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Deveras, constata-se que o intervalo prescricional de quatro anos se esgotou entre a data do recebimento da denúncia (19/09/2017) e a data da publicação da sentença que julgou os embargos de declaração, em 25/10/2021.

Não se há falar em omissão, tendo em vista que a Defensoria Pública da União não requereu o reconhecimento da prescrição em suas razões recursais, não suscitando dúvida acerca da data a ser considerada como marco interruptivo da prescrição.

Assim, constata-se, neste momento, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade do embargante, bem como do corréu JOSÉ HENRIQUE CASALE, condenado à pena de 1 (um) ano e 3 (três) de reclusão.

Prejudicado, portanto, o pleito subsidiário relativo ao oferecimento de acordo de não persecução penal.

O e. Revisor divergiu, com os seguintes fundamentos:

O artigo 117, inciso IV, do Código Penal estabelece como causa interruptiva da prescrição a publicação da sentença ou acórdão condenatórios  recorríveis.

No caso dos autos a sentença condenatória foi proferida em 19.07.2021 (ID 266892397), tendo sido disponibilizada no DJ Eletrônico em 10.08.2021 (conforme consulta ao PJe do 1º Grau).

Assim, tendo em vista que o decreto condenatório se operou com a prolação da sentença de 19.07.2021, s.m.j., a data da publicação desta é que deve ser computada como causa interruptiva da prescrição e não a data da publicação da sentença que examinou os Embargos de Declaração.

Desse modo, tendo em vista a data do recebimento da denúncia (10.09.2017) e a data da publicação da sentença condenatória (10.08.2021), mesmo considerando o disposto no art. 4º, § 3º, da Lei n.º 11.719/2006, não decorreu prazo suficiente para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração opostos pela Defesa.

Pois bem.

O art. 117, IV, do Código Penal dispõe que a prescrição é interrompida “pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”. Por sua vez, o art. 389 do Código de Processo Penal, ao cuidar da publicação da sentença, prevê:

Art. 389.  A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

Renato Brasileiro de Lima faz o seguinte comentário acerca desse último dispositivo:

(...) A sentença é tida como publicada quando adquire publicidade. Mas não há necessidade de que várias pessoas tomem conhecimento dela. Daí por que se considera que, na hipótese da sentença escrita, esta se considera proferida quando publicada em cartório, pois é nesse momento que passa a valer como ato jurisdicional, e não na data que consta da sentença (CPP, art. 381, VI). Em face do art. 389 do CPP, tem-se que a sentença será publicada no momento em que é recebida pelo escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim. Formaliza-se, então, a publicação, com a juntada da sentença aos autos pelo escrivão e o termo por ele lavrado, e o seu registro com a transcrição em livro próprio. Portanto, não se deve confundir a publicação em cartório, que se dá quando a sentença é entregue nas mãos do escrivão, com a intimação das partes, a ser feita pessoalmente ou por meio de publicação na imprensa. A intimação das partes representa apenas o termo inicial para o exercício de um direito – o de recorrer – que preexiste, nascido no dia em que se proferiu o julgado (LIMA, Renato Brasileiro de. “Código de processo penal comentado”. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1067; negritei).

Assim, a publicação da sentença, ou seja, o ato de torná-la pública, ocorre independentemente da sua veiculação em diário oficial (físico ou eletrônico) ou da intimação das partes. No PJe, essa data coincide com a da assinatura eletrônica, momento em que a sentença é considerada publicada.

A propósito, trago, exemplificativamente, recente julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DESCABIMENTO. LAPSO TEMPORAL DE 12 ANOS NÃO DECORRIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

IV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal, a prescrição interrompe-se na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, quando de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou da publicação no órgão oficial. (RHC 132.453/RR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021).

V - Como bem destacou o Ministério Público Estadual em seu parecer, "[...] a denúncia foi recebida em 08/07/2002 (fl. e-STJ 244), a sentença foi proferida em 22/05/2014 (fls. e-STJ 1.028/1.049) e foi recebida no cartório da Vara Única da Comarca de Anchieta/ES em 29/05/2014 (fl. e-STJ 1.050), portanto, dentro do lapso prescricional previsto para a espécie." (fl. 1643, grifei).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 612.646/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 08.05.2023, DJe 12.05.2023; negritos no original)

No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.956.125/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28.09.2021, DJe 04.10.2021; STJ, RHC 132.453/RR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 10.08.2021, DJe 16.08.2021; e STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1.742.926/SP, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18.05.2021, DJe 21.05.2021.

Portanto, conjugando-se esses dois dispositivos, percebe-se que a data da publicação da sentença, a ser considerada para fins de interrupção da prescrição em casos como o dos autos, que tramitam no PJe, é a da assinatura eletrônica.

Ademais, tendo em vista que foi proferida nova sentença, acolhendo embargos de declaração, a data da sua publicação é que deve ser considerada para fins de interrupção da prescrição, conforme posicionamento firmado pela Terceira Seção do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 359-G DO CP. PRESCRIÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO. JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INTEGRATIVOS À SENTENÇA CONDENATÓRIA. COMPLEMENTAÇÃO DO TÍTULO CONDENATÓRIO. JULGAMENTO DOS EMBARGOS COMO MARCO TEMPORAL DA PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO. PRECEDENTES DO STF. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 168/STJ.

1. O acolhimento dos embargos de declaração desloca o marco interruptivo da prescrição, que passa a ser a data de julgamento dos aclaratórios. Precedentes do STF e do STJ.

2. Incidência da Súmula 168/STJ, segundo a qual não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EAREsp 2.055.174/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 14.12.2022, DJe 16.12.2022; negritei)

No caso, o embargante e o corréu foram condenados, respectivamente, às penas de 1 (um) ano e 15 (quinze) dias e 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, prescritíveis em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

Considerando-se que entre 19 de setembro de 2017 (data do recebimento da denúncia - ID 266891687, pp. 08/09; primeira causa interruptiva da prescrição) e 13 de setembro de 2021 (data da publicação da sentença que acolheu os embargos de declaração - ID 266892404; próxima causa interruptiva da prescrição) não transcorreu período de tempo superior a 4 (quatro) anos, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Por fim, o ANPP não é cabível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019 depois que houve o recebimento da denúncia (no caso dos autos em 25.11.2014), sendo esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF):

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia.

1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.

2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.

3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.

5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia".

(HC 191.464/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020, DJe-280, Publicação 26.11.2020)

Nessa mesma linha de entendimento, já vinha julgando o STJ:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal.

3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação.

4. embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.08.2020, DJe 13.08.2020)

Portanto, a denúncia já tinha sido recebida quando foi promulgada a Lei nº 13.964/2019, de modo que não é possível o ANPP e, portanto, não há essa alegada omissão no acórdão.

Posto isso, pedindo vênia ao e. Relator, acompanho o voto divergente do e. Revisor para REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, sem reconhecer a ocorrência de prescrição, fazendo-o, porém, por fundamento diverso.

É o voto.

V O T O

E M E N T A

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. O embargante alega que o acórdão seria omisso por deixar de reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, e, subsidiariamente, alega omissão em decorrência da necessidade de aplicação do art. 28-A do CPP.

2. Os embargos não comportam provimento, uma vez que o acórdão recorrido enfrentou todas as questões postas nos autos, sem nenhuma omissão, contradição ou obscuridade.

3. O decreto condenatório se operou com a prolação da sentença condenatória em 19.07.2021, de modo que é a data da publicação desta que deve ser computada como causa interruptiva da prescrição e não a data da publicação da sentença que examinou os Embargos de Declaração

4. Tendo em vista a data do recebimento da denúncia (10.09.2017) e a data da publicação da sentença condenatória (10.08.2021), mesmo considerando o disposto no art. 4º, § 3º, da Lei n.º 11.719/2006, não decorreu prazo suficiente para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

5. Não se mostra cabível o ANPP para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019 depois que houve o recebimento da denúncia (no caso dos autos em 25.11.2014).

6. Embargos de declaração rejeitados.