V O T O - V I S T A

Inicialmente, constato que na ação originária o magistrado proferiu sentença de procedência do pedido formulado na exordial, o que implicaria em prejudicialidade desse agravo de instrumento.

Passo a apreciar o mérito.

Peço vênia ao e. Relator para divergir.

De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

O art. 300 do CPC estabelece como requisitos para a tutela de urgência: a) a probabilidade ou plausibilidade do direito; e b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Esse artigo assim dispõe:

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão."

Depreende-se da leitura do artigo acima que se revela indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sendo que esses requisitos devem ser satisfeitos cumulativamente.

Nesse contexto, permite-se inferir que o novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73).

No caso concreto, não se encontram presentes os requisitos necessários ao deferimento da pretendida tutela.

Destaco que os critérios de matrícula, avaliação e promoção configuram atos discricionários das universidades, que podem ser escolhidos com liberdade, seguindo disposições previamente estabelecidas no Regimento Geral da Instituição e respeitada a legislação de regência e a Constituição Federal.

A Lei nº 12.711/2012 garante a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas universidades federais e institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos, sendo que os demais 50% das vagas permanecem para ampla concorrência.

Aplicável à espécie o artigo 1º da referida Lei cuja redação ora transcrevo:

“Art. 1^o As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Parágrafo único. No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.

Art. 3^o Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1^o desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.  (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016)

Referida Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 7.824/2012 e a Portaria Normativa nº 18/2012 do Ministério da Educação, que são anteriores à abertura do edital.

Como se vê o requisito para que a agravante participasse do ingresso por reserva de vaga (cotas) era que fosse negro, pardo ou indígena, o que não restou comprovado na entrevista em questão.

A agravante declarou que era parda e que autorizava a verificação dos dados, sabendo que a omissão ou falsidade de informações resultaria nas punições cabíveis, inclusive a desclassificação do candidato.

Assim, vê-se que a recorrente já tinha ciência de que a Universidade poderia, a qualquer momento, verificar as informações declaradas e cancelar sua matrícula, haja vista que esta se candidatou a vaga de cotista, sem que tivesse as características, o que fere o princípio da legalidade.

É certo que cabe a Administração rever seus atos para corrigir vícios cometidos, conforme Súmula 473 do STF:

“Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Como bem asseverado pelo magistrado, o Edital que rege a convocação em questão, tem expressa previsão de que “o candidato convocado para matrícula nas vagas reservadas (cotas) deve comprovar sua condição de acordo com os itens 5, 6 e 7 deste Edital, de acordo com a cota escolhida”, traçando as seguintes regras (ID 244573612):

“3.5. O candidato convocado para matrícula nas vagas reservadas às pessoas pretas ou pardas ou às pessoas com deficiência será avaliado por uma Banca de Avaliação da Veracidade da Autodeclaração, instituída pela UFMS, por meio dos arquivos digitais anexados, antes de ter sua matrícula efetivada pelas Secretarias Acadêmicas.

3.6. Todos os critérios de avaliação de Ingresso por Reserva de Vagas para Ações Afirmavas nos cursos de graduação seguirão a Resolução COUN/UFMS nº 150, de 30 de agosto de 2019. (...)

6.1. O candidato convocado para matrícula nas vagas reservadas às pessoas pretas ou pardas, nas modalidades (Cotas) de concorrência L3, L7, L11, L15, deverá anexar, no ato da matrícula, os seguintes documentos: a) Autodeclaração de pessoa preta e/ou parda, devidamente preenchida, conforme Anexo III; e b) Uma fotografia e um vídeo, ambos recentes e individuais do candidato, de acordo com o Anexo VI.

6.2. A fotografia ou o vídeo que não estiver nítido ou em desacordo com este Edital será desconsiderada, devendo o candidato encaminhar novo arquivo (fotografia ou vídeo) durante o prazo de recurso administrativo.

6.3. A Banca de Verificação da Veracidade da Autodeclaração verificará, por meio de fotografia e vídeo, as seguintes características fenotípicas consideradas próprias das pessoas pretas ou pardas: a cor da pele parda ou preta, cabelo crespo ou enrolado, o nariz largo e os lábios grossos e amarronzados.”

Como se vê, nos casos da espécie, não são considerados os aspectos genéticos, mas sim os aspectos físicos, na forma determinada pelo edital.

Como é sabido, o edital é lei entre as partes e os concorrentes tiveram conhecimento das regras nele esculpidas, inclusive o fato de que teria que comprovar os requisitos legais junto a uma comissão verificadora específica da UFMS.

Dessa forma, a princípio, tenho que a UFGD apenas fez cumprir as regras contidas no edital do processo seletivo, sem estabelecer critérios e exigências não previstos no instrumento convocatório.

Por outro ângulo, observo que não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à banca avaliadora na análise fenotípica de sua correspondente classificação racial, devendo limitar-se a verificar a ocorrência de ilegalidade ou teratologia no estabelecimento de tal avaliação e na sua realização.

Destarte, não merece acolhida a pretensão deduzida neste recurso.

Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo interno e nego provimento ao presente agravo de instrumento.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUFMS. MATRÍCULA. CURSO DE MEDICINA. SISTEMA DE COTAS. DIREITO DE ACESSO À EDUCAÇÃO.

1. In casu, é bem de ver que impedir o acesso da agravante aos seus estudos, nesse momento, obsta a proteção ao bem maior que é o direito à educação.

2. A matéria em comento não deve ser apartada de seu contexto social, em vista dos termos do artigo 206, inciso I, da Constituição Federal, que assegura a todos a igualdade de acesso e permanência na escola, independentemente do critério adotado para alcançar estas almejadas situações.

3. Ademais, a reforma da r. decisão combatida não interfere de alguma forma na autonomia acadêmica da agravada, pois, nenhuma decisão administrativa, uma vez suscitada eventual ilegalidade, pode ser suprimida da apreciação do Poder Judiciário.

4. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado.