AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028089-88.2021.4.03.0000
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
AGRAVANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA
Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIUS FLAVIUS MORAIS MAGLIANO - SP216209-A
AGRAVADO: MPC11 PUBLICIDADE LTDA.
Advogados do(a) AGRAVADO: HOMAR CAIS - SP16650-A, THAIS STROZZI COUTINHO CARVALHO - DF19573-A
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028089-88.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIUS FLAVIUS MORAIS MAGLIANO - SP216209-A AGRAVADO: MPC11 PUBLICIDADE LTDA. Advogado do(a) AGRAVADO: THAIS STROZZI COUTINHO CARVALHO - DF19573 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – INFRAERO contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela nos autos da ação pelo rito comum aforada por MPC 11 Publicidade Ltda. (Proc. nº 5029075-75.2021.4.03.6100), por meio da qual manteve a liminar concedida no Mandado de Segurança nº 5009451-40.2021.4.03.6100 para a suspensão da exigibilidade das parcelas nela abrangidas, bem como estender a suspensão da exigibilidade para as parcelas remanescentes relativas ao 1º semestre de 2021, relativas às competências de março, abril, maio e junho/21, cujos vencimentos estão diferidos respectivamente para 10/10/21, 10/11/21, 10/12/21 e 10/01/22. Sustenta a agravante o não preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela de urgência requerida, negando a probabilidade do direito ao reequilíbrio econômico alegado, tendo em vista ter repactuado administrativamente as prestações devidas pela agravada em razão do contrato de exploração de área aeroportuária para fins publicitários nº TC nº 02.2017.024.0053, por meio de medidas administrativas contingenciais isonomicamente adotadas em prol dos concessionários nos aeroportos de todo o país para o enfrentamento da crise da COVID-19, às quais a agravada aderiu, de forma a minorar e compartilhar prejuízos. Alega o abuso do direito de ação pela agravante ao discutir a mesma pretensão em diversas instâncias, seja administrativa como judicial, por meio de sucessivos expedientes, dentre eles o mandado de segurança nº 5009451-40.2021.403.6100, que teve a liminar nele concedida suspensa por liminares concedidas nos Agravos de Instrumento nº 5011236-04.2021.4.03.000 e AI 5013481-85.2021.4.03.000. Afirma que a pretensão da agravada esbarra na isonomia e na impessoalidade, às quais a agravante está sujeita por força do art. 31 da Lei nº 13.303/2016, além de embasar a perda de receita em laudo produzido unilateralmente, alegando ainda o risco decorrente do alto valor do débito, equivalente a R$ 2.899.267,63 (dois milhões oitocentos e noventa e nove mil duzentos e sessenta e sete reais), caso postergada da sua cobrança. Invoca os diversos precedentes jurisprudenciais nesta E. Corte contrários à tese da agravada. Pede seja concedido efeito suspensivo ao recurso. O então relator, o Juiz Federal Convocado Otávio Henrique Martins Port, proferiu decisão deferindo o pedido de efeito suspensivo requerido (ID 214273610). A agravada, MPC11 Publicidade Ltda, apresentou pedido de reconsideração a ser recebido como agravo interno. Defende que o mandado de segurança previamente impetrado não tinha, nem de longe, o mesmo objeto da ação de reequilíbrio, uma vez que buscava que a INFRAERO procedesse à análise do pleito de revisão, o que fora ilegalmente recusado. Refere que na demanda que deu causa à interposição do agravo, pretende-se obter o reequilíbrio da concessão, ante a análise genérica do pleito feita pela INFRAERO, desconsiderando por completo os estudos trazidos pela MPC11. Não suficiente, o writ foi extinto sem julgamento do mérito, por sentença publicada em 04/12/21 em razão da perda de objeto, dado o superveniente ajuizamento da ação de reequilíbrio. Referiu que é absolutamente falso que a MPC11 busque a suspensão integral dos pagamentos. Assevera que as conclusões do laudo não foram refutadas na via administrativa, o que houve foi a defesa cega pela INFRAERO de que as medidas genéricas e aplicáveis a todos os concessionários são as únicas cabíveis. Discorre que, enquanto a INFRAERO afirma que um desconto confessadamente genérico é suficiente para reequilibrar todo o setor aeroportuário, pouco importando a atividade, a premissa da MPC11 é que, necessariamente, deve ser analisado, em um pleito de reequilíbrio, cada atividade/contrato e a prova técnica individualmente produzida, ainda mais quando esta comprova – como é o caso – uma redução de faturamento infinitamente superior ao genérico desconto que foi concedido pela INFRAERO. Protesta que a decisão agravada é omissa em relação ao art. 65 da Lei 8.666/93 e ao art. 81 da Lei 13.303/16, os quais estabelecem o direito subjetivo da parte ao reequilíbrio econômico-financeiro em caso de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém com consequências incalculáveis, como evidentemente é o caso da pandemia da COVID-19 (ID 221951226). O então relator, Desembargador Federal Paulo Domingues, em sede de juízo de retratação, reconsiderou em parte a decisão liminar e deferiu parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para manter suspensão da exigibilidade das parcelas em aberto do contrato celebrado entre as partes, condicionada à liquidação da parte do débito com o desconto que entende devido, bem como à prestação de garantia complementar em relação ao saldo remanescente controvertido (ID 237524746). A MPC11 Publicidade Ltda apresentou petição apontando ter comprovado em 1ª instância, por meio da petição anexa, o cumprimento da decisão que acolheu parcialmente o pedido de reconsideração. Apresentou os mesmos documentos nos presentes autos (ID 251955084). A Infraero apresentou agravo interno (ID 253202951) contra a decisão de reconsideração, aduzindo, no que se refere aos efeitos da Pandemia do vírus Covid-19, que concedeu descontos e benefícios celebrando termo aditivo ao contrato que veiculava justamente a mitigação dos efeitos da pandemia, conforme já explanado o referido acordo foi aceito e usufruído integralmente pela agravada. Argumenta que a decisão acabou por acatar, ainda que em caráter liminar, a tese da Autora no sentido de suspender a exigibilidade de 67% do preço devido, desconsiderando os termos do acordo inicialmente celebrado, além de repassar à Infraero o ônus da crise pandêmica quando a empreendedora do negócio (quem deve assumir o risco) de publicidade é a agravada e não a agravante. Argui que a prevalência decisão debatida impõe à administração aeroportuária que acate, por longo período, aproximadamente 8 (oito) anos, o valor arbitrado pelo Agravado, ademais, a garantia ofertada, carta-fiança, possui validade até 2025, período muito curto para a resolução integral de demandas judiciais como a presente, havendo uma grande possibilidade de ao término da discussão não haver lastro para o pagamento do crédito da Agravada. Entende que não se pode aplicar as regras de repactuações de serviços públicos em um contrato comercial. Requer a reconsideração da decisão para determinar, pelo menos durante o período que perdurar o processo, que o percentual de desconto arbitrado seja minorado para, no máximo, 50% do valor do período, de forma que haja um compartilhamento em iguais partes dos efeitos da crise pandêmica e não se admitir que queda integral do faturamento da Agravada seja repassado ao contrato e suportado pela Agravante. Esclarece que a decisão ora impugnada, ainda considerado o percentual de 67% arbitrado na decisão como válido, sequer foi integralmente cumprida pela Agravada. Informa que remanesce não pago o valor R$ 61.028,46 devidos para se chegar no percentual arbitrado. Requer seja determinado o levantamento do valor depositado e o pagamento complementar do valor referido, bem como seja comprovado nos autos o recolhimento das parcelas vencidas de competências 07/2021 e 12/2021, não abrangidas por esta ação vencidas em janeiro de 2022, sob pena de se considerar indeferida a suspensão da exigibilidade das parcelas por não atendidas as condições da decisão. A MPC11 Publicidade Ltda apresentou resposta ao agravo interposto. Esta Sexta Turma negou provimento ao agravo interno. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
O Desembargador Federal MAIRAN MAIA: Com a devida vênia, consideradas as razões expendidas pelo e. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, em especial o transcurso de tempo e a possibilidade de a garantia se revelar insuficiente, entendo ser o caso de conversão do feito em diligência, oportunizando-se à INFRAERO nova manifestação nestes autos.
Razões da suscitação de conversão em diligência.
No agravo interno a INFRAERO afirmou que a garantia ofertada, carta-fiança, possuía validade até 2025, período muito curto para a resolução integral de demandas judiciais como a presente, havendo uma grande possibilidade de ao término da discussão não haver lastro para o pagamento do crédito da Agravada. Afirmou que mesmo considerado o percentual de 67% arbitrado na decisão anterior como válido, o ponto sequer foi integralmente cumprido pela empresa, eis que remanesce não pago o valor R$ 61.028,46 devidos para se chegar no percentual arbitrado, além do que não haveria nos autos demonstração do recolhimento das parcelas vencidas de competências 07/2021 e 12/2021, não abrangidas por esta ação e vencidas em janeiro de 2022.
Deveras, a discussão posta nos autos cinge-se aos encargos da empresa privada entre março de 2020 até junho de 2021.
Penso que não há possibilidade de se resolver este recurso sem que a INFRAERO tenha oportunidade de se manifestar sobre esses tópicos novamente, pois não seria correto a parte privada ser beneficiada com decisão da Turma ao mesmo tempo em que descumpre com o ônus que lhe remanesceu.
Proponho a conversão em diligência para nova manifestação da INFRAERO exclusivamente sobre aqueles itens.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028089-88.2021.4.03.0000
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
AGRAVANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA
Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIUS FLAVIUS MORAIS MAGLIANO - SP216209-A
AGRAVADO: MPC11 PUBLICIDADE LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: THAIS STROZZI COUTINHO CARVALHO - DF19573
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Conforme anteriormente relatado, após decisão monocrática proferida pelo então relator, Juiz Federal Convocado Otávio Henrique Martins Port, deferindo o pedido de efeito suspensivo requerido no agravo de instrumento interposto pela Infraero, o então relator, Desembargador Federal Paulo Domingues, em sede de juízo de retratação, reconsiderou em parte a decisão liminar e deferiu parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para manter suspensão da exigibilidade das parcelas em aberto do contrato celebrado entre as partes, condicionada à liquidação da parte do débito com o desconto que entende devido, bem como à prestação de garantia complementar em relação ao saldo remanescente controvertido. A decisão foi confirmada por esta Sexta Turma em julgamento de agravo interno apresentado pela Infraero, com a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. CONCESSÃO PARCIAL DE EFEITO SUSPENSIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO REVISIONAL DE REVISÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO. RESTABELECIMENTO DE EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS PARCELAS CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIAS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A decisão agravada acolheu parcialmente pedido de reconsideração apresentado pela agravada da decisão que havia deferido o pedido de efeito suspensivo no presente agravo de instrumento e revogado a tutela antecipada que suspendia exigibilidade das parcelas devidas pela agravada em razão do contrato de concessão de exploração de área aeroportuária para fins publicitários e que foram repactuadas administrativamente
2. A decisão agravada decidiu de forma fundamentada acerca dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao recurso, ajustando os limites da tutela de urgência concedida na decisão de 1º grau diante do risco de dano grave à agravada, resguardando o resultado útil do processo.
3. A probabilidade do direito da agravada reside na existência de previsão legal de revisão contratual para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial dos contratos administrativos no art. 65, inciso II, “d” da Lei nº 8.666/93, direito que restou reconhecido pela INFRAERO ao implementar as medidas administrativas contingenciais.
4. O risco de dano se fez presente diante do risco de aplicação das penalidades contratuais pela agravante, como negativação, inscrição no Cadin e penalidade de não licitar, a justificar a necessidade da tutela de urgência postulada, porém mediante a prestação de garantias do débito e a imposição de condições que visem evitar onerosidade excessiva da parte contrária.
5. Reconhecida a necessidade da manutenção da decisão agravada, porém mediante a prestação de garantias do débito e a imposição de condições que visem evitar onerosidade excessiva da parte contrária.
6. Reconsiderada em parte a decisão liminar e deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento para manter suspensão da exigibilidade das parcelas em aberto do contrato celebrado entre as partes, condicionada à liquidação da parte do débito com o desconto que se alega devido, bem como à prestação de garantia complementar em relação ao saldo remanescente controvertido, devendo ainda ser mantido em dia o pagamento das prestações vincendas e referentes ao período do contrato não abrangido na ação nos termos antes explicitados.
7. Agravo Interno não provido.
É de rigor apontar que a controvérsia, nos limites impostos pelas atuais condições processuais e pelos parâmetros do agravo de instrumento interposto, foi enfrentada de maneira reiterada, exaustiva e definitiva, inclusive por órgão colegiado desta Corte, sendo de todo dispensável novas considerações de mérito a respeito dos pedidos apresentados.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento interposto pela Infraero, ratificando o teor da decisão de reconsideração anteriormente proferida e do acórdão que negou provimento ao agravo interno, na forma da fundamentação acima.
É o voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. CONCESSÃO PARCIAL DE EFEITO SUSPENSIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO REVISIONAL DE REVISÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO. RESTABELECIMENTO DE EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS PARCELAS CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIAS. TEMPO TRANSCORRIDO. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA.
I - Após decisão monocrática proferida pelo então relator, Juiz Federal Convocado Otávio Henrique Martins Port, deferindo o pedido de efeito suspensivo requerido no agravo de instrumento interposto pela Infraero, o então relator, Desembargador Federal Paulo Domingues, em sede de juízo de retratação, reconsiderou em parte a decisão liminar e deferiu parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento para manter suspensão da exigibilidade das parcelas em aberto do contrato celebrado entre as partes, condicionada à liquidação da parte do débito com o desconto que entende devido, bem como à prestação de garantia complementar em relação ao saldo remanescente controvertido. A decisão foi confirmada por esta Sexta Turma em julgamento de agravo interno apresentado pela Infraero.
II – Em sede de agravo interno, a INFRAERO afirmou que a garantia ofertada, carta-fiança, possuía validade até 2025, período muito curto para a resolução integral de demandas judiciais como a presente, havendo grande possibilidade de, ao término da discussão, não haver lastro para o pagamento do crédito da Agravada. Afirmou que, mesmo considerado o percentual de 67% arbitrado na decisão anterior como válido, o ponto sequer foi integralmente cumprido pela empresa, eis que remanesce não pago o valor R$ 61.028,46 devidos para se chegar no percentual arbitrado, além do que não haveria nos autos demonstração do recolhimento das parcelas vencidas de competências 07/2021 e 12/2021, não abrangidas por esta ação e vencidas em janeiro de 2022. Deveras, a discussão posta nos autos cinge-se aos encargos da empresa privada entre março de 2020 até junho de 2021.
III – Tendo em vista o transcurso de tempo e a possibilidade de a garantia se revelar insuficiente, impõe-se a conversão do feito em diligência, oportunizando-se à INFRAERO nova manifestação nestes autos.