APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019548-36.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: CLINICA UROLOGICA MIGUEL SROUGI S/S

Advogados do(a) APELADO: FABIO MESQUITA PEREIRA SROUGE - SP329749-A, NATALIA AFFONSO PEREIRA - SP326304-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração (ID 272969059) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) em face de v. acórdão (ID 271485447) que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, apenas para reconhecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar o disposto no art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018.

O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Clínica Urológica Miguel Srougi Ltda. contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, objetivando provimento jurisdicional no sentido de recolher o IRPJ e a CSLL, mediante a aplicação do percentual de presunção do lucro de 8% e 12%, sobre os serviços de urologia tipicamente hospitalares (cirurgias, exames, procedimentos menos invasivos, tratamentos de doenças como câncer e outras), nos termos da Lei nº 9.249/1995 e conforme jurisprudência pátria sobre o tema, de modo que serão excluídas da benesse apenas as receitas decorrentes de simples consultas médicas e outras atividades administrativas. Pugna, ainda, pelo reconhecimento do seu direito ao ressarcimento integral dos valores pagos a maior à partir de março de 2020, ocasião em que já detinha todos os requisitos legais para fazer jus a aplicação do percentual de presunção reduzido do lucro, sob a forma de restituição administrativa assegurada pelos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 165, I do CTN , de modo que os referidos créditos deverão ser atualizados pela Taxa Selic desde o seu pagamento indevido e até a sua devolução efetiva.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LEI 9.249/95. REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.727/08. ALÍQUOTAS DE 8% E 12%. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. RESP 1.116.399/BA. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/05. RE 566.621/RS. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI N° 11.457/2007. OBSERVÂNCIA.

1. Não há que se falar da necessidade de que a prestação do serviço hospitalar se faça em instalação própria, consoante consta expressamente do art. 4º, §2º, II, alínea “a”, e §10, da IN RFB 1.515/14, com a redação dada pela IN RFB 1.556/15.

2. Da simples leitura das Instruções Normativas se constata que houve desbordo de sua função meramente regulamentar, apresentando limitações não previstas em lei para a incidência das alíquotas de 8% e 12% para IRPJ e CSLL, respectivamente; ademais, o REsp 1.116.399/BA, em cuja observância as INs teriam sido editadas, segundo a ré, não excepciona as hipóteses administrativamente expressas, somente excluindo do escopo legal “as simples consultas médicas”.

3. Quanto ao requisito relacionado ao atendimento das normas da Anvisa, adoto nas minhas razões de decidir entendimento existente nesta E. Corte no sentido de que a comprovação deve se dar através de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal, conforme o caso, nos termos do próprio entendimento da administração tributária, constante na IN RFB nº 1.700/17, artigo 33, § 3º.

4. No caso dos autos, verifico que a impetrante carreou aos autos licença de funcionamento da vigilância sanitária (ID n° 251868042), atendendo assim ao requisito relacionado ao atendimento das normas da Anvisa.

5. Destaco, ainda, que esta E. Turma já se manifestou sobre o tema observando que a legislação em vigor não define, especificamente a quais normas deve o contribuinte submeter-se. Ademais disso, inexiste indicação nos autos de que a impetrante não atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, cabendo ao Fisco trazer elementos que indiquem o descumprimento de tais regras.

6. O prazo prescricional para pleitear judicialmente a compensação de indébito é de cinco anos, contados da data do pagamento indevido, para ações ajuizadas após 09.06.2005, consoante o caso em tela, uma vez ajuizada a presente demanda em 01.10.2020 (ID n° 251868038). Destarte, sujeitos à compensação os valores indevidamente pagos a título de IRPJ e CSLL a partir de 01.10.2015.

7. Cumpre salientar, ainda, que a presente demanda foi proposta após a entrada em vigor da Lei nº 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei nº 11.457/2007, não se aplicando mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar as condições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018.

8. Vale dizer, não são compensáveis a) as contribuições previdenciárias do contribuinte que não utilizar o e-Social; b) débitos apurados anteriormente ao e-Social e c) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores à utilização do e-Social. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos, não se aplicando retroativamente a legislação, cabendo ao Fisco a análise do implemento das condições necessárias para a referida compensação, no âmbito administrativo, inclusive quanto à inscrição do contribuinte no e-Social.

9. Apelação da União Federal e remessa oficial parcialmente providas.”

 

A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi contraditório, pois no próprio relatório consta que o pedido de ressarcimento é a partir de março de 2020 e que o próprio MM. Juízo a quo assegurou o recolhimento a partir de março, porém na fundamentação reconheceu a prescrição quinquenal. Alega, ainda, que o v. acórdão foi omisso, pois a fim de fazer jus às alíquotas minoradas de IRPJ e CSLL é preciso que a prestadora de serviços se encontre organizada sob a forma de sociedade empresária (excluídas, portanto, as sociedades simples e os empresários individuais), tenha alvará sanitário (art. 15, § 1º, inc. III, alínea “a”, da Lei 9.249/1995, com a redação dada pela Lei 11.727/2008) e atenda às normas da ANVISA mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal, no entanto, o Auto de Licença de Funcionamento (ID n° 251868042), no qual consta “CNAE: 8630-5/01 - Atividade médica ambulatorial com Versão CNAE: 2.3 recursos para realização de procedimentos cirúrgico”, foi emitido em 13/08/2020 e não há prova nos autos de que, anteriormente à referida data, possuía a parte impetrante licença. Por fim, no âmbito da remessa necessária (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009), deixou o v. acórdão de considerar que a sentença assegurou ao impetrante a restituição administrativa dos valores que teriam sido recolhidos a maior, em afronta ao disposto no art. 100 da CF. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.

Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 273538748).

É o relatório.