APELANTE: CALCADOS PACHELLI, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: JOSE ANTONIO CONTEL ANZULIM - SP317906-A
APELADO: CALCADOS PACHELLI, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. - ME, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Senhores Desembargadores, a representação da massa falida pelo síndico cessa com o encerramento do processo falimentar, não ensejando extinção da pessoa jurídica, legitimando a atuação processual do sócio da falida na execução fiscal, nos termos do artigo 136 do Decreto-lei 7.661/1945.

AgRg no REsp 1.265.548, Rel. Min. ISABEL GALLOTTI, DJe 05/08/2019: “CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. DECRETAÇÃO. FALIDA. PERSONALIDADE JURÍDICA. EXTINÇÃO IMEDIATA. NÃO OCORRÊNCIA. CAPACIDADE PROCESSUAL. MANUTENÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Segundo o procedimento regrado pelo Decreto-Lei n. 7.661/1945, a decretação da falência não implica a imediata e incondicional extinção da pessoa jurídica, mas tão só impõe ao falido a perda do direito de administrar seus bens e deles dispor (LF, art. 40), conferindo ao síndico a representação judicial da massa (CPC/1973, art. 12, III). 2. A mera existência da massa falida não é motivo para concluir pela automática, muito menos necessária, extinção da pessoa jurídica. De fato, a sociedade falida não se extingue ou perde a capacidade processual (CPC/1973, art. 7º; CPC/2015, art. 70), tanto que autorizada a figurar como assistente nas ações em que a massa seja parte ou interessada, inclusive interpondo recursos e, durante o trâmite do processo de falência, pode até mesmo requerer providências conservatórias dos bens arrecadados. 3. Ao término do processo falimentar, concluídas as fases de arrecadação, verificação e classificação dos créditos, realização do ativo e pagamento do passivo, se eventualmente sobejar patrimônio da massa - ou até mesmo antes desse momento, se porventura ocorrer quaisquer das hipóteses previstas no art. 135 da LF -, a lei faculta ao falido requerer a declaração de extinção de todas as suas obrigações (art. 136), pedido cujo acolhimento autoriza-o voltar ao exercício do comércio, "salvo se tiver sido condenado ou estiver respondendo a processo por crime falimentar" (art. 138). 4. Portanto, a decretação da falência, que enseja a dissolução, é o primeiro ato do procedimento e não importa, por si, na extinção da personalidade jurídica da sociedade. A extinção, precedida das fases de liquidação do patrimônio social e da partilha do saldo, dá-se somente ao fim do processo de liquidação, que todavia pode ser antes interrompido, se acaso revertidas as razões que ensejaram a dissolução, como na hipótese em que requerida e declarada a extinção das obrigações na forma do art. 136 da lei de regência. 5. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial.”

ApCiv 0000168-21.2021.4.03.9999, Rel. Des. Fed. MONICA NOBRE, Intimação via sistema 02/12/2021: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EXECUTADA FALIDA. LEGITIMIDADE ATIVA. REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A R. SENTENÇA. CAUSA MADURA. ART. 1.013, §3º, INCISO I DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. HOMOLOGAÇÃO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. VERBA HONORÁRIA INDEVIDA. - A decretação da falência não significa a extinção automática da pessoa jurídica com a perda de sua capacidade processual. - O Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1.265.548/SC, Quarta Turma, DJe 5/8/2019, entendeu que a empresa falida com sentença transitada em julgada detém legitimidade ativa. - O encerramento do procedimento falimentar determina o término da representação da sociedade pelo síndico, todavia não impede que o falido ou o sócio da sociedade falida requeira a declaração judicial da extinção de suas obrigações (Precedentes do STJ: REsp 1770158/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/06/2020; REsp 883.802/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 12/05/2010). - No caso concreto, a empresa falida veio aos autos representada pelo sócio Sr. Henrique Fiorotto e pelo advogado que ora subscreve, para apresentar exceção de pré-executividade a fim de requerer a declaração judicial de extinção da sua obrigação tributária, em virtude da prescrição do crédito exequendo, sendo parte legítima para tanto. - A r. sentença recorrida que deixou de conhecer da exceção de pré-executividade em razão da ausência de legitimidade ativa e de representação processual da parte executada deve ser anulada. – [...].”

AI 5001194-66.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. ANDRE NABARRETE, Intimação via sistema 18/09/2019: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FALÊNCIA DA EXECUTADA. ENCERRAMENTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURAÇÃO OUTORGADA PELA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA. REGULARIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SEM POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRECLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. - A questão da irregularidade da representação processual da massa falida deve ser afastada, à vista de que a falência da executada foi encerrada por sentença proferida em 07/11/2012. Dessa forma, a execução fiscal prossegue contra os agravantes. Assim, correta a apresentação de exceção de pré-executividade em nome da empresa e do sócio que outorgaram procuração aos advogados conforme documento no ID 196335. - No que tange ao tema da preclusão da alegação de prescrição, a decisão deve ser mantida. Conforme se constata da decisão acerca da exceção de pré-executividade apresentada anteriormente, além da alegação de prescrição intercorrente, a agravante arguiu, em petição avulsa, ter ocorrido prescrição do crédito tributário. Da fundamentação do decisum, apesar de o juízo a quo ter dito que não conhecia dessa tese, acabou por analisá-la, a fim de afastá-la, nos seguintes termos: (...) tenho que inexiste prescrição dos créditos sob tal prisma, ante a data de constituição [27.06.2000], razão pela qual não se declara de ofício. - Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento, o qual não foi conhecido em razão de intempestividade, de modo que o decisum deve ser mantido. - Agravo de instrumento desprovido.”

No processo falimentar houve trânsito em julgado em 29/10/1997, sendo oposta exceção de pré-executividade em 27/05/2019, acompanhada de procuração subscrita pelo sócio da executada, Wander José Pachelli, conforme ficha cadastral da Jucesp (ID 203789443, f. 148/63).

Sendo posterior ao encerramento da falência, é regular a representação processual da executada, merecendo reforma a sentença quanto ao não conhecimento da exceção de pré-executividade. A matéria veiculada em tal defesa foi, porém, objeto de exame de ofício pela sentença e devolvida por apelação fazendária, razão pela qual o respectivo deslinde é dado nesta instância.

Neste sentido, merece acolhimento o recurso da exequente quanto à extinção das obrigações, pois a falência foi encerrada sem devida liquidação e pagamento de credores, tendo a sentença expressamente declarado que a falida “continuará responsável pelos seus débitos” (ID 203789443, f. 159).

Perceba-se que a presente execução foi ajuizada em 24/09/1996, antes da decretação de falência em 23/07/1997 com trânsito em julgado em 29/10/1997 - anteriormente, pois, ao advento da Lei 11.101/2005 -, não se cogitando da extinção das obrigações à luz do artigo 135, III, do Decreto-Lei 7.661/1945, pois expressamente reconhecida pela sentença a responsabilidade da falida pelos débitos não liquidados.

Em casos que tais, e igualmente em face do que dispõe a Lei 11.101/2005, assim tem decidido a Corte:

ApCiv 0004756-42.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. CARLOS FRANCISCO, DJEN 10/05/2023: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO EMPRESARIAL. TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. DECRETAÇÃO E ENCERRAMENTO SUMÁRIO. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO. PRAZO LEGAL. TERMO INICIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. FEITO FALIMENTAR. ENCERRAMENTO SUMÁRIO. FALTA DE INTERESSADOS NA ASSUNÇÃO DO ENCARGO DE SÍNDICO. LIQUIDAÇÃO DE BENS. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.013, § 4º, DO CPC. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/1993. INVIABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. ART. 19, § 1º, I, DA LEI Nº 10.522/2002. - A falência é modo regular de dissolução da pessoa jurídica, para o que há três fases ou ciclos: a inicial que leva à decretação de falência, a intermediária para a arrecadação de bens e pagamento dos credores, e a final ou de encerramento. Tanto o Decreto-lei nº 7.661/1945 quanto a Lei nº 11.101/2005 regulamentam a extinção das obrigações do falido, vinculando tanto o juízo falimentar quanto o juízo de ação de execução fiscal. Para a extinção de execução fiscal de empresa subordinada a processo falimentar, o magistrado deve estrita obediência aos prazos assinalados pelo legislador (art. 135 do Decreto-Lei nº 7.661/1945 e art. 158 da Lei nº 11.105/2005, com alterações da Lei nº 14.112/2020). - Fora das hipóteses do art. 158, VI, da Lei nº 11.101/2005 (incluído pela Lei nº 12.112/2020) o encerramento sumário da falência sem que tenha havido a liquidação de bens e pagamento dos credores, com a expressa manutenção da responsabilidade do falido por suas dívidas, não autoriza a extinção da execução fiscal. - É inviável a aplicação retroativa do critério previsto no art. 158, V, da Lei nº 11.101/2005, pois o prazo trienal (iniciado com a decretação de falência) somente pode ter início com a edição da Lei nº 12.112/2020 que o incluiu. - Considerando o critério tempus regit actum, os fatos descritos nos autos são regidos pelo Decreto-lei nº 7.661/1945. De acordo com a sentença proferida no processo falimentar, a empresa executada teve sua falência decretada em sentença datada de 26/01/1998. Posteriormente, tendo em vista a ausência de interessados em assumir o cargo de síndico, foi declarada encerrada a falência, estabelecendo-se expressamente que a empresa falida “continuará responsável por seus débitos, na forma da lei”, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 18/06/1999. - Porque a presente execução fiscal foi ajuizada antes mesmo da decretação da falência da empresa executada e tendo em vista que o processo falimentar foi encerrado sem a liquidação de bens (com expressa declaração, no dispositivo da sentença de encerramento, da subsistência da responsabilidade da empresa falida por suas dívidas), incabível a extinção do feito executivo pelo decurso do prazo de cinco anos do encerramento do processo falimentar, devendo ser afastada, portanto, a prescrição reconhecida pelo Juízo a quo. Precedentes desta C. Corte. - Afastada a prescrição que fundamentava a extinção da execução, faz-se necessário analisar o pedido de exclusão dos sócios formulado pela exequente em primeiro grau ao impugnar a exceção de pré-executividade. [...] - Apelação fazendária provida. Determinada a exclusão dos sócios Anor Agateli e José Bartucci do polo passivo do feito executivo, com fulcro no art. 1.013, § 4º, do CPC.”

Em suma, cabe dar parcial provimento à apelação da executada para afastar a falta de representação processual e apreciar a exceção de pré-executividade, julgando-a no mérito improcedente, afastando-se a extinção da execução fiscal com a reforma da sentença proferida em provimento à apelação fazendária.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da executada e provimento à apelação fazendária, nos termos supracitados.

O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Peço vênia ao e. Relator para divergir em parte de seu Voto.

Deveras, consoante bem apontado pelo e. Relator, “No processo falimentar houve trânsito em julgado em 29/10/1997, sendo oposta exceção de pré-executividade em 27/05/2019, acompanhada de procuração subscrita pelo sócio da executada, Wander José Pachelli, conforme ficha cadastral da Jucesp (ID 203789443, f. 148/63). Sendo posterior ao encerramento da falência, é regular a representação processual da executada (...)”

Contudo, divirjo no que tange ao tema prescrição.

Em seu Voto entendeu Sua Excelência que:

“(...) merece acolhimento o recurso da exequente quanto à extinção das obrigações, pois a falência foi encerrada sem devida liquidação e pagamento de credores, tendo a sentença expressamente declarado que a falida ‘continuará responsável pelos seus débitos’ (ID 203789443, f. 159).

De proêmio, ressalto que o Decreto-Lei nº 7.661/1945, que regia as falências antes da promulgação da Lei nº 11.101/05, em seu artigo 135, III e IV, assim estabelecia:

Art. 135. Extingue as obrigações do falido:

(...)

III - o decurso do prazo de cinco anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, não tiver sido condenado por crime falimentar;

IV - o decurso do prazo de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de detenção por crime falimentar;

Por sua vez, o artigo 158, incisos III e IV, da Lei nº 11.101/05 preceitua que:

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:

(...)

III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;

IV - o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

Diante da clareza dos dispositivos transcritos, deve-se concluir que o encerramento definitivo do processo de falência não tem o condão de, por si só, acarretar a extinção da execução fiscal que tramite paralelamente. Em realidade, somente após o decurso dos prazos acima especificados é que o juízo competente para processar a execução fiscal estará autorizado a extinguir o feito.

Nesse sentido, cumpre trazer à colação o seguinte precedente jurisprudencial:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - ART. 135, III, CTN - DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA - RECURSO IMPROVIDO. 1.O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, posicionando-se pela possibilidade de os sócios -gerentes serem incluídos no polo passivo da execução fiscal, já que, se a sociedade executada não é localizada no endereço informado à Junta Comercial, presume-se sua dissolução irregular. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: REsp 1017732/RS, REsp 1004500/PR e AgRg no AgRg no REsp 898.474/SP. 2.Os diretores, gerentes ou representantes das sociedades podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias nos casos de dissolução irregular da sociedade ou de atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, por meio de fraude ou excesso de poderes. 3.Quando há dissolução irregular da sociedade, o ônus da prova se inverte e o gerente da sociedade, incluído na execução fiscal, poderá demonstrar não ter agido com dolo, culpa, excesso de poder ou mediante fraude. Nesse sentido: REsp 1017732/RS e AgRg no REsp 813.875/RS. 4.Na hipótese, compulsando os autos, verifica-se a decretação da falência da executada . 5.A existência de processo falimentar não caracteriza dissolução irregular da sociedade, que motivaria a inclusão dos sócios no polo passivo, nos termos do art. 135, III, CTN, pois é procedimento legal previsto para assegurar o concurso entre os credores e a satisfação dos seus créditos. 6.Consoante documentos colacionados aos autos, mormente o dispositivo da sentença proferida, em 12/11/2012, no Processo nº 189.01.2006.008406-3 (fl. 103), foi encerrada a falência da empresa ora executada, continuando essa, todavia, responsável por seus débitos até a extinção de suas obrigações, nos termos dos artigos 157 e 158, Lei nº 11.101/05. 7. Não houve o encerramento regular da empresa, através da falência, permanecendo a pessoa jurídica responsável por seus débitos, ou seja, em tese, permaneceu a empresa ativa. 8. A agravante não logrou êxito em comprovar o encerramento - irregular - da pessoa jurídica. 9. À fl. 52, consta mandado de citação negativo, no qual não há informação da não localização da empresa ou o mesmo de sua atividade, porquanto dele constou: "deixei de citar Fermesa Fernandópolis Máquinas e Veículos Ltda, pois segundo informações do Sr. Luciano Barbosa André, Gerente Administrativo, o responsável legal da executada, Sr. Oldacir Antonio Merli, reside na cidade de São Paulo". 10. Não caracterizada a dissolução irregular da executada, descabe a aplicação do art. 135, III, CTN e o redirecionamento do executivo fiscal. 11. Agravo de instrumento improvido."

(AI 00282859020144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

(grifos nossos)

No caso concreto, malgrado a falência tenha sido prematuramente encerrada em 23/09/1997 (ID 203789445 - Pág. 246/248) sem a liquidação e pagamento dos credores, observa-se que a exequente não logrou efetivar qualquer ato constritivo a partir de 05/08/2011 – quando teve ciência do resultado infrutífero da tentativa de bloqueio de eventuais ativos financeiros da parte executada (ID 203789445 - Pág. 198/201) – até a prolação da sentença em 1º/06/2020 (ID 203789443 - Pág. 180/181).

Patente, portanto, a ocorrência da prescrição, não só nos termos dos dispositivos acima reproduzidos bem como na forma do decido pelo c. Superior Tribunal de Justiça – que houve por pacificar a questão da sistemática da contagem da prescrição intercorrente em julgamento submetido ao regime dos artigos 1.036 e seguintes do CPC.

Eis a ementa do julgado:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973)."

(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

Dessa forma, ante a ausência de demonstração de causa interruptiva ou suspensiva do prazo, considerando ainda a fundamentação inicialmente exposta, conclui-se não haver plausibilidade nos argumentos da exequente no que tange à alegada inocorrência da prescrição.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser arbitrados por equidade, conforme previsto no parágrafo 8º c/c parágrafo 2º do artigo 85 do CPC.

A fixação deve ser justa e adequada às circunstâncias de fato, consoante iterativa jurisprudência, salientando-se que a extinção da execução ante a ocorrência da prescrição não implica ao executado em proveito econômico, porquanto, "ao reconhecer a prescrição, tem-se sentença declaratória de extinção do feito com resolução do mérito, sem que haja condenação apta a servir de parâmetro suficiente à mensuração dos honorários e custas processuais" (EDcl no AREsp 209.539/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 16/06/2016).

Some-se que o tema ora tratado não apresentou complexidade elevada, pois decidido com base nos documentos acostados aos autos, sendo, ademais, vencida a Fazenda Pública.

Revela-se assim razoável fixar os honorários advocatícios no valor de R$ 9.186,23 (nove mil, cento e oitenta e seis reais e vinte e três centavos), valor mínimo da tabela da OAB-SP, previsto para a defesa em execução fiscal, montante mais do que suficiente para remunerar dignamente o trabalho do advogado, sem, todavia, onerar demasiadamente a parte adversa.

Custas “ex lege”.

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto negar provimento ao apelo da exequente e dar parcial provimento à apelação da executada. Condeno a exequente a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 9.186,23 (nove mil, cento e oitenta e seis reais e vinte e três centavos), com esteio no parágrafo 8º-A c/c parágrafo 2º do artigo 85 do CPC.

É como voto.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA ENCERRADA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL PELO SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO. PRAZO DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A representação da massa falida pelo síndico cessa com o encerramento do processo falimentar, não ensejando extinção da pessoa jurídica, legitimando a atuação processual do sócio da falida na execução fiscal, nos termos do artigo 136 do Decreto-lei 7.661/1945: exceção de pré-executividade admitida para exame da matéria ventilada diretamente nesta instância, dado que devolvida igualmente pela apelação fazendária face ao reconhecimento, de ofício, da extinção da execução fiscal.

2. Encerrada falência sem liquidação e pagamento de credores, e prevendo expressamente a sentença, transitada em julgado, a continuidade da responsabilidade da falida pelos débitos, não se autoriza extinção da execução fiscal, com fundamento no artigo 135, III, do Decreto-Lei 7.661/1945, aplicável à espécie, por se tratar de falência decretada em 23/07/1997 com trânsito em julgado em 29/10/1997, anteriormente, pois, ao advento da Lei 11.101/2005.

3. Apelação da executada parcialmente provida e apelação fazendária provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação da executada e provimento à apelação fazendária, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Carlos Muta (relator), acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Nelton dos Santos, Herbert de Bruyn e Giselle França; vencido, em parte, o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que negava provimento ao apelo da exequente e dava parcial provimento à apelação da executada, condenava a exequente a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 9.186,23 (nove mil, cento e oitenta e seis reais e vinte e três centavos), com esteio no parágrafo 8º-A c/c parágrafo 2º do artigo 85 do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.