V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): O art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (com alterações dadas pela Lei nº 9.711/1998, Lei nº 11.488/2007, Lei nº 11.933/2009 e Lei nº 11.941/2009) prevê que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra (inclusive em regime de trabalho temporário) deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher (em nome da empresa cedente da mão de obra) a importância retida aos cofres públicos. Esse valor retido deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, e poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, e na impossibilidade de haver compensação integral, o saldo remanescente será objeto de restituição.  

Essa previsão do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, pois apenas se trata de técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. Essa retenção antecipada encontra respaldo art. 150, §7º, da Constituição e no art. 121, II, do CTN, assunto que pode ser disposto por lei ordinária.

A validade do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 está sedimentada no E.STJ, no Tema nº 80 (“A retenção de 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária, na forma do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não configura nova modalidade de tributo, mas tão-somente alteração na sua forma de recolhimento, não havendo nenhuma ilegalidade nessa nova sistemática de arrecadação”) e no E.STF, no Tema 302 (“É constitucional a substituição tributária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/98, que determinou a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço”).

Desse modo, embora os apelantes argumentem que houve recolhimento antecipado a maior, o contrato firmado entre eles e a tomadora de serviços dá ensejo à retenção autorizada expressamente pela Lei nº 8.212/1991. Por sua vez, a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, em seu art. 149, assim dispõe:

Art. 149. Não se aplica o instituto da retenção:

(...)

VII - aos órgãos públicos da administração direta, autarquias e fundações de direito público quando contratantes de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por meio de empreitada total ou parcial, observado o disposto no inciso IV do § 2º do art. 151, ressalvado o caso de contratarem serviços de construção civil mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, em que se obrigam a efetuar a retenção prevista no art. 112.

De acordo com o art. 149, VII, da referida Instrução Normativa RFB nº 971/2009, os órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, quando contratantes de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por meio de empreitada total ou parcial, não se sujeitam à retenção da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, pois, nesses contratos, a Administração não responde solidariamente pelas obrigações previdenciárias. Ocorre que tal dispensa é restrita às pessoas jurídicas de direito público mencionadas no dispositivo, não abrangendo entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como é o caso da CPTM (sociedade de economia mista).

E, apesar de sua condição de pessoa administrativa, tal como se dá com a empresa pública, e não obstante a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal (que lhes reconhece o direito à imunidade recíproca, prevista no art. 150, inc. VI, alínea “a” e §2º, da Constituição Federal), entende a Excelsa Corte que a aproximação realizada não se estende a todo e qualquer regramento das estatais, que não perdem a qualidade de entes de direito privado, significando apenas a obtenção pontual do reconhecimento de que se lhes pode ser atribuída parcela do regramento jurídico dirigido aos entes de direito público. Confira-se:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Imposto de renda retido na fonte. Artigo 158, I, da CF/88. Destinação, ao Município, do produto arrecadado por empresa pública prestadora de serviço público. Equiparação à natureza jurídica de autarquia. Impossibilidade.

1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ACO nº 571/SP-AgR, firmou o entendimento de que o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte sobre rendimentos pagos pelo Estado, suas autarquias e fundações, pertence a esse ente federativo.

3. A execução de serviços públicos por empresa pública ou sociedade de economia mista não transfigura a natureza jurídica delas para autarquias.

4. O serviço público prestado por empresa pública ou sociedade de economia mista não possibilita a equiparação do tratamento dado à repartição de receitas tributárias com a abordagem realizada por esta Corte na análise de institutos jurídicos diversos como a imunidade tributária.

5. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).

6. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.
(RE 1032235 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 30-10-2017 PUBLIC 31-10-2017) (g. n.)

EMENTA Agravo regimental em ação cível originária. Conflito federativo. Repartição das receitas tributárias. Imposto de Renda de Pessoa Física sobre rendimentos pagos por estatais. Reiteração dos argumentos apresentados na inicial. Produto de arrecadação pertencente à União (art. 157, inciso I, da CF). Impossibilidade de alteração da sistemática da repartição das receitas tributárias por meio de normas legais. Literalidade do texto constitucional. Irrelevância da origem dos recursos. Equiparação das estatais a autarquias. Inviabilidade. Petição de aditamento ao recurso da qual não se conhece. Preclusão consumativa. Agravo regimental não provido. 1. É vedado à parte adicionar elementos ao inconformismo após interposto o recurso cabível à espécie, ainda que lhe reste prazo legal, porquanto já operada a preclusão consumativa. Precedentes: ARE nº 985300/MG, Relator Ministro Edson Fachin, DJe de 30/09/16 e CR nº 10416 AgR, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 14/10/03. 2. Pretensão de assegurar ao Estado, na condição de pagante, o produto da arrecadação de imposto de renda retido na fonte relativo ao pagamento de complementações de aposentadorias e pensões a aposentados e pensionistas de suas empresas públicas. 3. A Constituição Federal é translúcida ao tratar da repartição das receitas tributárias (Capítulo I, Seção VI, arts. 157/162), não se admitindo que, por qualquer norma legal (tanto federal como estadual), se tenha a modificação da sistemática de repartição das receitas tributárias para retirar da União e atribuir ao estado parcela de receitas ao ente federal constitucionalmente destinada. Precedentes. 4. O art. 157, inciso I, da Constituição Federal, que dispõe acerca da destinação aos estados do produto de arrecadação do IRPF, não contempla os pagamentos originados das estatais, integrantes da Administração Pública Indireta, não cabendo interpretação ampliativa. 5. A aproximação realizada pela Corte entre o regramento a ser atribuído a empresas privadas sob controle estatal e aquele constitucionalmente previsto para as pessoas jurídicas de direito público, como ocorre para fins de concessão dos beneplácitos da imunidade tributária recíproca, não se estende para todo e qualquer regramento das estatais, que não perdem a qualidade de entes de direito privado, significando apenas a obtenção pontual do reconhecimento de que se lhes pode ser atribuída parcela do regramento jurídico dirigido aos entes de direito público. 6. Petição de aditamento ao recurso do qual não se conhece. Agravo regimental não provido.

(ACO 571 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-066  DIVULG 31-03-2017  PUBLIC 03-04-2017) (g. n.)

O sujeito passivo da obrigação tributária é aquele que a legislação tributária indicar, independentemente de ter personalidade jurídica, uma vez que a capacidade tributária passiva independe do fato de a pessoa jurídica estar regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional (art. 121 e art. 126, III, ambos do CTN). Entes despersonalizados podem ser indicados pela lei ordinária como sujeitos passivos da obrigação tributária (principal ou acessória), dentre eles consórcios de que tratam a Lei nº 6.404/1976, a Lei nº 11.795/2008 e a art. 1º, §§ 1º e 3º, da Lei nº 12.402/2011.

O fato de o art. 3º, da Lei nº 11.795/2008 estabelecer que o consórcio é considerado “uma sociedade não personificada constituída por consorciados” não retira a possibilidade de essa entidade ser equiparada a empresa, tornando-se contribuinte ou responsável tributário. Pelo previsto no art. 1º, §§1º e 2º da Lei nº 12.402/2011, está claro que o próprio consórcio (criado nos moldes do art. 278 e seguintes da Lei nº 6.404/1976) é sujeito passivo da obrigação tributária em operações que realizar, sem prejuízo da solidariedade das empresas consorciadas. E cuidando de contribuições previdenciárias, o art. 15, parágrafo único, da Lei nº 8.212/1991 equipara a empresa um amplo rol de empreendimentos, inclusive entidade de qualquer natureza ou finalidade, ao mesmo tempo em que outros preceitos dessa mesma lei dispõem expressamente sobre a figura do consórcio como sujeito passivo desse tributo federal (p. ex., art. 22-B, art. 25-A e art. 31, §6º).

A jurisprudência também considera consórcios como sujeito passivo da obrigação tributária, tanto que discussões se centram em aspectos outros que tomam essa sujeição como premissa (p. ex., no e.STJ, AgRg no REsp n. 1.488.423/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 12/12/2014; e REsp n. 413.865/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 26/11/2002, DJ de 19/12/2002, p. 338.), possuindo inclusive legitimidade processual (p. ex., no mesmo e.STJ, AgRg no AREsp 703.654/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 09/09/2015; e AgInt nos EDcl no REsp 1760178/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).

Por fim, sem pertinência a alegação de que as retenções são feitas em montantes que superam os valores dos débitos de contribuições previdenciárias apurados em GFIP, e que a restituição dos saldos credores, na prática, não vem sendo assegurada pela Receita Federal em tempo razoável. A via mandamental eleita não traz elementos para demonstrar a alegação da impetrante.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.