V O T O

De início, impende frisar que está submetido ao reexame necessário a sentença que julgar pela carência ou pela improcedência do pedido formulado em Ação Civil Pública, conforme aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), in verbis:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Com efeito, assim já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR CARÊNCIA DE AÇÃO (FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL). REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO DA FEDERAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).

2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, o art. 19 da Lei 4.717/1965 aplica-se analogicamente, também, às Ações Civis Públicas, para submeter as sentenças de improcedência ao reexame necessário. Julgados: AgInt no REsp. 1.264.666/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 22.9.2016; AgRg no REsp. 1.219.033/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.4.2011.

3. Ao contrário do que alegado pela parte agravante, o art. 19 da Lei 4.717/1965 incide, também, para as hipóteses de carência de ação, conforme a expressa dicção do dispositivo legal.

4. No presente caso, tendo a sentença julgado extinto o processo sem resolução de mérito, justamente pela carência de ação (fls. 347/351) - falta de interesse processual, prevista no art. 267, VI do CPC/1973 -, e considerando a jurisprudência deste STJ quanto à aplicação analógica do sobredito art. 19 às Ações Civis Públicas, é mesmo imprescindível o reexame necessário.

5. Ainda que existisse eventual vício na decisão singular, este seria convalidado pelo julgamento do presente Agravo Interno perante o Órgão Colegiado, sendo incabível o reconhecimento de nulidade. Julgados: AgInt no REsp. 1.709.018/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.8.2018; AgInt no REsp. 1.533.044/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2017.

6. Agravo Interno da Federação a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1547569/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/06/2019, DJe 27/06/2019)

Cuida-se de Ação Civil Pública proposta pelo CONSELHO DE ARQUITETURA E URBANISMO DE MATO GROSSO DO SUL (CAU/MS) tendo por objetivo a declaração de nulidade do procedimento licitatório do Edital nº 019/2020 – Pregão Presencial n. 016/2020, realizado pelo SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL – ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE MATO GROSSO DO SUL (SENAR-AR/MS).

A Lei nº 8.315/91 criou o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR “com o objetivo de organizar, administrar e executar em todo o território nacional o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural, em centros instalados e mantidos pela instituição ou sob forma de cooperação, dirigida aos trabalhadores rurais” (art. 1º).

Posteriormente, o Decreto nº 566/92, que estabelece o Regulamento do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), prevê, em seu art. 1º, que esta entidade possui “personalidade jurídica de direito privado”.

Segundo o sítio eletrônico do Senado Federal, o SENAR integra o chamado Sistema S, “conjunto de organizações das entidades corporativas voltadas para o treinamento profissional, assistência social, consultoria, pesquisa e assistência técnica, que além de terem seu nome iniciado com a letra S, têm raízes comuns e características organizacionais similares” (in https://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/sistema-s, consulta em 09/09/2022).

Impende destacar que o E. Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que as entidades do Sistema S, embora não integrem o conceito de Administração Pública, são finalisticamente controladas pelo Tribunal de Contas da União em razão dos recursos repassados:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS VINCULADOS A ENTIDADES SINDICAIS. SISTEMA “S”. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA. RECRUTAMENTO DE PESSOAL. REGIME JURÍDICO DEFINIDO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA. SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE. NÃO SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II, DA CF).

1. Os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema “S”, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição Federal de 1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho – SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos. Presentes essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal. Precedente: ADI 1864, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 2/5/2008.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 789.874, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-227  DIVULG 18-11-2014  PUBLIC 19-11-2014 RTJ VOL-00234-01 PP-00275)

Dada as suas peculiaridades, a mesma E. Corte Suprema também já decidiu que as entidades do Sistema S não estão submetidas aos regramentos previstos na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), embora devam observar um procedimento simplificado que respeite os princípios descritos no art. 37, caput, da CF:

Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Exigência de que conste nos editais de licitação do SENAC o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários, bem como de critério de aceitabilidade. Desnecessidade. 3. Serviço Social Autônomo. Natureza privada. Não se submete ao processo licitatório previsto pela Lei 8.666/93. Necessidade de regulamento próprio. Procedimento simplificado que observe os princípios gerais previstos no art. 37, caput, CF. Atendimento. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.

(MS 33.442 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036  DIVULG 21-02-2019  PUBLIC 22-02-2019)

Em seu voto, o eminente Relator assim apontou (grifei):

Como já demonstrado pela decisão ora agravada, esta Corte firmou orientação no sentido de que as entidades do Sistema “S” têm natureza privada e possuem autonomia administrativa, motivo pelo qual não se submetem ao processo licitatório disciplinado pela Lei 8.666/93, sendo-lhes exigido apenas realizar um procedimento simplificado de licitação previsto em regulamento próprio, o qual deve observar os princípios gerais dispostos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

No caso dos autos, verifica-se que o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC) possui regulamento próprio sobre licitações (Resolução 25/2012), que prevê expressamente a necessidade de observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

O SENAR editou a Resolução nº 001/CD, de 22/02/2006, a qual regulamenta as licitações e contratos. O seu art. 2º assim prevê:

Art. 2º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o SENAR e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, inadmitindo-se critérios que frustrem seu caráter competitivo.

Em princípio, constata-se que a Resolução nº 001/CD atende aos comandos imperativos do caput do art. 37 da CF, já que menciona expressamente a observância dos “princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo”.

No processo licitatório ora impugnado (PROCESSO Nº 036/2020, EDITAL Nº 019/2020 – PREGÃO PRESENCIAL Nº 016/2020), o CAU/MS alega que não seria possível aplicar o pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia.

Analisando a Resolução nº 001/CD, verifica-se que o seu art. 5º assim conceitua o pregão (grifei):

Art. 5º São modalidades de licitação:

(...)

V - PREGÃO – modalidade de licitação entre quaisquer interessados para aquisição de bens e serviços, qualquer que seja o valor estimado da contratação, realizada em sessão pública, podendo ser presencial, com propostas impressas e lances verbais, ou no ambiente Internet, com propostas e lances eletrônicos, vedada a sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia.

Por “obras e serviços de engenharia”, a mesma Resolução nº 001/CD define:

Art. 4º Para os fins deste Regulamento, considera-se:

I - OBRA E SERVIÇO DE ENGENHARIA - toda construção, reforma, recuperação, ampliação e demais atividades que envolvam as atribuições privativas dos profissionais das áreas de engenharia e arquitetura;

Compulsando o edital do certame discutido, tem-se que o seu objeto foi assim especificado (ID Num. 164580819 - Pág. 1):

1. DO OBJETO

1.1. Contratação de Pessoa Jurídica para elaboração de Projetos Básico e Executivo para reforma de edificação parte do conjunto edificado da Embrapa Gado de Corte para uso do Centro de Excelência em Bovinocultura de Corte do SENAR MS no município de Campo Grande/MS.

A modalidade licitatória escolhida foi o “PREGÃO PRESENCIAL, do tipo MENOR PREÇO representado pelo MENOR PREÇO GLOBAL”, conforme prevê o item 9, do Edital (ID Num. 164580819 - Pág. 12):

9. DO EXAME E DA CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS DE PREÇOS

9.1. Após realizada a verificação das Propostas de Preços (Envelope 01) das licitantes, o (a) pregoeiro (a) comunicará às participantes quais são aquelas a continuar no processo licitatório.

9.1.1. Para efeito de seleção será considerado o “MENOR PREÇO GLOBAL”, observando-se o preço máximo constante(s) no Termo de Referência – ANEXO I deste Edital.

9.2. Serão classificadas para a fase dos lances verbais as propostas que atenderem às exigências de apresentação da Proposta de Preços e não apresentarem diferença de preços superior a 15% (quinze por cento) do “Menor Preço” proposto por lote.

A justificativa para a realização da licitação pode ser encontrada no Anexo I do Edital (“Termo de Referência”)

2. JUSTIFICATIVA

2.1. Motivação da Contratação:

Justificativa: A reforma de edificação parte do conjunto edificado da Embrapa Gado de Corte visa cumprir o contrato de comodato do SENAR-AR/MS, a contribuição pretendida com a reforma é sua utilização como espaço para apoio do corpo técnico da assistência técnica rural. Os projetos para reforma dessas estruturas físicas devem contemplar alternativas de aspectos diferenciais como sustentabilidade, economicidade, adequação aos conceitos de ecologia e eficiência energética, adequação sócio ambiental, climática e outros, capazes de resultar numa solução customizada que possa refletir e divulgar a imagem, conceitos e objetivos da instituição.

Especificamente quanto aos Projetos Básico e Executivo que deverão ser apresentados pelos interessados, o item 3.3 do Termo de Referência assim os descreve:

3.3. DOS PROJETOS

3.3.1. Os Projetos Básico e Executivo deverão apresentar todas as informações necessárias para a compreensão e execução dos elementos da edificação e compreende:

a) Projeto Arquitetônico e projeto complementares;

b) Projeto Estrutural;

c) Projeto de Instalações Elétricas (Alta e Baixa Tensão);

d) Projeto de Instalações Hidrossanitárias;

e) Projeto de Instalações Rede Estruturada de Voz e Dados;

f) Projeto de Prevenção e Combate ao Incêndio;

g) Projeto de Proteção contra Descargas Atmosféricas – SPDA;

h) Projeto de Climatização, Ventilação e Exaustão;

i) Projeto de Instalações Mecânicas;

j) Projeto Executivo para Implantação Arquitetônica e Urbanismo;

k) Projeto Executivo para Implantação dos Sistemas Elétricos e Eletrônicos;

l) Projeto Executivo para Implantação dos Sistemas Hidrossanitárias;

m) Projeto Executivo para Implantação do Sistema de Prevenção e Combate ao Incêndio e SPDA;

n) Projeto de Fundações;

o) Projeto de Rede Externas de Água, Esgoto, Iluminação e Energia;

p) Projeto de Terraplenagem, Drenagem e Pavimentação;

q) Memorial Descritivo e Caderno de Especificações de Materiais;

r) Planilhas Orçamentárias Sintética e Analítica e Cronograma Físico e Financeiro

Ora, de uma leitura dos documentos que deverão integrar os Projetos Básico e Executivo claramente se percebe que se tratam de atividades privativas de profissionais das áreas de engenharia e arquitetura.

Isto porque a Lei nº 5.194/66, que regulamenta o exercício destas profissões, prevê, em seu art. 7º, as seguintes atribuições:

Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro-agrônomo consistem em:

(...)

b) planejamento ou projeto, em geral, de regiões, zonas, cidades, obras, estruturas, transportes, explorações de recursos naturais e desenvolvimento da produção industrial e agropecuária;

c) estudos, projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e divulgação técnica;

(...)

f) direção de obras e serviços técnicos;

g) execução de obras e serviços técnicos;

Assim, o Edital nº 019/2020 – Pregão Presencial nº 016/2020, ao adotar o pregão como modalidade licitatória para a reforma de edificação parte do conjunto edificado da Embrapa Gado de Corte, encontra-se em desacordo com o art. 5º, V, da Resolução nº 001/CD.

A despeito desta flagrante irregularidade, na sentença, o r. Juízo Singular manteve os termos da avença, adotando a seguinte linha de fundamentação (ID Num. 164580945 - Págs. 13-14):

Em consulta ao site do réu, indicado no edital, verifica-se que já houve homologação e adjudicação do objeto licitado, constando no “status” como concluído.

Tal se deu em razão do indeferimento do pleito antecipatório formulado pelo autor (conforme r. decisão ID 35072128).

Portanto, a situação jurídica estabelecida a partir desse indeferimento, consolidou-se pelo decurso do tempo, o que ensejaria, no caso, a aplicação da teoria do fato consumado.

É que não se mostra razoável e nem em consonância com os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais, desconstituir os atos praticados no âmbito do processo licitatório em questão.

No caso, a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo.

De fato, segundo o endereço eletrônico do SENAR/MS, constata-se que o Pregão Presencial nº 016/20 encontra-se homologado desde 09/07/2020, com a adjudicação do objeto licitado para a vencedora Lima Engenharia Ltda..

Nestes termos, diante da peculiaridade de que o certame em questão somente foi realizado em face do indeferimento da tutela provisória ID Num. 164580935, a pura e simples decretação de nulidade do certame não se mostra a medida mais adequada a ser adotada.

Isto porque, com o prosseguimento do certame, resta claro que as partes atuaram de boa-fé, convictas na então regularidade dos termos licitatórios.

Soma-se a isto o fato de que, como consignado na r. sentença, “não haveria como compelir o réu a realizar novo certame para serviço que já lhe foi prestado” (ID Num. 164580944 - Pág. 17, grifei).

Por fim, não há qualquer menção nos autos de eventual prejuízo patrimonial do SENAR, tendo o CAU/MS limitado sua irresignação apenas quanto à modalidade licitatória adotada.

Destarte, não é possível vislumbrar elementos que evidenciem o equívoco da r. sentença, razão pela qual a mantenho por seus termos.

Por fim, o art. 18 da LACP prevê que não haverá condenação em honorários advocatícios, “salvo comprovada má-fé”, o que não se verifica neste feito.

Ante o exposto, nego provimento ao reexame necessário.

É como voto.