V O T O

Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo as apelações interpostas pelo réu e pela parte autora.

Pela presente demanda, o autor, nascido em 28.09.1967, objetiva o reconhecimento dos períodos em que efetuou recolhimentos previdenciários (1995 a 2005), e de atividade especial nos períodos de 17.08.1982 a 22.02.1984, 01.01.1985 a 30.11.1985, 05.05.1986 a 11.12.1986, 01.05.1987 a 05.12.1987, 02.05.1988 a 15.11.1988, 02.05.1989 a 20.11.1989, 03.05.1990 a 13.12.1990, 02.09.1991 a 20.12.1991, 03.09.2007 a 31.12.2009 e 01.05.2014 a 25.06.2015, e em consequência a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do pedido administrativo (22.03.2018).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No caso dos autos, devem ser mantidos como especial os períodos de 17.08.1982 a 22.02.1984, exercido para Seman Terraplanagem e Pavimentação Ltda, exposto a ruído de 86 dB, e hidrocarboneto aromático, conforme laudo pericial (id. 162465846 - pág. 13) e de 05.05.1986 a 11.12.1986, prestação para Raízen Energia S.A, exposto a ruído de 93 dB, bem como os períodos de 01.05.1987 a 05.12.1987, 02.05.1988 a 15.11.1988, 02.05.1989 a 20.11.1989, 03.05.1990 a 13.12.1990, prestados também para Raizen Energia S.A, exposto a ruído de 82 dB, conforme PPP 162465704, p 5/7.

O período de 01.05.2014 a 25.06.2015, exercido para Raizen Energia S.A., unidade Barra Bonita, exposto a pressão sonora de 90,2 dB, conforme PPP 162465704, p. 5/7, é mantido como atividade especial.

O período de 01.01.1985 a 30.11.1985 deve ser mantido como atividade comum, uma vez que o laudo pericial não apontou a incidência de fator de risco acima do previsto legalmente (PPP 162465846, p 7).

No que se refere à atividade de frentista, além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Ademais, nos termos do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Consoante se depreende dos autos, o autor apresentou CTPS relativo ao período de 02.09.1991 a 20.12.1991, exercido para Auto Posto Santa Bárbara D´Oeste, na função de frentista.

Portanto, diante do risco à integridade física proveniente do potencial inflamável e de explosão, bem como a exposição de forma habitual e permanente a agentes químicos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99, o período referido deve ser reconhecido como especial.

Por fim, o período de 03.09.2007 a 31.12.2009, exercido para Raizen Energia S.A., exposto a fuligem presente na cana-de-açúcar queimada, hidrocarbonetos aromáticos, agente nocivo previsto no código 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e código 1.0.3 do Decreto 3.048/99, é mantido como atividade especial. Esteve exposto também ao agente calor IBUTG 29,6 ºC.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Além disso, nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário.

Destaco que, ainda que o laudo pericial seja posterior ao exercício de atividade laboral, houve o atendimento aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912.

Os períodos de recolhimentos já constam do CNIS (01/1995 a 05/1996; 08/1996 a 10.1999 e 11/1999 a 04/2005), devendo ser computados na contagem de tempo de contribuição.

Portanto, somados os períodos de atividade especial e comum (dados do CNIS), o autor totaliza 15 anos, 03 meses e 16 dias até 16.12.1998 (data da EC 20/98), e 34 anos, 06 meses e 01 dia de tempo de serviço até a data do requerimento administrativo (22.03.2018), conforme planilha elaborada, tempo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

De outro giro, em relação à possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, no julgamento do Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que deva ser considerado tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação. Confira-se a ementa do julgado supramencionado:

PROCESSUAL  CIVIL  E  PREVIDENCIÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO  ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a  autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela  se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente  que  interfira  na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência  com  a  causa  de  pedir e pedido constantes na petição inicial,  não  servindo  de  fundamento  para  alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3.   A   reafirmação   da  DER  (data  de  entrada  do  requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito   previdenciário   e  também  do  direito  processual  civil  previdenciário.  Ocorre  quando  se  reconhece  o benefício por fato superveniente  ao  requerimento,  fixando-se  a  data  de  início do benefício  para  o  momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4.  Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É  possível  a  reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para  o  momento em que implementados os requisitos para a concessão do   benefício,  mesmo  que  isso  se  dê  no  interstício  entre  o ajuizamento  da  ação  e  a  entrega  da prestação jurisdicional nas instâncias  ordinárias,  nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5.  No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação,  quando  o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6.  Recurso  especial  conhecido  e  provido,  para anular o acórdão proferido  em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.

(STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019).

Assim, computando-se os períodos contributivos até 22.09.2018 (reafirmação da DER), a parte autora completou 35 anos, e 01 dia, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98).

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (85.99 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Dessa forma, à vista da continuidade de vínculos empregatícios, conforme consulta realizada junto ao CNIS, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição após o requerimento administrativo, porém antes da propositura da demanda (outubro/2018).

Assinalo, entretanto, que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (24.10.2018), bem como os efeitos financeiros, eis que o autor completou os requisitos necessários à jubilação (22.09.2018) antes da data do ajuizamento da ação. Nesse sentido decidiu o E. STJ por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no REsp. n. 1.727.063/SP - Tema 995.

Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Honorários advocatícios mantidos na forma fixada na sentença, eis que há recurso de ambas as partes.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do período de 02.09.1991 a 20.12.1991, somando a parte autora, 35 anos e 01 dia de tempo de serviço, em 22.09.2018, data da reafirmação da DER, e em consequência, conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da citação (24.10.2018), mesma data dos efeitos financeiros.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata concessão, em favor da parte autora, VALDEIR DO NASCIMENTO, do benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, desde 24.10.2028, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.