Autos n. 5000806-48.2020.4.03.6104

Egrégia Turma, 

Embora não concorde com a ré-apelante na parte em que considera "extra petita" a r. sentença de primeiro grau, penso que efetivamente o caso é de dar-se por sua nulidade.

Com efeito, não se trata de sentença que extrapole ou desconsidere o princípio da congruência, como bem demonstrou o e. relator. Por outro lado, há claro vício de fundamentação, na medida em que os danos materiais foram "arbitrados" em três vezes o valor da avaliação, sem qualquer referência a critérios objetivos que deem suporte ao "quantum" fixado.

Deveras, do mesmo modo como foram arbitrados em três vezes o valor da avaliação por razões de razoabilidade, poderiam tê-lo sido em cinco, dez ou vinte vezes, qualquer fator de multiplicação mostrando-se aleatório e subjetivo. 

Assim, é imperioso que se tenha, nos autos, trabalho técnico pericial, ainda que elaborado indiretamente, valendo destacar a possibilidade de realizar-se uma aferição média de desequilíbrio entre valor de mercado e avaliações feitas, isso à vista de outras joias que tenham sido objeto de contratos de penhor com a ré, preferencialmente na mesma agência. 

Com essas observações, acompanho o voto proferido pelo e. Desembargador Federal Wilson Zauhy, pela anulação da r. sentença, a fim de que seja realizada a prova pericial, vênia devida ao e. relator.

É como voto.

Nelton dos Santos

Desembargador Federal

É como voto. 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000806-48.2020.4.03.6104

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: HELENA MARIA CASTRO GOMES, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Advogado do(a) APELANTE: CARLOS GUILHERME MAYMONE DE AZEVEDO - SP206010-A
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, HELENA MARIA CASTRO GOMES

Advogado do(a) APELADO: CARLOS GUILHERME MAYMONE DE AZEVEDO - SP206010-A

 V O T O

Senhores Desembargadores, cumpre rejeitar, de plano, a preliminar de nulidade, por julgamento extra petita, suscitada pela CEF, pois, ainda que não acolhidos os danos materiais pelo critério do valor de mercado, a fixação de parâmetro diverso, a menor do que o requerido, insere-se no campo de julgamento possível à luz do princípio da congruência ou adstrição. Conforme já decidiu a Corte Superior, “A ofensa ao princípio da congruência ou da adstrição somente ocorre quando a decisão desconsidera o limite e/ou a extensão dos pedidos formulados, o que não se observa na hipótese vertente” (AgRg no AREsp 713.782). Observados os limites do valor de mercado (autora) e do valor contratual (ré), a sentença pode adotar critério, como três vezes o valor contratualmente pactuado, de forma intermediária entre o máximo e mínimo em discussão nos autos, sem incorrer em julgamento extra, ultra ou citra petita.

No mérito, inexistente confissão da matéria fática, pois a contestação impugnou os principais pontos da pretensão deduzida, inclusive os laudos juntados pela autora para subsidiar a alegação de subavaliação, informando, ainda, não que foi paga indenização, mas ao contrário, que a autora não compareceu à agência para ser indenizada pela perda das joias dadas em garantia de mútuo, a demonstrar, portanto, a improcedência da defesa assim articulada.

Prosseguindo, no exame da espécie, verifica-se que a sentença condenou a ré a indenizar danos materiais no equivalente a três vezes o valor estipulado em cláusula contratual, afastando as objeções à causalidade e responsabilidade patrimonial, nos seguintes termos:

“O contrato de penhor celebrado entre as partes tem a sua previsão disposta no artigo 1.431 do Código Civil, constituindo-se pela transferência da posse de uma coisa móvel passível de alienação, oferecida ao credor em garantia de dívida pelo devedor. Nesse contexto, revela-se como obrigação do credor, dentre outras, a “custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade” (artigo 1.435, I, do Código Civil).

De outro lado, tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade do prestador de serviço bancário é objetiva, ou seja, independe da apreciação de culpa (artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e Súmula 297 do STJ). Cumpre lembrar que o sentido teleológico da norma é imputar responsabilidade, independentemente da aferição da conduta perpetrada, àqueles que, em razão da exploração de uma determinada atividade, criam riscos a terceiros.

Essa responsabilidade, porém, cessa se caracterizada uma das hipóteses excludentes previstas no § 3º do referido artigo 14.

As disposições legais comentadas seguem no seguinte sentido:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Não se questiona nos autos a ocorrência da ação criminosa, tampouco as circunstâncias em que ocorreu o roubo das joias empenhadas. Nesse sentido, confirma a ré em sua contestação (id. 35723307 – Pág. 4/5):

“(...) a parte autora possui contrato de penhor firmado com cláusulas específicas e gerais. De fato, em 17/12/2017 ocorreu um assalto na Agência Santos, localizada à Rua General Câmara, 15 – Centro – Santos – SP, onde as joias empenhadas estavam guardadas (3 Contrato de Penhor.pdf). 3. A ocorrência está registrada na Polícia Federal através do Inquérito Policial nº 839/2017 DPF/STS/SP, ainda em tramitação. 4. As garantias referentes ao contrato da parte autora foram roubadas durante o mencionado assalto.”.

Contudo, tratando-se a regra de responsabilidade objetiva, pretender, de pronto, a exclusão de responsabilidade do fornecedor do serviço atribuindo culpa exclusivamente a terceiro, seria, in casu, amesquinhar a letra da lei que institui os deveres de o depositário custodiar a coisa e também fragilizar as condições do ressarcimento.

Além disso, a legislação consumerista (CDC, artigo 14, § 1º) diz que o fornecedor de serviços responderá, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos seus consumidores, quando o serviço prestado não proporcionar a segurança que dele deve o consumidor esperar.

Logo, se as joias dadas em garantia a contrato de penhor estavam (sob todos os riscos possíveis, previsíveis e exigíveis do depositário) custodiadas em peculiar agência da ré e foram subtraídas em circunstâncias não exatamente esclarecidas, remanescendo discutível a adoção das cautelas de segurança, a sua extensão ou mesmo da sua efetividade frente a ação criminosa, a culpa não pode ser atribuída exclusivamente a terceiros. À vista disso, afasta-se a hipótese de exclusão de responsabilidade do fornecedor do serviço.

Para que haja a reparação do dano, basta assim a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta (ação ou omissão) e o dano.

Nesta medida, no caso de perecimento do bem penhorado, o montante a ser ressarcido deve corresponder ao prejuízo sofrido ou ao valor mais ajustado possível à perda, sendo cabível ainda cogitar-se de dano moral, caso comprovado.

Resta, então, avaliar a extensão da indenização.

A propósito, sobre o direito da autora à indenização, dispõe o item 12.1 das Cláusulas Gerais do Contrato de Mútuo com Garantia de Penhor e Amortização Única que: “O(s) objeto)s) que for(em) roubado)s), furtado(s) ou extraviado(s) sob custódia da CAIXA, será(ã) indenizado(s) em 1,5 (um inteiro e cinco décimos) vezes o valor de sua avaliação devidamente atualizada com base na variação do índice de atualização da correção monetária das contas de poupança, apurado no período entre a data de concessão do empréstimo e a data do pagamento da indenização”.

A questão jurídica correlata prende-se à abusividade dessa estipulação contratual.

Cabe argumentar que por motivos alheios à causa de pedir, a avaliação depreciativa feita por prepostos da instituição credora, segundo critérios e metodologia próprios, embora objeto de concordância por parte do devedor como condição para a celebração do contrato, prestou-se apenas à quantificação para fins específicos de garantia e seus efeitos, e, neste particular, válida.

Mas, diante de verdadeiro contrato de adesão e que a cláusula discutida acarreta, inexoravelmente, limitação do direito do consumidor, bem como um desequilíbrio da relação contratual, a abusividade apta a ensejar o controle judicial se manifesta na face da avaliação unilateral realizada pela ré, que prestigia a cotação do metal e despreza outros elementos que agregariam valor às joias, em geral descritas de modo precário e inadequado à respectiva individualização e identificação.

Consagra-se, dessa maneira, a impossibilidade, exoneração ou atenuação da responsabilidade do prestador dos serviços bancários, implicando em renúncia ou disposição de direitos, em desacordo com o sistema de proteção do consumidor (art. 51, incisos I e XV, do CDC).

Fica assim demonstrado o arcabouço para legitimar a indenização integral, cuja limitação está apoiada em cláusula exorbitante que deve ser rechaçada para assegurar o direito à reparação plena pelos prejuízos suportados.

Sobre o tema, a jurisprudência é consolidada:

RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PENHOR. JOIAS. ROUBO. CLÁUSULA CONTRATUAL. LIMITAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. ABUSIVIDADE. RECONHECIMENTO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO.

1. A orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece a submissão das instituições financeiras aos princípios e às regras do Código de Defesa do Consumidor.

2. Tendo ocorrido o roubo das joias empenhadas, a Caixa Econômica Federal deve indenizar a recorrente por danos materiais.

3. A cláusula contratual que restringiu a responsabilidade da CEF a 1,5 (um inteiro e cinco décimos) vez o valor de avaliação das joias empenhadas deve ser considerada abusiva, por força do artigo 51, I, da Lei nº 8.078/1990. Precedentes do STJ.

4. Não há como conhecer da insurgência quanto à indenização por danos morais, haja vista a ausência de demonstração do dissídio jurisprudencial nos moldes legais.

5. Recurso especial parcialmente provido.

(RESP 1.227.909, Rel. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3ª Turma, DJE 23/09/2015). 

DIREITO DO CONSUMIDOR. LIMITAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO EM CONTRATO DE PENHOR.

Em contrato de penhor firmado por consumidor com instituição financeira, é nula a cláusula que limite o valor da indenização na hipótese de eventual furto, roubo ou extravio do bem empenhado. De fato, nos termos do inciso I do art. 51 do CDC, serão consideradas abusivas e nulas de pleno direito as cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Cumpre ressaltar que, na situação em análise, é notória a hipossuficiência do consumidor, pois esse, necessitando de empréstimo, apenas adere a um contrato cujas cláusulas são inegociáveis, submetendo-se, inclusive, à avaliação unilateral realizada pela instituição financeira. Nessa avença, a avaliação, além de unilateral, é focada precipuamente nos interesses do banco, sendo que o valor da avaliação é sempre inferior ao preço cobrado do consumidor no mercado varejista. Note-se que, ao submeter-se ao contrato de penhor perante a instituição financeira, que detém o monopólio de empréstimo sob penhor de bens pessoais, o consumidor demonstra não estar interessado em vender os bens empenhados, preferindo transferir apenas a posse temporária deles ao agente financeiro, em garantia do empréstimo. Pago o empréstimo, tem plena expectativa de retorno dos bens. Ademais, deve-se levar em consideração a natureza da atividade exercida pela instituição financeira, devendo-se entender o furto ocorrido como fortuito interno. Precedente citado: REsp 1.133.111-PR, Terceira Turma, DJe 5/11/2009; e REsp 273.089-SP, Quarta Turma, DJ de 24/10/2005. (STJ – 3ª Turma – REsp 1.155.395-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 1º/10/2013).(grifo nosso)

Não por outro motivo, a decisão saneadora, estabilizada a teor do disposto no artigo 357, § 1º, do CPC, repousou a matéria fática sobre dois pontos: a) a apuração do real valor de mercado da(s) joia(s) mediante o emprego de critérios específicos e parâmetros técnicos em que deverão ser consideradas as particularidades dos bens empenhados e o estado em que se encontravam; b) a existência de abalo moral em razão do evento e sua quantificação

Indeferida a inversão da prova, fixou-se que o ônus seria da autora, uma vez que referentes a fatos constitutivos do direito à indenização tal como pleiteada (CPC, artigo 373, I).

De outro lado, os documentos existentes nos autos, a precária descrição de cada uma das peças empenhadas e a inexata avaliação, obstaram o juízo aferir, com a precisão necessária, a correlação entre as peças descritas na inicial e a garantia contratual, prejudicando, portanto, a realização de perícia que não se vislumbrou efetiva para definir o valor de mercado das joias já na fase de conhecimento.

Verifico, pois, nesse cenário, ser impraticável a avaliação técnica indireta, o que autoriza antever o impasse também em fase de liquidação, apesar da prestigiada e respeitosa orientação pretoriana que se forma em torno do arbitramento (CPC, artigo 510) - (v.g. ApCiv 5002358-19.2018.4.03.6104 - 2ª Turma – Relator Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR - e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/03/2021).

No entanto, essa conjuntura peculiar e típica de casos como o dos autos, não pode constituir obstáculo ao ressarcimento, o qual deve se dar o quanto mais próximo do inegável prejuízo sofrido.

Com efeito, quando não há possibilidade prática de definição do valor de mercado das peças para fins de ressarcimento (obrigação específica objeto da ação), o sistema processual, interpretado à luz da efetividade da tutela jurisdicional, oferece a oportunidade de converter em perdas e danos o cumprimento de obrigação específica, independentemente de pedido explícito (CPC, artigo 499). A permissão já vinha expressa no artigo 461, § 1º e 461-A do Código de Processo Civil de 1973.

A efetividade do processo encontra respaldo constitucional no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, e está expressamente preconizada no Código de Processo de Civil de 2015, artigos 4º, 6º e 139, inciso II.

A noção de efetividade do processo tem como premissa básica a concepção de que a missão precípua do Poder Judiciário é proporcionar aos litigantes, em tempo razoável, uma adequada, oportuna e eficiente solução da controvérsia (incluindo aí a atividade satisfativa), realizando assim devidamente o direito material tutelado.

A experiência vivenciada por este juízo a partir dos multifacetados litígios da mesma natureza tramitando na 4ª Subseção Judiciária, conta serem expressivos os casos nos quais o penhor se apresenta como a alternativa mais fácil e expedita para pessoas de baixa renda ou em situação de vulnerabilidade econômica, que, confiando na segurança do serviço monopolizado pela CEF, desprendem-se de bens afetivos para obter crédito e suprir gastos com despesas de subsistência.

Invariavelmente, penso não haver utilidade postergar a fixação desse montante para a fase de cumprimento do julgado, criando-se, data máxima vênia, expectativas em alongada liquidação por arbitramento (CPC, artigo 510), que poderá tornar-se dispendiosa e inócua ao seu final.

Dessa forma, em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, da efetividade e da economia processual, o montante da indenização pelos danos materiais, convertidos em perdas e danos, deve corresponder a três vezes o valor da avaliação das garantias objeto dos contratos, importância que além de prestigiar a relação contratual, porque dela retira sua base de cálculo, preenche a lacuna decorrente da inviabilidade da apuração do real preço de mercado das peças perdidas."

 A sentença, como visto, é autoexplicativa e tem respaldo em correta interpretação da legislação e aplicação da jurisprudência, demonstrando que a responsabilidade da ré, no caso, é objetiva perante o consumidor, tanto que no próprio contrato de mútuo garantido por penhor existe cláusula de indenização, cuja abusividade foi reconhecida em precedentes da Corte Superior, a demonstrar que não procedem as alegações da CEF sobre inexistência de causalidade, responsabilidade e validade do limite fixado para indenização por sinistro com base no princípio do pacta sunt servanda.

O reconhecimento da abusividade da cláusula reflete a percepção de que o consumidor não possui força negocial para alcançar além daquilo prefixado unilateralmente pelo prestador do serviço, intervindo o Judiciário para, analisando o caso concreto, fixar parâmetro para equilibrar a relação jurídica, de modo a propiciar que a indenização por danos materiais não seja irrisória nem exorbitante, pois, ainda que a ré afirme ser referência nacional na avaliação de joias, disto não deriva que inexista padrão próprio adotado para efeito de penhor em garantia de mútuo, atividade-fim da empresa pública federal.

Importa considerar, pois, que a atividade-fim da ré não é a de comercialização de joias, mas atividade financeira e bancária, que se desenvolve pela margem de lucratividade entre o custo da aquisição e o da comercialização do dinheiro com os tomadores de empréstimos nas variadas modalidades de negociação contratual, dentre as quais o mútuo com penhor.

A garantia é representada não apenas pelo bem em si como pela margem decorrente da avaliação, servindo para respaldar a operação bancária e a lucratividade do negócio jurídico. Logo, sem comprovação de que o valor da avaliação corresponde, efetivamente, ao valor de mercado, não é possível adotar a tese da ré de que a indenização deve ser vinculada, estritamente, à cláusula contratual, daí porque ter sido assentada a abusividade da previsão pela jurisprudência.

Por outro lado, a indenização por danos materiais, adotando o equivalente ao dobro do estipulado contratualmente apenas poderia ser afastada se provada a exorbitância do valor comparado ao parâmetro de mercado, o que não existe nos autos. A autora não impugnou o critério adotado na sentença, ainda que o pedido tivesse sido o de indenização pelo valor real de mercado, o que ensejaria perícia indireta, dado que extraviadas as joias, o que faz ver que a sentença, neste ponto, deve ser confirmada, por solucionar a lide sem demonstração de que incorreu em desproporcionalidade ou exorbitância no arbitramento do valor da indenização por danos materiais.  

Quanto ao pedido de que seja descontado da indenização por danos materiais o valor correspondente ao mútuo não adimplido, configura pedido contraposto, que deveria ser objeto de reconvenção, exigindo, ademais, comprovação específica, dado que se refere a fato distinto do alegado na ação, consubstanciado na suposta inadimplência da autora no contrato de mútuo, sobre o qual não se discute na inicial.

Embora a ré possa pleitear indenização a menor do que a postulada em contestação, a formulação de pedido contra a autora, que envolva fatos distintos dos discutidos na inicial, como a inadimplência no contrato de mútuo pela autora, exige formulação de pretensão autônoma seja através de reconvenção, seja por ação de cobrança, monitória ou execução de título extrajudicial.

Segundo a jurisprudência, “o pedido contraposto somente é admitido quando houver norma consagrando a possibilidade de o réu formular pedido contra o autor em sua contestação. Não sendo hipótese de pedido contraposto ou se o réu de ação dúplice pretender algo além da tutela decorrente do simples exame do pedido do autor deverá apresentar reconvenção” (REsp 2.006.088).

A apelação da ré deve ser integralmente desprovida, em conformidade com o acima exposto.

No tocante à apelação da autora, que pleiteou indenização por danos morais, tampouco pode ser acolhida, assentando a sentença, a propósito, que:

“A mesma sorte, todavia, não socorre a parte autora no que tange aos alegados danos morais, os quais não podem ser presumidos, pois a dor e o abalo decorrentes da subtração de uma joia são prováveis, mas não absolutamente certos.

Na hipótese vertente, em que pese todo o articulado pela demandante, verifico que não houve comprovação de abalo insuportável.

Nesse passo, não logrou a parte autora demonstrar o dano moral passível de ressarcimento. Para fins de acolhimento da pretensão, seria imprescindível a prova inequívoca de dor ou sofrimento, que tenha interferido no comportamento psicológico do sujeito, de tal intensidade que não possa ser suportada em condições normais. Não há nos autos qualquer prova de que a autora tenha, em razão da perda das peças empenhadas, sido abatida em sua saúde. Aliás, o “laudo médico” inserido no id. 28086545 demonstra que a saúde da autora se encontrava abalada em data anterior aos fatos que deram origem à perda das peças. Não há, outrossim, qualquer prova dos vínculos sentimentais alegados na inicial, além dos relatos genéricos registrados na peça inicial.

Mostra-se relevante ressaltar que o dano moral, como lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, não visa simplesmente a refazer o patrimônio, mas sim a compensar o que a pessoa sofreu emocional e socialmente em razão de fato lesivo. A ele não se igualam os aborrecimentos, dissabores, mágoas ou irritabilidades, os quais estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do cotidiano, especialmente numa sociedade de massas, não são situações intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Nessa medida, o reconhecimento do dano moral realiza a possibilidade de reparação de prejuízos impossíveis de se mensurar, tais como a dor, a humilhação, a vergonha, a perda de um ente querido e assim deve ser concedida nos casos em que a dor ou o sofrimento estejam devidamente comprovados nos autos.

Confira-se o precedente do Eg. TRF 3ª Região:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ROUBO A JÓIAS DADAS EM GARANTIA A CONTRATO DE MÚTUO DE DINHEIRO. DANO MORAL PELA PERDA DOS BENS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA.

- A Caixa Econômica Federal (CEF) está sujeita à responsabilidade civil objetiva por força do contido no art. 3º, §2º, combinado com o art. 14, ambos da Lei nº 8.078/1990, e entendimento consolidado na Súmula 297 do E.STJ. Compreendida como inerente ao risco do empreendimento e alcançando não só os serviços executados, mas também a estrutura operacional criada para sua implementação, é irrelevante discutir a má-fé ou culpa subjetiva da CEF no evento danoso para fins de responsabilidade civil objetiva, assim como de prestadores de serviço por ela contratados para compor a execução de suas operações.

- Para caracterizar a responsabilidade civil objetiva e extracontratual, devem ser comprovados, cumulativamente: a) evento danoso a bem ou direito (material ou moral) do interessado, por ato ou fato ou por seus desdobramentos; b) ação ou omissão da CEF (ou de terceiro que lhe auxilia na execução de serviço); c) nexo causal entre o evento danoso e a ação ou omissão imputada à instituição financeira. Inexistindo lesão (ainda que configure desconforto), ou em caso ato ou fato decorrente de exclusiva responsabilidade do consumidor ou de terceiro (por óbvio, desvinculado da CEF), inexistirá a responsabilidade civil objetiva.

- A questão posta a deslinde cinge-se ao cabimento ou não de indenização por dano moral, alegadamente sofrido em virtude do roubo de joias dadas como garantia a contrato de mútuo de dinheiro, celebrado pela autora pela instituição financeira.

- O dano moral não está irremediavelmente atrelado ao dano material sofrido pela perda dos bens. Os prejuízos decorrem da violação de bens jurídicos distintos: o dano moral decorre da violação dos direitos da personalidade - privacidade, intimidade, honra e imagem - e o dano material, da violação do patrimônio. Cada um dos danos alegados - moral e material - demanda comprovação autônoma.

- Embora a autora alegue que “os objetos roubados possuíam inestimável valor moral”, posto serem “joias de família, presenteadas por entes queridos há muito falecidos, as quais foram utilizadas em momentos únicos”, perde força a assertiva na medida em que ofereceu tais bens como garantia de contrato, deixando-os à disposição da instituição financeira, a revelar que a separação de tais objetos é inábil a abalar valores íntimos.

- A prova produzida nos autos é insuficiente para comprovar que o roubo das joias trouxe abalo emocional, violador do estado psíquico da apelante. Precedentes deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região pela necessidade de demonstração do dano moral a fim de se perseguir a reparação respectiva.

- Apelação improvida.

(TRF-3 - 2ª Turma – ApCiv 5004420-32.2018.4.03.6104 – Relator Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO - e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/04/2021).

Reputo, por tais motivos, inviável o acolhimento da pretensão indenizatória por dano moral.”

Na contestação a ré já havia apontado que: “Impugna-se expressamente que os alegados “distúrbios psicológicos” ou demais questões de saúde mencionados na Inicial/documentos tenham sido desencadeados ou tenham tido qualquer relação com o fato ora discutido. Vê-se que inclusive em um dos documentos juntados há menção que a autora se encontrava sob tratamento médico antes do incidente e, desde antes, apresentava o quadro clínico”.

A sentença, ao adotar a mesma linha de interpretação sobre a prova dos autos, não foi sequer impugnada, especificamente, pela autora, cujas razões recursais foram genéricas, neste ponto, ao aludir que sofrimentos psicológicos não exigem dilação probatória, embora a instrução tenha sido realizada pela própria autora, dela sendo extraída a percepção cognitiva de que o abalo no estado de saúde, que se invocou como tendo sido causado pelo evento, era preexistente e desconexo, em termos de causalidade, daquilo que a própria parte qualificou como tendo sido aborrecimentos pela perda das joias.

As hipóteses de danos morais in re ipsa, invocadas pela autora (Temas 1.096 e 1.156/STJ), não envolvem situações como a dos autos, de modo a dispensar a produção de prova sobre o fato constitutivo do direito alegado e, como destacado pela sentença, inexistindo comprovação de fato lesivo, mas apenas de aborrecimento sem repercussão sequer na saúde física da autora não resta espaço para cogitação de danos extrapatrimoniais em acréscimo à reparação dos danos materiais.

Enfatize-se que a própria autora apontou danos morais em razão de aborrecimentos gerados pelo evento, que causaram distúrbios psicológicos, quadro clínico de desnutrição e implantação de sonda enteral, sobre os quais bem decidiu a sentença pela falta de prova da materialidade respectiva.

Senão vejamos:

“Vale ainda destacar que por tais aborrecimentos, a autora sofreu de distúrbios psicológicos e partiu para um quadro clínico que levou a desnutrição e por tais fatos foi necessária a implantação de uma sonda enteral para que a autora pudesse se alimentar e se hidratar, conforme demonstram os laudos médicos e as intervenções clínicas realizadas na autora acostadas com a peça vestibular.

No mais, caso não seja este o entendimento deste D. Juízo á cerca do dano moral vale destacar que no caso em testilha, a doutrina moderna vem entendendo que a perda do tempo livre por culpa do fornecedor é passível de gerar dano ao consumidor e, consequentemente, a sua devida reparação”

Quanto à perda do tempo livre, também denominada de desvio produtivo do consumidor, não gera indenização civil por danos morais mero decurso de tempo, genericamente alegado, sem que seja especificado qual o tempo útil consumido, qual a lesão sofrida, em que consistiu a restrição imposta e se esta foi injusta, intolerável e além do razoável e corriqueiro na realidade da vida econômica e social.

Não é, pois, qualquer desperdício de tempo, em si, genericamente alegado que gera reparação civil a título de danos morais, sem sequer especificar o conteúdo da conduta e seus efeitos sobre a esfera extrapatrimonial da realidade da vítima e, principalmente, da relação de causalidade entre evento e dano supostamente sofrido.

Os precedentes, que reconhecem danos morais, abordaram circunstâncias fáticas do caso concreto, não dispensando comprovação de que o extravio das joias produziu lesão imaterial à autora pelo vínculo afetivo efetivamente existente, em se tratando de herança de família. Não se pode presumir que vínculo de tal natureza exista em toda e qualquer situação e sobre todo e qualquer bem, nem que sempre a lesão patrimonial provoque inexorável e desproporcional sofrimento ou dor psíquica, para além da perda material, sem demonstração do impacto concreto causado pela conduta causal da ré sobre o bem jurídico tutelado.

O quadro fático-probatório não permite delinear a contento que existam danos morais a serem ressarcidos, em complemento aos danos materiais cuja indenização se reconhece e se confirma, na forma da fundamentação adotada. Sendo da autora o ônus probatório do fato constitutivo do direito - sobretudo quanto à demonstração de que o evento gerou não apenas perda patrimonial ou aborrecimento, mas dor psíquica e imaterial com impacto efetivo no bem-estar espiritual da autora, para efeito de autorizar reparação de danos autônomos, de teor extrapatrimoniais -, a carência de substrato probatório para elucidar o ponto controvertido da causa não autoriza o acolhimento da pretensão.

Pela sucumbência recursal, ambas as apelantes devem suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 1% do proveito econômico almejado, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem.

Ante o exposto, nego provimento às apelações.

É como voto.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15. CONTRATO DE PENHOR. ROUBO DE JOIAS EM AGÊNCIA DA CEF. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA A INDENIZAÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO MATERIAL EM TRÊS VEZES O VALOR DA GARANTIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. NULIDADE DA SENTENÇA. CAUSA QUE NÃO ESTÁ EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO IMEDIATO. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE DE PERÍCIA INDIRETA PARA VERIFICAR O VALOR DE MERCADO DAS JOIAS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO DA CEF PROVIDO. APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADA.

1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15.

2. Ação de procedimento comum pela qual a autora pretende a declaração da nulidade da cláusula 12.1 dos contratos de penhor celebrados com a ré e a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais advindos da subtração das joias dadas em garantia de agência da CEF, estes calculados pelo valor de mercado dos bens.

3. O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, reconhecendo a nulidade da cláusula limitativa da indenização e condenando a ré ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de 3 (três) vezes o valor da(s) garantia(s) objeto da avença.

4. Não obstante o entendimento pelo qual é dado ao magistrado a fixação de parâmetro diverso de indenização, a menor do que o requerido, à luz do princípio da congruência ou adstrição, no presente caso, não há como afirmar se o valor fixado na sentença é superior ou inferior ao valor de mercado nas joias. Sendo este desconhecido, é impossível ter certeza de que a condenação da ré de fato é inferior à pretensão inicial ou se ela foi condenada em quantidade superior à que lhe foi demandada, o que é vedado pelo art. 492 do CPC.

5. Outrossim, o juízo a quo não apresentou as circunstâncias fáticas e critérios objetivos que o levaram a adotar o montante de três vezes o valor da avaliação contratual, aduzindo apenas que o fez “em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, da efetividade e da economia processual”. A ausência de fundamentação suficiente não só prejudica a análise, nesta instância, da adequação do quantum arbitrado à extensão dos danos materiais sofridos, como também induz a nulidade do julgamento, nos termos do art. 489, § 1º, III, do CPC.

6. Considerando o indeferimento da prova pericial para apurar o valor de mercado das joias, o processo não está em condições de julgamento imediato, a autorizar a aplicação do art. 1.013, § 3º, II e IV, do CPC.

7. Esta Primeira Turma já decidiu, em diversos casos semelhantes a este, que a prova pericial é imprescindível para a apuração do real valor das joias e pode ser realizada de forma indireta, nos casos de perda, roubo ou extravio.

8. Caso entenda pela insuficiência dos documentos apresentados nos autos, nada obsta que o perito nomeado pelo juízo requeira a apresentação de prova complementar ou o fornecimento de outros elementos materiais pelas partes a fim de subsidiar a perícia, como lhe autoriza o art. 473, § 3º, do CPC.

9. Recurso da CEF provido para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a realização de prova pericial indireta e prolação de novo julgamento. Apelação da autora prejudicada.