V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e em razão da regularidade formal, possível a apreciação nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

DO REEXAME NECESSÁRIO

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, inciso I, do CPC/2015).

In casu, dado que o INSS foi condenado a averbar períodos considerados especiais e, por conseguinte, conceder aposentadoria especial desde o requerimento administrativo, com pagamento de atrasados desde a citação, o montante da condenação não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos, ainda que o valor da aposentadoria seja igual ao teto previdenciário.

Logo, a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.

A esse respeito, é o precedente do C. STJ: REsp 1742200/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018.

Nesse mesmo sentido, é o entendimento desta C. 7ª Turma: REO 0020789-78.2017.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, 28/09/2017.

Por fim, cumpre esclarecer que o sobrestamento determinado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ao afetar os Recursos Especiais n°s 1.882.236/RS, 1.893.709/RS e 1.894.666/SC ao rito previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015 (Tema 1.081/STJ), aplica-se apenas aos recursos especiais e agravos em recurso especial.

DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social).

A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial.

Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo.

Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65 do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO CÍVEL/SP - 5002468-43.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 03/02/2022, Intimação via sistema DATA: 11/02/2022.

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.

Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017.

A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 5788888-03.2019.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Eduardo Delgado, 20/12/2021; AC 0003595-30.2010.4.03.6113, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Leila Paiva Morrison, 23/11/2021; AC 0020933-86.2016.4.03.9999, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, 02/06/2021) e Súmula nº 68 da Turma de Uniformização de Jurisprudência.

O E. STF, no julgamento do ARE 664.335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, 9ª Turma, Apelação/Remessa Necessária - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 DATA: 21/03/2018)

Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas, que a experiência vivida mundialmente a partir de 2020, com a pandemia por COVID-19, com a adoção de medidas preventivas, sanitárias e pessoais, corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais.

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data.

Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

DOS AGENTES BIOLÓGICOS

O trabalho com exposição de forma habitual e permanente a agentes biológicos nocivos (bactérias, vírus, fungos e parasitas), permitindo o enquadramento especial do labor nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64, 1.3.2 e 1.3.4 do Decreto 83.080/79, e 3.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Segundo o Anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

E o fornecimento de EPI não é suficiente a afastar o malefício do ambiente de trabalho quando se tratar de agente nocivo qualitativo, tendo em vista a própria natureza deste, cuja ofensividade decorre da sua simples presença no ambiente de trabalho, não havendo limites de tolerância ou doses como parâmetro configurador da insalubridade, tampouco como se divisar que o EPI ou EPC possa neutralizá-la. Isso, no mais das vezes, é reconhecido pelo próprio INSS.

As medidas preventivas, sanitárias e pessoais, difundidas mundialmente em razão da pandemia por COVID/19, apenas corroboram e lançam luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais.

Diante de tais elementos, não se pode perder de vista que, a despeito do manejo de EPI’s de barreiras físicas pelos trabalhadores em suas jornadas, a reflexão sobre a neutralização dos efeitos deletérios se impõe no Poder Judiciário de maneira pungente, que deve estar atento na correspondente entrega da efetiva prestação jurisdicional para quem o procura.

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado no PPP não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice.

CASO CONCRETO

A ação foi ajuizada com a finalidade de obter aposentadoria especial mediante o reconhecimento de período de trabalho especial.

A controvérsia diz respeito à especialidade dos períodos de 23/02/1990 a 30/09/1993, 14/10/1996 a 31/08/2001 e 30/08/2002 a 06/11/2002 (auxílio-doença), reconhecida pela sentença e objeto do recurso do INSS.

Após a devida análise das provas trazidas aos autos (CTPS, procedimento administrativo, PPPs e laudos técnicos), o d. Juízo a quo entendeu por bem julgar parcialmente procedente o pedido, conforme os seguintes fundamentos:

“Pretende a parte autora o reconhecimento como tempo de serviço especial dos períodos trabalhados de 23/02/1990 a 30/09/1993, 14/10/1996 a 31/08/2001 (IMPAR SERV. HOSPITALARES), 30/08/2002 a 06/11/2002 (auxílio-doença) e de 04/12/2018 a 11/12/2018 (HOSPITAL ALVORADA TAGUATINGA).

Apresentou CTPS que indica vínculo com Hospital 9 de Julho S/A no período de 23/02/1990 a 18/12/2003, no cargo inicial de ascensorista e com Medial Saúde S/A a partir de 20/09/2004, no cargo inicial de aux. Enfermagem (Num. 31270155 - Pág. 10 e ss.). Há informação no campo de observações de alterações de cargo a partir de 01/02/1992 para operador de máquinas, a partir de 01/10/1993 auxiliar de esterilização e a partir de 01/08/2000 a função de auxiliar de enfermagem. Consta, ainda, anotação de transferência em 01/03/2008 da Medial Saúde para Hospital Alvorada (Num. 31270155 - Pág. 25).

Declaração do empregador IMPAR SERVIÇOS HOSPITALARES de fevereiro de 2017 (Num. 31270155 - Pág. 26) indica que o autor prestou serviços nos cargos de auxiliar de lavanderia (23/02/1990 a 31/01/1992), operador de máquinas (01/02/1992 a 30/09/1993), auxiliar de esterilização (01/10/1993 a 31/07/2000) e auxiliar de enfermagem (01/08/2000 a 18/12/2003).

Foi apresentado formulário PPP expedido em 01/02/2017, segundo o qual o autor exerceu os cargos de auxiliar de lavanderia (23/02/1990 a 31/01/1992), operador de máquinas (01/02/1992 a 30/09/1993) no setor de lavanderia, auxiliar de esterilização (01/10/1993 a 31/07/2000) no setor central de materiais e auxiliar de enfermagem (01/08/2000 a 18/12/2003). Consta informação do empregador no tocante ao período de 23/02/1990 a 31/08/2001: “não dispomos de laudos técnicos ou PPRA da época laborativa do ex-funcionário, não sendo possível identificar os agentes. Sugerem-se exposição a vírus, bactérias, microorganismos”. Para o período de 01/09/2001 a 18/12/2003 há informação de exposição a agentes biológicos (vírus, bactérias e microorganismos) - conforme Num. 31270155 - Pág. 27/28. Não há indicação de responsáveis pelos registros ambientais para o período até 31/08/2001. Referidas informações são ratificadas pelo PPP emitido em 28/11/2018 (Num. 31270157 - Pág. 36/37).

O INSS no primeiro requerimento (nb: 180.731.840-8) procedeu ao enquadramento como especial do período de 01/10/1993 a 13/10/1996 (impar serviços hospitalares) – conforme Num. 31270155 - Pág. 46 e Pág. 53/55 e no segundo requerimento (nb: 190.009.631-2) procedeu ao enquadramento como especial dos períodos de 01/09/2001 a 18/12/2003 (impar serviços hospitalares), com exceção do período em que o autor recebeu auxílio-doença. Remanesce controvérsia quanto aos lapsos de 23/02/1990 a 30/09/1993, 14/10/1996 a 31/08/2001 (IMPAR SERV. HOSPITALARES), 30/08/2002 a 06/11/2002 (auxílio-doença).

A Sétima Turma, por unanimidade, decidiu acolher a matéria preliminar de cerceamento de defesa, dando provimento apelação da parte autora, para anular a r. Sentença, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, para realização da prova pericial, para deslinde do lapso laboral controverso de 23/02/1990 a 31/08/2001, nos termos expendidos no voto, reputando prejudicado o recurso interposto pelo INSS (Num. 239295807).

Em cumprimento ao acórdão, nomeado como perito judicial o DR. FLAVIO FURTUOSO ROQUE, especialidade ENGENHARIA DE SEGURANÇA DO TRABALHO, para realizar perícia na empresa Ímpar Serviços Hospitalares / Hospital Nove de Julho, no dia 30/05/2022, conforme Num. 245613444.

Segundo o laudo: “As atividades de ERALDO ANCELMO DA SILVA nas dependências da ÍMPAR SERVIÇOS HOSPITALARES S/A/HOSPITAL NOVE DE JULHO, de 23/02/1990 a 18/12/2003, SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição ao risco biológico, em contato permanente com pacientes em hospitais e ambulatórios (microrganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas), de acordo com o Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, bem como em relação aos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 3048/99, para fins de concessão de aposentadoria especial” (Num. 255497591).

O INSS procedeu ao enquadramento como especial do período de 01/09/2001 a 18/12/2003 (impar serviços hospitalares), com exceção do período de 30/08/2002 a 06/11/2002 (auxílio-doença). O STJ ao julgar o Tema Repetitivo nº 998, fixou a seguinte tese: “O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse período como especial”.

Quanto ao reconhecimento do trabalho especial, a sentença não merece reparos.

Extrai-se dos documentos juntados aos autos que o autor exerceu as seguintes funções:

- de 23/02/1990 a 31/01/1992

Auxiliar de lavanderia: Receber e classificar peças de roupas e outros por setor; selecionar as peças de roupas e outras similares segundo o tipo, cor e natureza do tecido e origem dando-lhes tratamento adequado; lavar, secar e passar peças de usuários utilizando processo manual ou mecânico e produtos adequados; proceder à esterilização das peças de roupas, de acordo com as normas prédeterminadas; separar roupas que apresentam defeitos, encaminhando-as para reparos; limpar as máquinas da lavanderia, utilizando produtos de limpeza adequados; conservar a lavanderia em ordem, lavando chão, paredes e janelas, utilizando material próprio e produtos de limpeza)

- de 01/02/1992 a 30/09/1993

OPERADOR DE MÁQUINAS: Proceder a pesagem das roupas, separando-as de acordo com critérios estabelecidos; colocar as roupas nas máquinas e executar o processo de lavagem; observar o tempo necessário, nível da água, vapor adequado e produtos utilizados para cada tipo de roupa; proceder à centrifugação e secagem da roupa lavada.

Segundo o laudo pericial ID 275255253, no exercício de suas atividades o autor estava em contato diário, habitual e permanente com microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas, de modo que o labor deve ser considerado nocivo.

- de 14/10/1996 a 31/07/2000

AUXILIAR DE ESTERILIZAÇÃO: Receber, lavar, preparar caixas de instrumentos cirúrgicos ou materiais avulsos para esterilização; guardar e distribuir materiais esterilizados para os diversos centros do hospital, como o pronto atendimento, centro cirúrgico, centro de terapia intensiva e unidades de internação; manter limpo e em ordem o seu setor de trabalho; cumprir orientações recebidas da enfermeira supervisora do setor, referentes a atividade no mesmo.

- de 01/08/2000 a 31/08/2001

AUXILIAR DE ENFERMAGEM: Receber, conferir, desmontar e preparar os materiais a serem processados; Operar os equipamentos disponibilizados na Central de Esterilização; Realizar limpeza, preparo, esterilização, guarda e distribuição de artigos semicríticos, de acordo com a solicitação; Receber, preparar, conferir em SO, devolver materiais consignados de ortopedia e materiais médicos a serem utilizados na instituição, comunicar ao superior imediato qualquer divergência; Monitorar e controlar indicadores físicos, químicos e biológicos de esterilização; Armazenar, controlar datas para garantira desinfecção e esterilização e distribuir os materiais processados; Preparar os carros para cirurgia; Atender as salas de cirurgias com os pedidos extra programação; Participar decursos e reuniões para manter-se atualizado; Zelar pela manutenção, higiene e organização da área; Assegurar a qualidade do trabalho desenvolvido.

Esta E. Turma outrora já se manifestou pelo reconhecimento da especialidade em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ART. 52 E SEGUINTES DA LEI Nº 8.213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. AMBIENTE HOSPITALAR. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. RECONHECIMENTO. TEMPO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.

(…)

15 - Requer o autor o reconhecimento de seu labor especial desempenhado de 10/11/1993 a 01/09/2000 e de 07/11/2000 a 28/03/2014. No tocante à 10/11/1993 a 01/09/2000, o PPP de ID 7661382 - Pág. 21/22 comprova que a autora laborou como serviçal de transporte junto à Sociedade Hospital Samaritano, onde era responsável por “...executar a coleta de roupas, como aventais, camisolas, cobertores, lençóis, fronhas e toalhas, dos expurgos das unidades de internações que são acondicionadas, em sacos próprios de 100 litros com peso unitário, aproximado de 20 kg. Sendo realizadas duas coletas diárias. Acondicionar estes sacos em carro próprio, conduzindo até a lavanderia, pesar e separar manualmente as peças, para posterior higienização e lavagem em máquina. Separar e dobrar as roupas já higienizadas e secas para serem passadas. Providenciar a guarda destas em prateleiras para posterior distribuição nos andares. Executar a higienização e limpeza do setor da lavanderia...”. O documento aponta que o autor esteve  exposto a  agentes biológicos (bactérias, fungos, vírus e parasitas) no desempenho de seu labor.

16 - No que se refere à 07/11/2000 a 28/03/2014, o PPP de ID 7661382 - Pág. 25 comprova que o autor trabalhou como técnico de enfermagem à Amico Saúde Ltda., exposto à agentes biológicos no desempenho de seu labor.

17 - Dessa forma, nesse período é possível reconhecer a especialidade do labor, previsto no código 1.3.4 do Anexo I e código 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, ainda que por equiparação, e nos itens 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

18 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do profissional à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional.

19 - Cumpre salientar, que, nos casos em que resta comprovada a exposição do "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeiro" à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional.

20 - Assim sendo, conforme tabela anexa, o cômputo do período reconhecido como especial na presente demanda com os períodos constantes em CTPS de ID 7661382 - fls. 30/33; 50/67 e 114/143, do extrato do CNIS de ID 7661382 – fl. 38 e do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 7661382 – fls. 45/46, até a data do requerimento administrativo (21/05/2015 – ID 7661382 - fl. 108), alcança 38 anos, 09 meses e 24 dias de labor, fazendo jus a autora à aposentadoria integral por tempo de serviço.

21 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (21/05/2015 – ID 7661382 - fl. 108).

(…)

25 - Apelação da parte autora provida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012844-20.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 29/09/2021, DJEN DATA: 06/10/2021).

Vale dizer que, segundo o Anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. 

O fornecimento de EPI não é suficiente a afastar o malefício do ambiente de trabalho quando se tratar de agente nocivo qualitativo, caso dos autos, tendo em vista a própria natureza deste, cuja ofensividade decorre da sua simples presença no ambiente de trabalho, não havendo limites de tolerância ou doses como parâmetro configurador da insalubridade, tampouco como se divisar que o EPI ou EPC possa neutralizá-la. Isso, no mais das vezes, é reconhecido pelo próprio INSS.

Ademais, as medidas preventivas, sanitárias e pessoais, difundidas mundialmente em razão da pandemia por COVID/19, apenas corroboram e lançam luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais.

Diante de tais elementos, não se pode perder de vista que, a despeito do manejo de EPI’s de barreiras físicas pelos trabalhadores em suas jornadas, a reflexão sobre a neutralização dos efeitos deletérios se impõe no Poder Judiciário de maneira pungente, que deve estar atento na correspondente entrega da efetiva prestação jurisdicional para quem o procura.

Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado no PPP não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice.

Extrai-se dos elementos dos autos que a exposição da parte autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia, donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos termos do artigo 65, do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo, o que interdita o acolhimento da alegação autárquica em sentido contrário.

PERÍODOS EM AUXÍLIO-DOENÇA

Independentemente da prévia fonte de custeio, nos termos do art. 201, §1º da Constituição Federal, os períodos em gozo de auxílio-doença intercalados por períodos considerados como especiais também devem ser enquadrados como especiais, eis que a Primeira Seção do C. STJ fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desses períodos como especiais (Tema nº 998).

Assim, o intervalo de 30/08/2002 a 06/11/2002 deve ser igualmente considerado como especial, tal como reconhecido em sentença.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Administrativamente foram enquadrados os períodos de 01/10/1993 a 13/10/1996 (ID 150917697, pág. 49), 20/09/2004 a 31/12/2011, 01/01/2012 a 03/12/2018 e 01/09/2001 a 18/12/2003 (excluído o intervalo em auxílio-doença) (ID 150917698, págs. 44 e 48).

Somados os períodos enquadrados como especiais judicialmente, em 09/01/2017, data do primeiro requerimento administrativo, o autor completou 26 anos, 1 mês e 16 dias de trabalho especial, nos termos da planilha inserida em sentença, de modo que faz jus à aposentadoria especial.

DO TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS

Considerando que na data do primeiro requerimento administrativo, em 09/01/2017, o autor já reunia tempo de contribuição suficiente para a implantação do benefício vindicado, esta deve ser a DIB.

No entanto, uma vez que o reconhecimento do trabalho especial se deu com base em documentação apresentada apenas nesta demanda judicial (laudo pericial), sendo que os formulários apresentados no processo administrativo não foram suficientes para comprovar o alegado, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do tema 1.124.

De toda forma, não há que se falar em ocorrência da prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 2020.

DA LIMITAÇÃO DO ART. 57, §8º DA LEI 8.213/91

O INSS pede que, na fase de cumprimento de sentença, sejam descontados das parcelas atrasadas os períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais, nos termos do artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91.

O pedido não comporta acolhida.

O artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.

No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.

Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.

Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador". (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS).

Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva).

De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.

A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).

Tal linha de entendimento foi adotada pelo E. Supremo Tribunal Federal - STF ao apreciar o RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1972), no julgamento realizado em 08/06/2020, sendo tal acórdão posteriormente (24/02/2021) integrado em sede de Embargos de Declaração (Tema 709), publicado em 12/03/2021 e com trânsito em julgado em 01/12/2021, no qual a E. Corte decidiu que, uma vez constatada a continuidade ou o retorno à atividade que deu ensejo à aposentadoria especial, o pagamento do benefício previdenciário em questão será cessado. Dessa forma, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral (grifei):

“I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.

Vê-se, assim, que o STF, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, e da vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial, concluiu que tal vedação só se aplica após a efetivação, na via administrativa ou judicial, da aposentadoria especial.

Portanto, na forma delineada pelo E. STF, o segurado que tem o seu pedido de aposentadoria especial indeferido pelo INSS e que, posteriormente, tenha seu direito à aposentadoria especial reconhecido no âmbito judicial, faz jus ao recebimento dos valores atrasados de tal benefício, desde a data do termo inicial do benefício fixado judicialmente (normalmente o requerimento administrativo) até a data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) da aposentadoria, ainda que tenha continuado a laborar em condições especiais nesse intervalo de tempo, sendo possível a cessação de tal benefício se, após a sua efetivação, for “verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo”, verificação essa que deve ser levada a efeito, obviamente, em regular processo administrativo.

Por tais razões, não há como se acolher o pedido autárquico, sendo devido o pagamento dos valores atrasados relativos à aposentadoria especial deferida neste feito, desde o termo inicial dos efeitos financeiros aqui fixado até a véspera da data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) de referida jubilação.

Por outro lado, uma vez implantada a aposentadoria especial aqui deferida e constatado, em regular processo administrativo, que o segurado continua a exercer atividade laborativa exposto a agente nocivos, poderá o INSS cessar o pagamento do benefício.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, observada, quanto ao termo final, a tese firmada em Repercussão Geral no RE 579.431, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a Taxa SELIC,  “para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.”

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Mantenho a verba honorária nos termos da sentença, ausente insurgência das partes a esse respeito.

HONORÁRIOS RECURSAIS

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Não obstante desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, deixo de determinar a majoração dos honorários de sucumbência, pois, não tendo a sentença estabelecido o seu valor, cumpre ao juiz da execução, quando fixá-los, já levar em conta o trabalho desempenhado pelo advogado em grau de recurso.

PREQUESTIONAMENTO

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do reexame necessário, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para fixar a DIB em 09/01/2017 e para determinar que o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício seja fixado na fase de cumprimento de sentença, e DETERMINO DE OFÍCIO a alteração da correção monetária, tudo nos termos anteriormente expendidos.

É O VOTO.

/gabiv/ka