V O T O

Cuida-se de agravo interno interposto pela União em face da decisão monocrática proferida pela então Relatora, e. Desembargadora Federal Diva Malerbi, que negou provimento à sua apelação, nos termos do artigo 932, IV, do Código de Processo Civil, e manteve a sentença que reconheceu a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 Reproduzo, por oportuno, a integra da decisão impugnada:

Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da r. sentença proferida em ação ordinária, onde se objetiva a concessão de provimento jurisdicional que declare e reconheça o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS apurados com inclusão do ICMS na base de cálculo, nos últimos 5 (cinco) anos, condenando-se a União Federal ao pagamento em dinheiro ou mediante compensação com qualquer tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, observada a atualização monetária integral pelos índices reais de inflação e não expurgados, acrescentados dos juros SELIC; Seja ainda, reconhecido o lídimo direito da empresa de apurar e realizar o pagamento da COFINS e do PIS, sem a inclusão na base de cálculo do valor devido a título de ICMS, da data da propositura dessa ação em diante.

O pedido liminar foi indeferido.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a parte autora a incluir o ICMS destacado na nota fiscal, na base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS, devendo a parte ré  se abster de praticar atos tendentes à sua cobrança, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a título de contribuições devidas ao PIS e à COFINS, que incidiram sobre o ICMS, no período posterior a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Por conseguinte, julgou extinto o processo com resolução de mérito, com fundamento no inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil. Os valores indevidamente recolhidos serão atualizados somente pela Taxa Selic (§ 4º do artigo 39 da Lei 9.250/95) e sendo a Taxa Selic composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (STJ, Segunda Turma, REsp nº 769.474/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006, p. 161). Condenou o réu ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, o qual deverá ser atualizado por ocasião do pagamento.

Em razões recursais (ID 126555126), a União Federal sustenta, em síntese, a suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que deliberará sobre o pedido de modulação de efeitos formulado pela União. Pugna pela manutenção da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Conclui ser plenamente válida, legal e legítima a inclusão do ICMS acoplado ao preço do produto ou serviço na base de cálculo da COFINS, do PIS e de qualquer tributo que incida ou venha a incidir sobre o faturamento ou, com muito mais razão, a receita total das pessoas jurídicas.  Afirma que não houve definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher. Requer o provimento do apelo, com a reforma integral da sentença.

Em contrarrazões (ID 126555131), a parte autora sustenta, em síntese, a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE n.º 574.706/PR), que já reconheceu o direito de se excluir o ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.

Subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e passo ao seu exame.

Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil.

Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo.

Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.

Ademais, no tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.

Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Assim, estando em consonância com a jurisprudência firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, mantenho a r. sentença.

Com relação ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o correspondente ao valor destacado na nota fiscal. 

Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos da RE 574.706,  restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

Nesse sentido, julgados desta E. Corte:

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

O resultado do julgamento do RE nº 574.706/PR pelo e. Supremo Tribunal Federal, que em sessão plenária do dia 15.03.2017, sob a sistemática de repercussão geral, resultou no Tema 69.

Conforme o resultado desse julgamento, todo o ICMS deve ser expurgado da base de cálculo das duas contribuições (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019), já que, como se infere do voto da Ministra Relatora, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo, deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual a íntegra do referido ICMS não deve ser considerada faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. A propósito: RE 209314 ED, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018.

Desnecessário aguardar-se o resultado de embargos de declaração e/ou modulação de efeitos, porquanto essas situações não são impedientes da aplicação de decisão da Suprema Corte que afirma a inconstitucionalidade de exação. Nesse sentido: ARE 1202776 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 04-11-2019 PUBLIC 05-11-2019. Nesta Corte Regional: 3ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000328-22.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 05/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2019.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005827-51.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 24/04/2020, Intimação via sistema DATA: 27/04/2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL IDENTIFICADO E RETIFICADO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. RESTOU DEMONSTRADO NO JULGADO QUE O ICMS DESTACADO EM NOTA FISCAL DEVE SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OBEDIÊNCIA AO ART. 26-A DA LEI 11.457/07. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(AC 5000356-38.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal JOHONSON DI SALVO, Sexta Turma, j. 25.07.2019, DJE 26.07.2019)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. RE 574.706. VINCULAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

- Descabe o pedido da União de sobrestamento do feito até a finalização do julgamento do RE nº 574.706/PR. Cabe ratificar novamente, que tal decisão, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. 

- No tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a decisão agravada foi explícita quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado".

- Assim, não há que se falar em inovação recursal a respeito do valor excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que se amolda ao conceito de faturamento, objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706. Anote-se que, o pedido formulado na inicial foi expresso ao requerer a exclusão da exação sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Foi exatamente isso que foi decidido pelo STF e que ora se decide.

- As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida.

- Negado provimento ao agravo interno.

 (TRF 3ª Região, 4ª Turma,  ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001990-25.2018.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 21/04/2020, Intimação via sistema DATA: 27/04/2020)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório.

2. Na espécie, não se fazem presentes quaisquer dos aludidos vícios.

3. Relativamente ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustenta a União Federal que deve ser o ICMS efetivamente recolhido. Todavia, com efeito, o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo.

5. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal.

6. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

7. Embargos de declaração, opostos pela União Federal, que restam rejeitados. 

(TRF 3ª Região, 4ª Turma,  ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000702-41.2017.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 22/04/2020, Intimação via sistema DATA: 24/04/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA PROVISÓRIA. STF – RE Nº 574.706. ICMS – BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – EXCLUSÃO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS.

1. A jurisprudência tem se pautado na possibilidade do julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706 por ocasião da apreciação dos embargos de declaração consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.

2. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.

3. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte.

4. Agravo de instrumento provido.

 (TRF 3ª Região, 3ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000823-63.2020.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado na Titularidade Plena LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 16/04/2020, Intimação via sistema DATA: 23/04/2020)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO.  DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do atual Código de Processo Civil, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, e, ainda, corrigir erro material.

2. O caráter infringente dos embargos, por sua vez, somente é admitido a título excepcional, quando da eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

3. O C. Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.

4. É sabido que, a despeito de não ter concluído o julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais, como, aliás, se denota do seguinte excerto daquele julgado.

5. É entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016 - Informativo de Jurisprudência nº 0585).

6. Duplos embargos de declaração rejeitados. 

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003717-10.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/04/2020)

Quanto ao direito à compensação, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido nos últimos cinco anos anteriores à propositura do writ, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.

Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação da União Federal.

Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem.

Intime-se.

São Paulo, 29 de abril de 2020.

O presente agravo é submetido novamente à apreciação desta E. Sexta Turma em razão da anulação do julgamento ocorrido em 19/02/2021 e dos demais atos processuais subsequentes, conforme decidido na sessão de 23/02/2023. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO DE ORDEM. AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE PEÇAS PROCESSUAIS E RESPECTIVOS DOCUMENTOS PARA A PARTE CONTRÁRIA. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. REABERTURA DE PRAZO PARA CONTRAMINUTA DE AGRAVO INTERNO.

1. A embargante não teve acesso às peças processuais juntadas pela União Federal, conforme se constata da consulta ID 266846737.

2. Questão de ordem proposta para anular o julgamento ocorrido na sessão de 19/02/2021 (ID 153030943) e os atos processuais subsequentes, bem como para permitir o acesso da parte às peças e documentos juntados, com a consequente reabertura do prazo para apresentação de contraminuta ao agravo interno ID 135054942.

3. Embargos de declaração prejudicados.

Passo à análise do recurso.

A decisão merece reforma, pois está caracterizada a ausência do interesse de agir da Autora, questão de ordem processual apta a ser analisada neste momento em razão do disposto no artigo 485, inciso VI, § 3º, do Código de Processo Civil, o que afasta a alegação de preclusão trazida em sede de contraminuta.

Compulsando os autos depreende-se que a embargada ajuizou ação ordinária com o objeto de ver declarado seu direito de apurar o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, bem como de compensar o valor recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Com a inicial foram juntados os seguintes documentos: procuração, contrato social e comprovante de inscrição e de situação cadastral. Deu-se a causa o valor de R$ 179.846.311,00 (cento e setenta e nove milhões oitocentos e quarenta e seis mil trezentos e onze reais).

A sentença julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a parte autora a incluir o ICMS destacado na nota fiscal, na base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS, devendo a parte ré  se abster de praticar atos tendentes à sua cobrança, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a título de contribuições devidas ao PIS e à COFINS, que incidiram sobre o ICMS, no período posterior a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Condenou-se, ainda, a União ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em decisão monocrática, a então Relatora, e. Desembargadora Federal Diva Malerbi, nos termos do artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, negou provimento à apelação da União.

Diante desse cenário e analisando a documentação carreada pela União Federal, constata-se que a própria autora declarou receita bruta zero e inatividade, pelo menos, a partir de 2009 (id 135054951 – fls. 8/12). A ação foi ajuizada em 09/09/2018. Sendo assim, não há interesse de agir em relação aos tributos a serem recolhidos, tampouco dos valores recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Conforme a própria Autora reconhece em sede de contraminuta, o que ocorreu é que no período a Autora, por estar em restruturação operacional, não gerou faturamento. Mas ela está viva e Ativa, como pode ser comprovado por documento exarado pela própria Ré União na data de hoje.

Sustenta que a Autora não voltou ainda a faturar porque a Tutela Antecipada foi denegada. E, assim, se voltar a faturar tem que calcular o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS. Com a garantia judicial da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS voltará a faturar e, por isso, necessita da prestação jurisdicional para que, neste caso concreto, seja “reconhecido o lídimo direito da empresa de apurar e realizar o pagamento da COFINS e do PIS, sem a inclusão na base de cálculo do valor devido a título de ICMS, da data da propositura dessa ação em diante” – grifei.

Dos fatos narrados, vislumbra-se que o processo não possui qualquer resultado útil, pois, ao contrário do que alega a Autora, a decisão judicial não é condição para o seu faturamento.

Registre-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que, para a repetição de indébito, é suficiente a apresentação de alguns comprovantes de recolhimento, pois, por ocasião da especificação do quantum debeatur, a prova será feita por todos os meios admitidos pelo Código de Processo Civil, restando factível a compensação com a juntada aos autos de guias de recolhimento por amostragem (confira-se, a respeito, AgRg no REsp 1005925/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/05/2008).

Esse é o tema também do REsp nº 1.111.003/PR, o qual foi decidido sob o regime dos recursos repetitivos, nos mesmos termos do precedente acima citado.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora não trouxe sequer uma guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, afigurando-se incabível, portanto, o deferimento do direito à compensação/restituição.

Os documentos indispensáveis à propositura da ação devem instruir a petição inicial quando neles se fundar o pedido, nos termos do art. 319, VI, e 320, do Código de Processo Civil, bem como, nos termos do artigo 373, I, do mesmo diploma, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

O exame do mérito da pretensão deduzida em juízo encontra-se condicionado à presença das condições da ação e dos pressupostos processuais de existência e validade da relação processual. Tais requisitos devem estar presentes durante todo o processo.

Não se justificaria movimentar-se o aparelho jurisdicional até a sentença de mérito, para ao final da demanda, em eventual procedência do pedido, se verificar não ter a parte autora recolhido as quantias a título de PIS e COFINS, no período discutido.

Conforme leciona Vicente Greco Filho, in Direito Processual Civil Brasileiro, 12ª edição - São Paulo: Saraiva, 1997:

"De nada adianta o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Aliás, no plano prático do processo é mais importante para as partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos."

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes do C. STJ:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO. DOCUMENTOS ESSENCIAIS. CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO.

1. A autorização do pleito repetitório exige apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, sendo desnecessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento do tributo no momento da propositura da ação, bastando a comprovação da condição de contribuinte.

2. A alegativa de que o recolhimento do tributo foi submetido ao regime de substituição tributária não exime o contribuinte de comprovar, pelos meios cabíveis, a realização da operação submetida à incidência tributária.

2. No caso, a Corte de origem constatou que o autor não apresentou qualquer comprovante de recolhimento do tributo, o que justifica a extinção do feito.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 1129418/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 29.6.2010) - grifei.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE PRECEITOS FEDERAIS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ.

1. O Tribunal de segundo grau exarou o entendimento de que a questão referente à inconstitucionalidade dos DLs 2.445 e 2.449/88 já foi dirimida pelo STF e que para a pretensão de realizar pedido de compensação ou repetição é necessário o efetivo recolhimento do tributo em questão, para o que seria necessária a juntada do documento de arrecadação. No caso, a autora deixou de colacionar documentação, fato que torna incabível o acolhimento do pedido.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, se a parte formula, inicialmente, pedido para que lhe seja entregue sentença com força constitutiva, com efeitos tributários (repetição de indébito), está obrigada a juntar a documentação comprobatória de suas alegações, isto é, dos valores recolhidos indevidamente. Precedentes.

3. Não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC, pois o aresto de segundo grau ofertou a prestação jurisdicional de modo fundamentado, exarando decisão que examinou todos os pontos relevantes para o desate da lide.

4. Apesar da oposição dos embargos de declaração, os arts. 284, 300, 302, 332 e 586, § 1º, do CPC não foram prequestionados, incidindo a Súmula 211/STJ.

5. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no Ag 1080019/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/02/2009)

Dessa forma, não é possível reconhecer o direito à restituição do indébito tributário em face da ausência de provas.

Esclareça-se que o fato da União ter inscrito a Autora em dívida ativa não invalida o raciocínio acima, uma vez que não há a indicação do período alvo das inscrições mencionadas em contraminuta.

Sendo assim, de rigor dar provimento ao agravo interno para reconhecer a falta de interesse de agir da autora.

Por fim, diante da reforma da sentença, de rigor a revisão dos honorários arbitrados.

Frise-se ter o E. Supremo Tribunal Federal se manifestado no sentido de permitir a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, bem como nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo requerente.

Nesse sentido:

“Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios. 

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 

2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 

3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 

4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa.

(ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046  DIVULG 10-03-2022  PUBLIC 11-03-2022)”

Em consonância com a jurisprudência do E. STF, segue julgado desta Turma:

PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1036 E SEGUINTES DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NA APRECIAÇÃO EQUITATIVA, ART. 85, § 8º, CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Embora respeitando o recente posicionamento do STJ em sentido contrário, penso que é possível a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC no caso de verba honorária excessiva, a caracterizar autêntico enriquecimento sem causa, eis que deve haver proporcionalidade entre a remuneração do advogado e o serviço por ele prestado, por mais respeitável que seja (como é o caso dos autos).

2. A proporcionalidade na honorária é vetor de aplicação da mesma, de longa data recomendado pelo STJ, e que vem sendo adotado mesmo depois do NCPC (AgInt no EREsp 1673456/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/03/2022, DJe 29/03/2022.

3. Os honorários advocatícios devem remunerar condignamente o trabalho do advogado, considerando que um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito consiste no valor social do trabalho (artigo 1º, IV, da Constituição Federal). Mas não se pode olvidar da necessária proporcionalidade que deve existir entre a remuneração e o trabalho visível feito pelo advogado. Inexistindo proporcionalidade, deve-se invocar o § 8º do artigo 85 do CPC de 2015.

4. A fixação exagerada de verba honorária - se comparada com o montante do trabalho prestado pelo advogado - é enriquecimento sem justa causa, proscrito pelo nosso Direito – art. 844 do Código Civil - e pela própria Constituição polifacética, a qual prestigia os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O próprio STF elegeu o enriquecimento sem causa como uma situação contrária à Magna Carta, no AI-AgR182458, rel. Min. Marco Aurélio, Data da Decisão: 04/03/1997.

5. O plenário do Supremo Tribunal Federal acolhe o mesmo entendimento aqui manifestado, como se vê do recente julgamento (18 de fevereiro de 2022) dos ED na ACO nº 2.988/DF, quando aplicou o § 8º do art. 85 do CPC para o fim de, aplicando a equidade, reduzir os honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública. Outros precedentes plenários da Suprema Corte:ACO 637 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno - ACO 1.650-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno.

6. Deixo de exercer o juízo de retratação do v. acórdão, mantendo o julgado tal como proferido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0010077-33.2010.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 27/09/2022, Intimação via sistema DATA: 30/09/2022)

Dessa forma, nos termos dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC, e com fulcro nos princípios da equidade, causalidade e da razoabilidade, arbitro o valor dos honorários sucumbenciais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), atendidos o empenho profissional do procurador fazendário, grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o tempo exigido.

Em relação à condenação por litigância de má-fé, da análise dos documentos juntados denota-se estar presente hipótese apta a ensejá-la.

Conforme sustentou a União, a empresa autora deduziu pretensão contra fato incontroverso (inciso I), qual seja, inexiste crédito tributário, a empresa não ostenta a qualidade de credora tributária. Presumiu que a Fazenda Nacional não iria verificar se a empresa teria feito recolhimentos no período. Indicou valor da causa vultuoso, aduzindo pretensão de ressarcimento, alterando a verdade dos fatos (inciso II): não há qualquer crédito tributário, ao revés. Há uma enorme dívida não paga. E a única explicação plausível encontrada para justificar o ajuizamento de tal ação – dentro das limitações criativas da Fazenda Pública – seria a obtenção da condenação em honorários advocatícios (inciso III). A condenação em honorários do ente público sem justa causa configura enriquecimento ilícito, em claro objetivo ilegal. Todas estas evidências ficam ainda mais latentes considerando-se que tudo foi perpetrado pela mesma pessoa: o sócio gerente é o advogado e é o responsável pela emissão das declarações de inatividade da empresa. Impossível alegar desconhecimento. O objetivo é inevitavelmente fraudulento: trata-se de tentativa de obter provimento judicial que é sabidamente indevido. A má-fé é patente.

Observa-se dos documentos id 132353889, id 132353887 e id 155402948, ter sido o sócio da empresa GONTRAN PEREIRA COELHO PARENTE responsável pelo preenchimento das DCTF’s. Além disso, assinou procuração para si mesmo para representar a empresa em juízo. Tais fatos são suficientes para comprovar que o sócio possuía ciência da condição da empresa.

Não bastasse, atribuiu à causa o valor de R$ 179.846.311,00 (cento e setenta e nove milhões oitocentos e quarenta e seis mil trezentos e onze reais) sem qualquer justificativa e, quando intimado para se manifestar sobre as alegações da União, limitou-se a afirmar em contraminuta que narrativas assacadas contra a Autora acerca de valor da causa – que nunca foi objeto de Impugnação -, de ilações “criativas” sobre honorários, de tentativas de macular a lide com o objetivo de levar este D. Juízo a erro nem merecem ser levadas em consideração, pois se alguma dúvida houvesse deveriam ser objeto de manifestações na Contestação, ou mesmo até em Apelação. Coisa que em nenhum momento foi feita.

Sendo assim, entendo presente a causa de litigância de má-fé prevista no inciso III do artigo 80 do Código de Processo Civil.

Quanto ao valor da referida penalidade, atento ao critério da equidade, o qual utilizo como parâmetro para o arbitramento de honorários advocatícios, entendo razoável a fixação em R$ 50.000,00, sobretudo diante do elevado valor atribuído à causa (R$ 179.846.311,00).   

Diante do reconhecimento da falta de interesse de agir, as demais questões trazidas pela União ficam prejudicadas.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno da União para reconhecer a falta de interesse de agir da autora e extinguir o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, arbitrar os honorários advocatícios em R$ 50.000,00, e aplicar multa por litigância de má-fé, fixada também em R$ 50.000,00, nos termos da fundamentação.

É como voto.