APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003611-82.2022.4.03.6110
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: AUTO POSTO RT99 LTDA.
Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003611-82.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: AUTO POSTO RT99 LTDA. Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Cuida-se de mandado de segurança em que a impetrante pretende que seja assegurado o reconhecimento da "(...) b.1) inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento de que os valores pagos a estes títulos nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a compensação ou a restituição, esta última por meio da propositura de ação própria; b.2) O reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurado pelo sistema monofásico, oficiando ainda os respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS nas operações futuras. 21 c) Subsidiariamente, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao assegurar o propósito declaratório do direito de compensar ou restituir, conferido pelo mandado de segurança, requer, ainda, o reconhecimento judicial da interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária, de modo que somente após o trânsito em julgado desta ação, volte a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente, ou não aproveitados, referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura desse mandamus." O MM. Juízo a quo, reconhecendo a ilegitimidade ativa da impetrante, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 330, inciso II e 485, inciso I, do CPC. Irresignada, apelou a impetrante, pugnando, em preliminar, a sua legitimidade ativa e, no mérito, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos à inicial. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003611-82.2022.4.03.6110 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: AUTO POSTO RT99 LTDA. Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Sem razão a impetrante. Inicialmente, verifica-se que a ora apelante, consoante o fixado na cláusula segunda do seu contrato social, tem como objeto o "(...) comércio varejista de combustíveis líquidos, óleos lubrificantes, e aditivos para veículos automotores, serviços de lavagem de veículos e loja de conveniência." - Id. 265372121. Nesse andar, importa assinalar que a Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias e importadores de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, afastando o regime da substituição tributária e instituindo o regime da monofasia, verbis: "Art. 4º As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...)" "Art. 5º A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 1.157, de 2023) (...)" "Art. 6º O disposto no art. 4o desta Lei aplica-se, também, aos demais produtores e importadores dos produtos ali referidos. (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000) (Vide arts. 42, parágrafo único e 92, da Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (...)" Dessa forma, decorre a conclusão lógica de que o sujeito passivo mirado pelo legislador, dos recolhimentos aqui combatidos, reveste-se exclusivamente na figura das refinarias e importadores de petróleo, excluindo-se, destarte, a incidência nas etapas seguintes da cadeia de comercialização dos produtos. Nesse exato sentido, torrencial jurisprudência, do C. STJ e desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, verbis: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO.ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. (AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 11/10/2021, DJe 18/10/2021; destacou-se) "APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. A IMPETRANTE, NA QUALIDADE DE REVENDEDORA, NÃO É SUJEITO PASSIVO DAS CONTRIBUIÇÕES, ILEGITIMIDADE ATIVA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (ApCiv 5027109-48.2019.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 03/04/2023, p. 13/04/2023; destacou-se) (ApCiv 5001529-96.2022.4.03.6104/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 09/05/2023, p. 15/05/2023; destacou-se) "AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO REGIME MONOFÁSICO. MULTA IMPOSTA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (ApCiv 5006211-49.2022.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 28/05/2023, p. 31/05/2023; destacou-se) Ante o exposto, nego provimento à apelação, interposta pela impetrante, mantendo a r. sentença em seus exatos termos. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito.
Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.
2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010.
3. Agravo interno não provido."
- Não é cabível a suspensão do feito em razão de tema afetado pelo STJ.
- A produção e a comercialização de combustíveis (derivados do petróleo e o álcool), nos termos dos arts. 4º, 5º e 6º, da Lei 9.718/98, com redação alterada pela Lei 9.990/00, está sujeita ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, de modo que somente os produtores e importadores responsabilizam-se pelo recolhimento das contribuições. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (postos de combustíveis), por sua vez, estão sujeitos à alíquota zero.
- Com a finalidade de facilitar a fiscalização e a arrecadação, a incidência tributária está focada no início da cadeia produtiva e as atividades comerciais subsequentes mantêm-se desoneradas, logo, não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS e da COFINS e, por isso, não podem titularizar pretensão dela proveniente.
- A alegação de que os valores pagos a título de PIS e COFINS pelos produtores e importadores são repassados aos preços dos combustíveis não é suficiente para considerar os demais agentes da cadeia como sujeitos passivos dos tributos, eis que não possuem relação direta com o fato gerador, sendo meros contribuintes de fato e, portanto, sem legitimidade para o pleito.
- Carece ao impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de crédito.
- Apelação não provida."
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - ARTIGO 4º DA LEI N. 9.718/98. SUPRESSÃO DO REGIME. MP N. 1.991-15/00, LEI N. 9.990/00. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Por primeiro, observo que o tema 1125, apontado pela impetrante, não aborda especificamente a situação do comércio varejista de combustíveis. Ainda que assim não fosse, a afetação da matéria no bojo dos REsps nº 1.896.678/RS e nº 1.958.265/SP (tema 1125) não justifica a suspensão das demandas que tratam da controvérsia nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STJ nesse sentido. Anote-se, de outro lado, que inexiste tese firmada ou entendimento consolidado no âmbito do referido tema, de forma a alterar a jurisprudência sedimentada desta Turma.
2. A impetrante atua no mercado varejista de combustíveis para veículos automotores. Nesse contexto, a antiga redação do art. 4º da Lei nº 9.718/98 atribuía às refinarias a responsabilidade de recolher as contribuições ao PIS/COFINS, devidas pelas distribuidoras e varejistas de combustíveis, por meio da sistemática da substituição tributária. Desse modo, o valor recolhido de forma antecipada pelas refinarias era embutido no preço do produto e, vendido ao distribuidor, este o repassava quando da venda ao varejista que, por sua vez, repassava-o ao consumidor final.
3. Contudo, com a redação dada à Lei nº 9.718/98 pelas Leis nº 9.990, de 21 de julho de 2000, e nº 10.865, de 30 de abril de 2004, bem como pela MP nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, a sistemática de recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS em relação aos combustíveis derivados de petróleo foi alterada, devendo o recolhimento do tributo ocorrer de forma monofásica, incidindo sobre a receita bruta auferida pelas refinarias de petróleo, restando desonerados do pagamento das citadas exações os distribuidores e comerciantes varejistas, cujas receitas decorrentes de suas vendas foram submetidas à incidência de alíquota zero.
4. Assim, tendo em vista in casu que as referidas contribuições incidirão apenas sobre a receita auferida pela refinaria, somente essa tem legitimidade para pleitear a restituição ou compensação de tais exações por ela devidas, inclusive do ICMS. Portanto, não havendo mais o regime de substituição tributária progressiva a partir da Lei nº 9.990/00, não há que se falar em legitimidade ativa dos distribuidores e varejistas de combustíveis.
5. Outrossim, o fato de suportar os ônus financeiros decorrentes da incidência da aludida contribuição, embutida no preço do combustível comercializado, não confere legitimidade ativa à ora apelante, posto que essa depende de previsão legal, não se aplicando ao caso dos autos porquanto o regime em discussão não contempla qualquer espécie de substituição tributária, nem efetiva nem disfarçada.
6. Desse modo, carece a impetrante de legitimidade ativa para seu pleito, sendo de rigor o reconhecimento de ofício da ilegitimidade ad causam. Impõe-se, assim, a reforma parcial da sentença, mantendo-se, entretanto, a denegação da ordem, porém por fundamento diverso.
7. Apelação não provida."
1.Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero.
2.Tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daqueles tributos. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN.
3.Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento.
4.O comerciante (distribuidor/revendedor/varejista) de combustíveis não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais, visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero pelo art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001; ainda, porque acabam integrando o preço final da mercadoria, pela própria lógica da economia de mercado, quem se revela como contribuinte de fato é o consumidor final do produto, e não o comerciante varejista ou atacadista que não foi tributado de direito e nem de fato.
5.Constatou-se sem rebuços o mau emprego dos aclaratórios, mera tentativa de rejulgamento da causa, com ofensa à ordem processual civil e autêntico abuso no direito de recorrer. São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, como ocorreu, ao buscar rediscutir matéria julgada sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. Nessa situação a parte embargante deve sofrer a multa de 0,2% sobre o valor da causa - R$ 840.355,78, corrigido pela Res. nº 784/22, do CJF, conforme entende o plenário do STF ( AR 2671 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 21-06-2018 PUBLIC 22-06-2018- MS 36671 AgR-ED-ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)."
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003611-82.2022.4.03.6110
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: AUTO POSTO RT99 LTDA.
Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adoto, em sua integralidade, o relatório apresentado pela ilustre Desembargadora Federal Relatora Marli Ferreira.
Cuida-se de mandado de segurança em que a impetrante pretende que seja assegurado o reconhecimento da "(...) b.1) inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento de que os valores pagos a estes títulos nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a compensação ou a restituição, esta última por meio da propositura de ação própria; b.2) O reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurado pelo sistema monofásico, oficiando ainda os respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS nas operações futuras. 21 c) Subsidiariamente, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao assegurar o propósito declaratório do direito de compensar ou restituir, conferido pelo mandado de segurança, requer, ainda, o reconhecimento judicial da interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária, de modo que somente após o trânsito em julgado desta ação, volte a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente, ou não aproveitados, referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura desse mandamus."
O MM. Juízo a quo, reconhecendo a ilegitimidade ativa da impetrante, extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 330, inciso II e 485, inciso I, do CPC.
Irresignada, apelou a impetrante, pugnando, em preliminar, a sua legitimidade ativa e, no mérito, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos à inicial.
A eminente Relatora votou por negar provimento à apelação.
Com a devida vênia, ouso divergir em parte da ilustre Relatora.
No âmbito da divergência, passo a fundamentar.
A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos repetitivos o REsp 1896678/RS e o REsp 1958265/SP, ambos de Relatoria do Ministro Gurgel de Faria, para delimitar a seguinte tese controvertida: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”, bem como determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito.
Destarte, suscito a preliminar de sobrestamento deste feito até o julgamento final do Tema Repetitivo 1125 do STJ.
Caso, vencido, passo ao exame do mérito.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte; dessa forma, a parcela correspondente àquela exação não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
No entanto, não houve discussão a respeito das operações realizadas pelos substituídos tributários em que não há destaque do imposto estadual por ter havido o recolhimento de forma antecipada pelos contribuintes substitutos (o denominado "ICMS-ST").
Nesse caso, de venda de mercadorias sujeita ao ICMS-ST, o Fisco não permite a dedução pretendida. Contudo, como se trata do mesmo tributo diferenciando-se apenas pelo regime tributário, deve ser dado o tratamento idêntico ao ICMS recolhido pelo próprio contribuinte.
O ICMS-ST consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final e a própria Receita Federal reconhece que este valor compõe o preço de venda do adquirente, de forma que deve ser reconhecido o direito do contribuinte adquirente de excluir este montante de ICMS ST quando da apuração da base de cálculo do PIS/COFINS da venda desta mercadoria.
Sobre o tema, por ocasião do julgamento do ApReeNec 5023578-85.2018.4.03.6100, em 26.09.2019, de Relatoria da e. Des. Fed. Mônica Nobre, acompanhei o voto divergente do e. Des. Fed. André Nabarrete, cujo trecho peço vênia para transcrever.
“1.2 - Da exclusão do ICMS-ST pelo substituto tributário
Nos termos do disposto no artigo 273 do RICMS, nas vendas de produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária, os fabricantes/fornecedores (substitutos tributários) devem emitir nota fiscal de saída com as seguintes indicações:
I – a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;
II – o valor do imposto retido, cobrável do destinatário;
III – a base de cálculo e o valor do imposto incidente sobre a operação própria.
Assim, uma vez revestidos da condição de substitutos tributários, tão somente recolhem de forma antecipada o ICMS-ST e, portanto, fazem jus à exclusão dos numerários pagos a esse título das bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 12, § 4º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, litteris:
§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
I.3 – Da exclusão do ICMS-ST pelo substituído tributário
O regime de substituição tributária está previsto no artigo 150, § 7º, da CF/88 e assim prevê, litteris:
A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
O objetivo dessa sistemática é a redução do número de contribuintes a serem fiscalizados, eis que há antecipação do tributo pelo substituto ao recolher o ICMS devido pela cadeia e calculado sobre uma base presumida (é um mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico (TORRES, Heleno T. Substituição Tributária - Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas - Materiais e Processuais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, 2001.p. 87-108).
No que toca ao montante pago pelo substituído ao adquirir mercadorias do substituto, encontra-se incluído no preço de aquisição do produto tanto o ICMS relacionado à operação de venda deste último (“ICMS próprio”) quanto o que o substituído deveria recolher aos cofres estaduais no momento da revenda. Assim, pode-se afirmar que os substituídos tributários são contribuintes que, na qualidade de destinatário (termo utilizado no regulamento anteriormente citado - RICMS), arcam com o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais emitidas pelos fabricantes/fornecedores (substitutos tributários) e posteriormente embutem-no no preço dos objetos revendidos (é a consubstanciação da repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente). Portanto, com relação a esse numerário, há que se reconhecer a legitimidade do direito à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de afronta ao princípio da isonomia (artigo 150, inciso II, da CF/88), inclusive porque a restrição nesse contexto implica tratamento desigual entre os que adquirem produtos sujeitos à substituição tributária e aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS.
Quanto ao tópico, ressalta-se o disposto no Parecer Normativo CST n. 77/1986, verbis:
(...)
6.2- O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota-Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.
7. Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota-Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto (...).
(...)
No valor total da nota não há destaque de ICMS, uma vez que já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário, ou seja, o substituído, ao pagar ao substituto tributário o valor total expresso na nota fiscal, ARCA com o quantum concernente ao ICMS-ST e, em consequência, adiciona esse ônus na etapa posterior (revenda ao próximo contribuinte) a fim de não restar economicamente prejudicado.
Ressalte-se que o fato de o substituído não emitir nota com o destaque de ICMS (uma vez que esse imposto já fora pago na etapa econômica anterior pelo substituto) não lhe desnatura o reconhecimento do direito, considerado que a sistemática de creditamento do PIS/COFINS (desconto de crédito determinado mediante a aplicação de alíquota sobre determinadas despesas – artigo 3º das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03) é efetivada de forma completamente diferente da do ICMS (o quantum recolhido nas operações anteriores é abatido do devido nas posteriores), haja vista que este último incide sobre produtos, ao passo que a incidência das contribuições sociais se dá sobre o faturamento, conforme já explicitado.
No presente caso, a parte postula o reconhecimento do direito à exclusão das receitas de vendas que formam base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, o valor do ICMSST pago por ocasião das suas compras de mercadorias para revenda sujeitas à referida sistemática de recolhimento antecipado do imposto. De tal sorte, é possível, por esta via, declarar o direito à compensação, a ser promovida na via administrativa, observados os parâmetros legais, observando-se o prazo prescricional.
A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.
No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
A ação foi proposta após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Assim, no caso, deve ser reconhecido, na qualidade de substituído tributário, o direito à exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS e, em consequência, à compensação dos valores recolhidos a maior, observado o lustro prescricional, na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 10.637/02, ao artigo 170-A do CTN, e com a incidência da Taxa Selic sobre os valores a serem compensados junto ao Fisco desde o recolhimento indevido.
No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações:
I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso;
II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data.
Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 26/05/2022, os valores a serem compensados seriam restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, no entanto, considerando que ampliaria o prazo quinquenal, no presente caso, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento.
Ante o exposto, suscito a preliminar de sobrestamento deste feito até o julgamento final do Tema Repetitivo 1125 do STJ. Caso vencido, dou provimento à apelação para reconhecer o direito à exclusão do ICMS-ST, bem como à respectiva compensação, conforme a fundamentação.
É o voto.
MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal
E M E N T A
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. VAREJISTA. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES.
1, A apelante, consoante o fixado na cláusula segunda do seu contrato social, tem como objeto o "(...) comércio varejista de combustíveis líquidos, óleos lubrificantes, e aditivos para veículos automotores, serviços de lavagem de veículos e loja de conveniência." - Id. 265372120.
2. Nesse andar, importa assinalar que a Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, afastando o regime da substituição tributária e instituindo o regime da monofasia,
3. Dessa forma, decorre a conclusão lógica de que o sujeito passivo mirado pelo legislador, dos recolhimentos aqui combatidos, reveste-se exclusivamente na figura das refinarias e importadores de petróleo, excluindo-se, destarte, a incidência nas etapas seguintes da cadeia de comercialização dos produtos.
4. Nesse exato sentido, torrencial jurisprudência, do C. STJ e desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, conforme o entendimento consolidado no AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 11/10/2021, DJe 18/10/2021; na ApCiv 5027109-48.2019.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 03/04/2023, p. 13/04/2023; na ApCiv 5001529-96.2022.4.03.6104/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 09/05/2023, p. 15/05/2023 e, a final, na ApCiv 5006211-49.2022.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 28/05/2023, p. 31/05/2023.
5. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.