V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): No caso dos autos, ainda que a sentença tenha expressamente consignado o cabimento do reexame necessário, foram proferidas decisões que não conheceram da remessa necessária sob o entendimento de que as disposições do CPC/2015 aplicar-se-iam de imediato aos processos em curso, independentemente da data de prolação da sentença.

Contudo, o e.STJ deu provimento ao agravo da ANAC, acolhendo o entendimento de que à remessa necessária aplicam-se as disposições vigentes à época da sentença; portanto, tendo sido a sentença destes autos proferida na vigência do CPC/1973, não deveria ser observado o marcador de 1000 salários mínimos no valor da condenação contra a Fazenda Pública para se determinar a necessidade de remessa oficial, haja vista que se trata de inovação trazida com o CPC/2015.

Portanto, para deslinde da presente controvérsia, tomem-se os dispositivos pertinentes do anterior código processual, que dispunham (grifei):

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Deve ser observada também a orientação jurisprudencial consubstanciada na Súmula nº 490 do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

No caso dos autos, ainda que o valor dado à causa na data da propositura da ação (R$ 29.169,00) não ultrapassasse o valor equivalente a 60 salários mínimos então vigente (R$ 622,00 em 01/01/2012), não se pode estimar que a condenação de fato fosse inferior a esse patamar, pois a sentença foi ilíquida. No entendimento do STJ, não se admite a dispensa da remessa necessária supondo-se que a condenação, quando liquidada, não ultrapassará o limite posto na lei processual.

Nesse sentido, confira-se (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS/PRODUTOS. REEXAME NECESSÁRIO. NECESSIDADE. SENTENÇA ILÍQUIDA. PRECEDENTES.

1. Cinge-se a controvérsia em definir se a sentença é líquida ou ilíquida para incidência do dispositivo tido por violado, qual seja, o art. 498, § 3º, II, do CPC.

2. Na espécie, o Tribunal de origem entendeu que a sentença é ilíquida, pois o Estado do Paraná foi condenado ao fornecimento de medicamentos e dermocosméticos, sem delimitação de prazo e sem condenação em valor líquido e certo. Desse modo, consignou ser caso de reexame necessário.

3. A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR sob o rito do art.543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973).

4. Na esteira da aludida compreensão, foi editada a Súmula n. 490 do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.".

5. A jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal não tem admitido o afastamento do reexame necessário com fundamento em estimativa do valor da condenação, pressupondo a certeza de que ela não superará o teto previsto, seja no art. 475 do CPC/1973, seja no art. 496 do CPC/2015.

6. No caso em análise, verifica-se que a sentença é, de fato, ilíquida, uma vez que, não tendo delimitado o prazo em que o medicamento e os dermocosméticos devem ser fornecidos, a decisão tornou incerto o valor a ser arcado pelo ente estatal, sujeitando-se, assim, ao duplo grau de jurisdição.

7. O acórdão recorrido não merece reparos, porquanto está alinhado à orientação desta Corte Superior no que tange ao cabimento do reexame necessário em sentenças ilíquidas.

8. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.716.261/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Dessa forma, cabível a remessa necessária no presente feito, que passo então a analisar. Versa o presente feito sobre a revisão dos proventos de aposentadoria por invalidez.

No caso dos autos, o autor alega que, embora tenha se aposentado por invalidez com proventos integrais, a Administração vem pagando proventos proporcionais, e com a presente ação pretende sua revisão.

Já a ANAC afirma que o autor recebe proventos integrais, conforme determinado na portaria de concessão do benefício; contudo, não faria jus ao pagamento de Gratificação de Desempenho dos Planos Especiais de Cargos das Agências Reguladoras – GDPCAR, pois se aposentou em maio de 2010, mês em que foram regulamentadas as avaliações de desempenho por meio do Decreto nº 7.133/2010 – seria daí que decorreria a diferença a menor nos proventos.

A sentença de 1º grau, por sua vez, julgou procedente o pedido nestes termos:

“Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar o direito da parte autora à revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez a ele concedida e condenar a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) a recalcular os proventos de sua aposentadoria de forma a integrar em sua composição, desde sua concessão (11.05.2010) o vencimento básico, anuênio e GDPCAR em valor idêntico àquele recebido em abril 2010, ressalvando-se a quantia referente à GDPCAR que será paga nesse patamar até a finalização do primeiro ciclo de avaliações individuais, passando, a partir de então, a ser percebida nos moldes do artigo 31-0, I, b, da Lei n. 11.357/06 (50 pontos, observado o nível, a classe e o padrão do cargo no qual o autor se aposentou). Em consequência, extingo o feito com resolução de mérito, com fundamento no artigo 269, inciso I, do CPC”.

Dos documentos juntados aos autos, tem-se que, após constatação por perícia médica oficial, foi reconhecido o direito do autor à aposentadoria por invalidez, tendo como causa uma das enfermidades listadas no art. 186 da Lei nº 8.112/1990. A portaria de id 272574615 - Pág. 14 consigna expressamente que a concessão é feita com esteio no art. 40, I, da Constituição Federal, com redação dada pelo art. 1º da EC nº 41/2003, e que os proventos integrais seriam calculados na forma da Lei nº 10.887/2004.

Das fichas financeiras extraídas do SIAPE do autor, verifica-se que no mês imediatamente anterior à aposentadoria (abril/2010), este contava com vencimento básico de 3.059,19, que foi recalculado para R$ 3.011,32 quando foi convertido em proventos. Foram excluídas as verbas de anuênio, auxílio-alimentação, vantagem pecuniária transitória, auxílio-transporte e GDPCAR.

Assim, em princípio, a diferença nos valores parece não advir do fato de os proventos terem sido calculados de forma proporcional, e não integral – e sim porque foram excluídas verbas recebidas quando na ativa.

Contudo, cabe analisar algumas particularidades da aposentadoria concedida, bem como a questão da exclusão de verbas quando da conversão em proventos, para correta análise em remessa necessária.

A isonomia entre os servidores ativos e inativos estava prevista na redação original do art. 40, § 4º, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

“Art. 40. (...)

§4º. Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei”.

A Emenda Constitucional nº 20/1998 ampliou a disposição para abranger não só as aposentadorias como também as pensões, e passou a figurar no § 8° do mesmo art. 40 do Corpo Permanente da Constituição, nos seguintes termos:

“Art. 40. (...)

§8º. Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.

Portanto, observa-se que a Constituição Federal garantiu aos servidores inativos as vantagens de caráter geral concedidas aos servidores ativos, inclusive as decorrentes da transformação do cargo em que se deu a aposentadoria.

Posteriormente, a Emenda nº 41/2003, garantiu a aplicação das regras de integralidade e de paridade aos servidores que já tinham preenchido os requisitos para se aposentar e para aqueles que já ostentavam a condição de aposentados:

“Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.

§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente.

(..)

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.

Ressalte-se, também, que o art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005 criou regra de transição adicional, garantindo integralidade e paridade para servidores que se aposentarem após a Emenda nº 41/2003, desde que tenham ingressado no serviço público antes dessa emenda de 2003, e, também, cumpram os requisitos especificados nesse art. 3º da Emenda nº 47/2005.

Nesse contexto, o E. STF tem firme entendimento (temas 54, 67, 139, 153, 260, 351, 409, 410, 447, 664, 983) no sentido de que benefícios e vantagens de natureza genérica, devidas a servidores ativos, são extensíveis a servidores inativos com direito à paridade remuneratória. Assim, vantagens pecuniárias de natureza pessoal somente podem ser atribuídas aos servidores em atividade, não sendo devidas a inativos, mesmo que preencham os requisitos da paridade constitucional.

Já quanto à aposentadoria por invalidez, é de se observar o que dispôs a Emenda Constitucional nº 41/2003, que conferiu nova redação ao Art. 40, da Constituição Federal, nestes termos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:    (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Há que se observar, ainda, que a Emenda Constitucional nº 70/2012 acrescentou o Art.6º-A à Emenda Constitucional nº 41/2003, nestes termos:

Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.    (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.                     (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)

Portanto, ainda que a concessão inicial da aposentadoria por invalidez, sob a vigência da EC nº 41/2003, se desse com proventos integrais a serem calculados nos termos da Lei nº 10.887/2004, sobreveio alteração constitucional, por meio da EC nº 70/2012, que excepcionou os cálculos das aposentadorias por invalidez já concedidas com esteio na EC nº 41/2003, conforme o art. 6º-A acima colacionado, determinando que a elas não se aplicariam as disposições do §3º, §8º e §17 do art. 40, que dispõem:

Art.40. ...

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

...

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.            (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

...

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Nesse sentido decidiu o STF, em sede de repercussão geral ao analisar o Tema 754, do qual se confere a ementa (grifei):

Ementa: CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE ESPECIFICADA EM LEI. CF, ART. 40, § 1º, I. INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS. CÁLCULO NA FORMA DO ART. 1º DA LEI 10.887/2004. EMENDA CONSTITUCIONAL 70/2012. CORRESPONDÊNCIA DOS PROVENTOS À REMUNERAÇÃO DO CARGO. EFEITOS FINANCEIROS PROSPECTIVOS. 1. Os proventos de aposentadoria por invalidez decorrente de doença grave ou acidente de trabalho (art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal) correspondiam à integralidade da remuneração percebida pelo servidor no momento da aposentação, até o advento da EC 41/2003, a partir de quando o conceito de proventos integrais deixou de ter correspondência com a remuneração recebida em atividade e foi definida pela Lei 10.887/2004 como a média aritmética de 80% da melhores contribuições revertidas pelo servidor ao regime previdenciário. 2. A Emenda Constitucional 70/2012 inovou no tratamento da matéria ao introduzir o art. 6º-A no texto da Emenda Constitucional 41/2003. A regra de transição pela qual os servidores que ingressaram no serviço público até a data de promulgação da EC 41/2003 terão direito ao cálculo de suas aposentadorias com base na remuneração do cargo efetivo foi ampliada para alcançar os benefícios de aposentadoria concedidos a esses servidores com fundamento no art. 40, § 1º, I, CF, hipótese que, até então, submetia-se ao disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF. 3. Por expressa disposição do art. 2º da EC 70/2012, os efeitos financeiros dessa metodologia de cálculo somente devem ocorrer a partir da data de promulgação dessa Emenda, sob pena, inclusive, de violação ao art. 195, § 5º, CF, que exige indicação da fonte de custeio para a majoração de benefício previdenciário. 4. Recurso provido, com afirmação de tese de repercussão geral: “Os efeitos financeiros das revisões de aposentadoria concedidas com base no art. 6º-A da Emenda Constitucional 41/2003, introduzido pela Emenda Constitucional 70/2012, somente se produzirão a partir da data de sua promulgação (30/3/2012)”.

(RE 924456, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203  DIVULG 06-09-2017  PUBLIC 08-09-2017)

Conforme restou assentado nesse julgamento, a EC nº 70/2012 restabeleceu o regime da integralidade para os aposentados por invalidez decorrente de moléstia grave definida em lei. É dizer, não se aplicaria mais, a partir de sua vigência, a regra de cálculo de proventos “integrais” da Lei nº 10.887/2004 (que, em verdade, determina que sejam considerados os 80% maiores salários de contribuição), mas sim adotando-se a última remuneração do cargo efetivo.

Sendo assim, nesses casos, haveria dois lapsos temporais para o cálculo dos proventos: primeiro, nos termos da Lei nº 10.887/2004 até 29/03/2012; e segundo, nos termos do Art. 6º-A, incluído na EC nº 41/2003 pela EC nº 70/2012.

No caso dos autos, a concessão da aposentadoria do autor foi feita em maio de 2010 com esteio no art. 40, I, da Constituição Federal, com redação dada pelo art. 1º da EC nº 41/2003, havendo expressa determinação de que os proventos integrais seriam calculados na forma da Lei nº 10.887/2004.

O caos do autor se enquadra exatamente na hipótese analisada pelo STF ao analisar o Tema 754: teve sua aposentadoria por invalidez em decorrência de moléstia grave concedida na vigência da EC nº 41/2003, com proventos calculados nos termos da Lei nº 10.887/2004. Desse fato decorre, certamente, ao menos parte da diferença remuneratória apurada entre o período de atividade e de inatividade.

Dessa forma, o autor, em tese, faz jus à revisão de seus proventos nos termos da EC nº 70/2012, conforme acima demonstrado.

Entretanto, determinar a revisão dos proventos nesses termos implica agravamento à situação da Fazenda Pública em sede de remessa necessária, o que não é admitido. Com efeito, a sentença julgou procedente o pedido para determinar a revisão da renda mensal inicial, mas considerou que a questão da integralidade dos proventos já vinha sendo atendida; assim, determinou que a revisão se daria de modo a incluir verbas que haviam sido suprimidas, nada alterando quanto à forma de cálculo.

Vislumbrando afronta à Súmula nº 45 do STJ (“No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”), não se pode alterar a sentença no sentido acima indicado.

Indo adiante, devem ser analisadas as questões atinentes às verbas suprimidas quando o autor passou para a inatividade. A análise perpassa pelo entendimento de que apenas verbas remuneratórias percebidas no serviço ativo e que contem com previsão legal de possibilidade de recebimento durante a inatividade podem adquirir a forma de proventos – do que se exclui aquelas de caráter indenizatório e as em que o legislador optou pela não incorporação.

Quanto ao auxílio-alimentação, é pacífico o entendimento de que, por se tratar de verba indenizatória, destinada a ressarcir os valores despendidos com alimentação pelo servidor em efetivo exercício, não é devido após a aposentadoria, consubstanciado no enunciado da Súmula nº 680 do STF: “O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos”.

O mesmo raciocínio aplica-se ao auxílio-transporte, verba destinada a indenizar o servidor em atividade com a finalidade de cobrir os custos de sua condução quando do exercício de suas funções, nos exatos termos do art. 1º da Medida Provisória nº 2.165-36 de 23 de agosto de 2001, e cuja incorporação a proventos e pensões é expressamente vedada no §1º desse mesmo artigo:

Art. 1º  Fica instituído o Auxílio-Transporte em pecúnia, pago pela União, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa, excetuadas aquelas realizadas nos deslocamentos em intervalos para repouso ou alimentação, durante a jornada de trabalho, e aquelas efetuadas com transportes seletivos ou especiais.

§ 1º É vedada a incorporação do auxílio a que se refere este artigo aos vencimentos, à remuneração, ao provento ou à pensão.

A vantagem pecuniária transitória, concedida nos termos do art. 2º da Medida Provisória nº 1.595-14/1997 (posteriormente convertida na Lei nº 9.527/1997) não pode ser incorporada à aposentadoria por expressa vedação trazida no texto que a instituiu (grifei):

Art. 2º Ficam extintas as gratificações a que se referem o item VI do Anexo II do Decreto-Lei no 1.341, de 22 de agosto de 1974, o item V do Anexo IV da Lei no 6.861, de 26 de novembro de 1980, o Anexo I do Decreto-Lei no 1.873, de 27 de maio de 1981, e o art. 17 da Lei no 8.270, de 17 de dezembro de 1991.

§ 1º A importância paga em razão da concessão das gratificações a que se refere o caput deste artigo passa a constituir, a partir da publicação desta Medida Provisória e em caráter transitório, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente de revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.

§ 2º A vantagem a que se refere o parágrafo anterior não se incorpora aos proventos de aposentadoria e pensões, extinguindo-se o seu pagamento na hipótese em que o servidor passar a ter exercício, em caráter permanente, em outra localidade não discriminada expressamente nas normas vigentes à época de sua concessão.

Com relação à verba denominada anuênio, a análise passa pela questão do direito adquirido a regime jurídico pelo servidor público.

Há que se lembrar a diferença entre “direito adquirido” e “expectativa de direito”. Nesse contexto, enquanto não cumpridos todos os requisitos necessários à concessão concretização de determinada situação jurídica, o interessado tem “expectativa de direito” (mesmo que reste apenas um requisito incompleto, estando cumpridos todos os demais), circunstância que enseja a válida alteração das condições necessárias à pretensão almejada, atingindo o servidor que não possui o “direito adquirido”.

Porém, se cumpridos todos os requisitos para previstos na legislação de regência (ainda que o requerimento para exercício do mesmo não tenha sido formalmente formulado), configura-se “direito adquirido”, abrigado contra quaisquer circunstâncias que possam prejudicá-lo. Nesse passo, o “direito adquirido” revela-se como garantia à segurança jurídica (art. 5º, caput, combinado com o inciso XXXVI, do mesmo preceito da Constituição de 1988), razão pela qual está protegido até mesmo de modificações oriundas do Poder Constituinte Reformador, já que esse está limitado materialmente no que tange aos direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, do ordenamento constitucional de 1988), exceção feita ao ato do Poder Constituinte Originário (ilimitado materialmente, segundo concepção doutrinária clássica, adotada pelo E.STF, não obstante ponderáveis críticas em sentido contrário).

Em conclusão, se é certa a possibilidade de a legislação modificar condições para a obtenção de prerrogativas enquanto se configura “expectativa de direito”, assim não pode ocorrer quanto ao direito que já se incorporou ao patrimônio jurídico do titular em razão de cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação de regência (“direito adquirido”).

Transportando essas observações para a situação posta nos autos, deveriam ser assegurados aos servidores públicos o regime jurídico vigente no ano em que ingressaram no serviço público. Ao realizarem suas propostas e opções de vida, as pessoas se amparam na realidade que lhes é apresentada, motivo pelo qual o mínimo que se pode esperar de um Estado Democrático de Direito é a lealdade em preservar sua “palavra”, honrando os compromissos assumidos com aqueles que optaram por aquilo que lhes foi oferecido quando do ingresso no serviço público. Traduzindo essa obviedade para a linguagem jurídica, deveria ser assegurado aos servidores o direito adquirido ao regime jurídico vigente ao tempo em que tomam posse na carreira pública. Aliás, em condições normais é o que ocorre com o trabalhador da iniciativa privada, ao qual deve ser assegurado os termos do contrato de trabalho celebrado.

Admito que o interesse público é valor imperativo na sociedade moderna, motivo pelo qual são exigidos sacrifícios de toda sociedade em favor dos objetivos sociais promovidos pelo Estado. Porém, acredito que somente em último caso deve ser imposta a verticalização dos direitos (vale dizer, a hierarquização das prerrogativas, sobrepondo o interesse coletivo ou público ao interesse individual, ainda que dos servidores), ou seja, preferencialmente devemos promover a horizontalização das prerrogativas, acomodando os interesses divergentes em favor da valorização do trabalho e da livre iniciativa, do desenvolvimento nacional e da prevalência dos direitos humanos numa sociedade pluralista.

Todavia, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de inexistir direito adquirido a regime jurídico de servidor público, motivo pelo qual as previsões normativas assegurando prerrogativas aos servidores podem ser alteradas, mesmo aquelas que importem em modificação de vencimentos ou subsídios (desde que não exista redução nominal do valor pago). Nesse sentido, há várias decisões do E.STF, como se pode notar na ADI 2555/DF, Relª. Minª. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ de 02-05-2003, p. 0025, v.u.:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54 DO ADCT. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA AOS SERINGUEIROS RECRUTADOS OU QUE COLABORARAM NOS ESFORÇOS DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. ART. 21 DA LEI Nº 9.711, DE 20.11.98, QUE MODIFICOU A REDAÇÃO DO ART. 3º DA LEI Nº 7.986, DE 20.11.89. EXIGÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL E VEDAÇÃO AO USO DA PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. A vedação à utilização da prova exclusivamente testemunhal e a exigência do início de prova material para o reconhecimento judicial da situação descrita no art. 54 do ADCT e no art. 1º da Lei nº 7.986/89 não vulneram os incisos XXXV, XXXVI e LVI do art. 5º da CF. O maior relevo conferido pelo legislador ordinário ao princípio da segurança jurídica visa a um maior rigor na verificação da situação exigida para o recebimento do benefício. Precedentes da Segunda Turma do STF: REs nº 226.588, 238.446, 226.772, 236.759 e 238.444, todos de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. Descabida a alegação de ofensa a direito adquirido. O art. 21 da Lei 9 .711/98 alterou o regime jurídico probatório no processo de concessão do benefício citado, sendo pacífico o entendimento fixado por esta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico. Ação direta cujo pedido se julga improcedente.”

Também no RE 346655/PR, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 08-11-2002, p. 042, v.u., o E.STF deixou assentado que: “Policiais Militares. Alteração de gratificação com redução no seu percentual. - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico e de que não há ofensa ao princípio constitucional da irredutibilidade quando o montante dos vencimentos não é diminuído com a alteração das gratificações que os integram. Dessas orientações (que decorrem, a título exemplificativo, dos RREE 267.797, 183.700, 205.481, 250.321, 244.611, 236.239, 242.803 e 247 .899) divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

Da mesma forma no RE 241884/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 12-09-2003, p. 032, m.v., consta que: “1. Professores do Estado do Espírito Santo: aplicação de lei local que determinara a incorporação ao vencimento-base da gratificação de regência de classe: inexistência de violação às garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). É firme a jurisprudência do STF no sentido de que a garantia do direito adquirido não impede a modificação para o futuro do regime de vencimentos do servidor público. Assim, e desde que não implique diminuição no quantum percebido pelo servidor, é perfeitamente possível a modificação no critério de cálculo de sua remuneração.”

Assim, no caso dos autos, embora a parte-autora tenha tido, nos moldes da Lei 8.112/1990, direito ao recebimento de anuênio, tais previsões foram alteradas

Com efeito, a MP 1.480/1996 que culminou na Lei 9.527/1997, deu nova redação ao art. 67 da Lei 8.112/1196, para estabelecer que o adicional por tempo de serviço é devido à razão de cinco por cento a cada cinco anos de serviço público efetivo prestado à União, às autarquias e às fundações públicas federais, observado o limite máximo de 35% incidente exclusivamente sobre o vencimento básico do cargo efetivo, ainda que investido o servidor em função ou cargo de confiança, sendo que o servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o quinquênio. Ora, há substituição de anuênio por quinquênio, aplicável apenas aos pagamentos futuros feitos ao servidor, sem mácula ao direito adquirido, à luz do acima exposto.

Em 08/03/1999, o adicional por tempo de serviço previsto na Lei nº 8.112/1990 foi extinto pela Medida Provisória nº 1815/99, reeditada até a edição da MP nº 1909/1999. Posteriormente, foi revogada pela MP nº 1964/1999, por sua vez revogada pela MP nº 2088/2000, depois revogada pela MP nº 2171/2001. Finalmente, após diversas revogações e reedições, a MP nº 2225-45/2001 extinguiu definitivamente o referido adicional, consignando que restavam respeitadas as situações constituídas até 08/03/1999 (data da edição da Medida Provisória que inicialmente extinguiu o adicional por tempo de serviço).

Ou seja, quando em atividade, os servidores teriam direito ao adicional de serviço que tivesse se constituído antes de 08/03/1999. Mas a MP nº 2225-45/2001 não garantiu qualquer incorporação do referido adicional à aposentadoria que eventualmente viesse a ser concedida a esses servidores.

Com a aposentadoria, portanto, o servidor público submete-se às regras vigentes no ato de sua concessão, nos termos do art. 188 da Lei nº 8.112/90 (“A aposentadoria voluntária ou por invalidez vigorará a partir da data da publicação do respectivo ato”) e Súmula nº 359 do STF (“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”).

Sendo assim, nesse ponto deve ser alterada a sentença, que havia concedido a incorporação do anuênio aos proventos do autor.

Com relação à supressão do pagamento da Gratificação de Desempenho dos Planos Especiais de Cargos das Agências Reguladoras – GDPCAR, algumas considerações devem ser feitas.

Ao instituir a GDPCAR, acrescentando os arts. 31-A a 31-P à Lei nº 11.357/2006, a Lei nº 11.907/2009 previa que seu pagamento se daria em função do alcance de metas de desempenho individual do servidor e de desempenho institucional da respectiva Agência Reguladora de lotação, com observância dos limites e distribuição dispostos nos arts. 31-C e 31-D, bem como metodologia de cálculo trazida no art. 31-G. Os arts. 31-E 31-F dispunham sobre a necessidade de regulamentação das avaliações de desempenho e, sobre a ausência dessa regulamentação dispunha o art. 31-H (grifei):

Art. 31-H. Até que sejam publicados os atos a que se referem os arts. 31-E e 31-F desta Lei e processados os resultados da primeira avaliação individual e institucional, conforme disposto nesta Lei, todos os servidores que fizerem jus à GDPCAR deverão percebê-la em valor correspondente ao último percentual recebido a título de gratificação de desempenho, convertido em pontos que serão multiplicados pelo valor constante do Anexo XIV-C desta Lei, conforme disposto no art. 31-G desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 1º O resultado da primeira avaliação gera efeitos financeiros a partir da data de publicação dos atos a que se referem os arts. 31-E e 31-F desta Lei, devendo ser compensadas eventuais diferenças pagas a maior ou a menor. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 2º O disposto no caput deste artigo aplica-se aos ocupantes de cargos comissionados que fazem jus à GDPCAR. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Já no que se refere ao recebimento pelos servidores inativos, o art. 31-O da Lei nº 11.357/2006 dispõe:

Art. 31-O. Para fins de incorporação da GDPCAR aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

I - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

a) a partir de 1º de julho de 2008, a gratificação será correspondente a 40 (quarenta) pontos, observados o nível, a classe e o padrão do servidor; e (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

b) a partir de 1º de julho de 2009, a gratificação será correspondente a 50 (cinqüenta) pontos, observados o nível, a classe e o padrão do servidor; (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

II - para as aposentadorias concedidas e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

a) quando ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a pontuação constante das alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Assim, foi editado o Decreto nº 7.133/2010, do qual cumpre destacar alguns dispositivos:

Art. 1º  Ficam aprovados, na forma deste Decreto, os critérios e procedimentos gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional e o pagamento das seguintes gratificações de desempenho:

(...)

XLVI - Gratificação de Desempenho dos Planos Especiais de Cargos das Agências Reguladoras - GDPCAR, instituída pela Lei no 11.357, de 2006, devida aos servidores de que trata o art. 31 da mencionada Lei integrantes dos Quadros de Pessoal Específico, quando em exercício de atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nas respectivas Agências Reguladoras de lotação;

(...)

Art. 7º  Os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional e de atribuição das gratificações de desempenho regulamentadas por este Decreto serão estabelecidos em ato do dirigente máximo do órgão ou entidade ou do Ministro de Estado ao qual o órgão ou entidade esteja vinculado, observada a legislação específica de cada gratificação de desempenho referida no art. 1º.

Parágrafo único.  O ato a que se refere o caput deverá conter:

I - os critérios, as normas, os procedimentos, os mecanismos de avaliação e os controles necessários à implementação da gratificação;

II - a identificação do responsável pela observância dos critérios e procedimentos gerais e específicos de avaliação de desempenho em cada unidade de avaliação;

III - a data de início e término do ciclo de avaliação, o prazo para processamento das avaliações e a data a partir da qual os resultados da avaliação gerarão efeitos financeiros;

IV - os fatores a serem aferidos na avaliação de desempenho individual;

V - o peso relativo do cumprimento de metas e de cada fator, referidos no art. 4o, e de cada conceito, referido nos §§ 3o e 4o do art. 4o, na composição do resultado final da avaliação de desempenho individual;

VI - os indicadores de desempenho institucional;

VII - a metodologia de avaliação a ser utilizada, abrangendo os procedimentos que irão compor o processo de avaliação, a seqüência em que serão desenvolvidos e os responsáveis pela sua execução;

VIII - os procedimentos relativos ao encaminhamento de recursos por parte do servidor avaliado;

IX - as unidades da estrutura organizacional do órgão ou entidade qualificadas como unidades de avaliação; e

X - a sistemática de estabelecimento das metas, da sua quantificação e revisão a cada ano.

E a Resolução nº 150, de 30 de abril de 2010, da ANAC, fixou critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho individual e institucional, da qual se confere (grifei):

Art. 6º O primeiro ciclo de avaliação corresponderá ao período de 1º de maio a 31 de outubro de 2010.

Parágrafo único. As avaliações de desempenho serão processadas no mês subseqüente ao término do período avaliativo e gerarão efeitos financeiros a partir de 1º de maio de 2010.

De todos esses dispositivos colacionados, observa-se a GDPCAR foi criada com caráter de gratificação vinculada ao desempenho, permaneceu com natureza genérica até 2010, a partir de quando passou a ostentar caráter pro labore faciendo.

Observo que o E.STF, ao proferir julgamento do Recurso Extraordinário 476.279-DF, fez distinção entre as gratificações concedidas aos servidores em duas naturezas, da seguinte forma: (i) as gratificações de caráter geral, percebidas indistintamente por todos os servidores em razão do cargo; e (ii) as gratificações de natureza pro labore faciendo, as quais são vinculadas ao desempenho dos servidores, avaliados individualmente. Essa distinção é fundamental, na medida em que as gratificações de caráter geral se estendem aos servidores inativos, em razão de seu caráter universal, ao passo que as de natureza pro labore faciendo são percebidas apenas pelos servidores em atividade com base em critérios de desempenho individual. Nesse sentido, destaca-se o trecho do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento do RE nº 476-279/DF, in verbis:

"Sendo a gratificação, como é, de natureza pro labore faciendo, é óbvio que aos inativos somente será devida parcela fixa garantida a todos, porquanto o demais depende de avaliação dos servidores em atividade, que, além disso, não tem garantias do quantum lhes será permitido levar para a inatividade".

A matéria restou superada no julgamento do leading case - ARE 1.052.570 RG/PR (transitado em julgado em 16/05/2018) – oportunidade em que o E.STF reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou sua jurisprudência, consolidando que a data da homologação do resultado das avaliações após a conclusão do primeiro ciclo é o momento em que as Gratificações Gerais de Desempenho deixam de ter caráter genérico, assumido a natureza pro labore faciendo. Eis o teor da ementa (grifei):

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. GRATIFICAÇÕES FEDERAIS DE DESEMPENHO. TERMO FINAL DO PAGAMENTO EQUIPARADO ENTRE ATIVOS E INATIVOS. REDUÇÃO DO VALOR PAGO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS E PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.

1. Revelam especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, duas questões concernentes às chamadas gratificações federais de desempenho: (I) qual o exato momento em que as gratificações deixam de ter feição genérica e assumem o caráter pro labore faciendo, legitimando o pagamento diferenciado entre servidores ativos e inativos; (II) a redução do valor pago aos aposentados e pensionistas, decorrente da supressão, total ou parcial, da gratificação, ofende, ou não, o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

2. Reafirma-se a jurisprudência dominante desta Corte nos termos da seguinte tese de repercussão geral: (I) O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo; (II) A redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. (g. m.)

3. Essas diretrizes aplicam-se a todas as gratificações federais de desempenho que exibem perfil normativo semelhante ao da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho GDPST), discutida nestes autos. A título meramente exemplificativo, citam-se: Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS; Gratificação de Desempenho de Atividade de Apoio Técnico- Administrativo à Polícia Rodoviária Federal - GDATPRF; Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP; Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP; Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária - GDATFA; Gratificação de Efetivo Desempenho em Regulação - GEDR; Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - GDPGPE; Gratificação de Desempenho de Atividade Previdenciária - GDAP ; Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA; Gratificação de Desempenho de Atividade Fazendária - GDAFAZ. (g. m.)

4. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmada, nos termos do art. 323-A do Regimento Interno.

Nesse ARE 1.052.570 RG/PR, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 983: "I - O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo; II - A redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos."

O E.STJ consolidou o entendimento de que deve ser seguida a orientação firmada pelo C.STF, haja vista que a questão de fundo tem caráter iminentemente constitucional – a saber, a paridade entre servidores ativos e inativos (grifei):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. GDASS. VIOLAÇÃO DO ART. 98 DA LEI 13.324/2016. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CAUSA DECIDIDA COM BASE EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF.

1. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 98 da Lei 13.324/2016 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. Em atenção ao teor do aresto impugnado, observa-se que o Tribunal a quo decidiu a questão com base em precedente do Supremo Tribunal Federal e fundamento constitucional. Com efeito, analisada a matéria sob o prisma exclusivamente constitucional, é inviável ao STJ rever o entendimento consignado na origem, sob pena de usurpação da competência do STF.

3. Ademais, a conclusão adotada na origem está de acordo com o posicionamento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral (Tema 983), segundo o qual: "I - o termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo; II - a redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos" (STF, ARE 1.052.570, Rel.  Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe de 6.3.2018).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1893820/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 16/03/2021)

Assim, considerando a regra constante no art. 7º, da Emenda nº 41/2003, que garantiu a paridade plena entre os servidores ativos e inativos que já tinham se aposentado quando da data da publicação da emenda (31/12/2003), ou que já tinham, até a referida data, cumprido todos os requisitos ali previstos, o pagamento da GDPCAR deveria ter sido realizado na mesma proporção tanto para ativos como para inativos até outubro de 2010.

Já para os servidores que se aposentaram sem estar abrangidos por tais regras, as regras para pagamento da GDPCAR deveriam ser as descritas no art. 31-O da Lei nº 11.357/2006, acima colacionado, de acordo com a data da concessão da aposentadoria e observando o escalonamento lá previsto.

É de se observar que, no caso do autor, não se aplicariam, a rigor, as disposições do art. 31-O, inciso II, alínea “a”, pois ela faz referência ao emprego de dispositivos das emendas constitucionais pertinentes apenas para a aposentadoria por tempo de contribuição. Contudo, tampouco se aplica ao autor o disposto na alínea “b”, pois o autor efetivamente se aposentou sob os auspícios da EC nº 41/2003, porém na esteira dos dispositivos relativos à aposentadoria por invalidez.

Assim, mutatis mutandi, deve ser considerado, para o caso do autor, a determinação da alínea “a” acima referida – que, por sua vez, remete à pontuação indicada no inciso I do mesmo artigo, do que resulta que, no caso concreto, deve ser aplicada o índice de 50 pontos para pagamento da GDPCAR – tal qual determinado em sentença.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, apenas para excluir a verba anuênio da condenação imposta à ANAC.

Sem alterações quanto aos honorários advocatícios.

É como voto.