
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001128-06.2018.4.03.6115
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: FLAVIO NICANOR FATTORI
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001128-06.2018.4.03.6115 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: FLAVIO NICANOR FATTORI Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 30/06/1979 a 03/10/1982 e de 10/07/1996 a 05/03/1997, determinando a sua averbação. Inexistindo tempo de serviço suficiente para concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. O autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor do requerido, fixados em 10% sobre o valor da causa. Nas razões de apelação, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade por enquadramento por categoria profissional dos períodos de 12/05/1983 a 20/01/1984, e 17/02/1986 a 22/09/1986 na função de eletricista, prevista na legislação de referência, bem como no período de 06/03/1997 a 21/07/2017, também laborado na função de eletricista, nos termos do laudo pericial. Aponta a que o uso do EPI não afasta a nocividade da exposição. Consequentemente, requer a concessão de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo de 21/07/2017, ou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem o fator previdenciário, invertendo-se o ônus da sucumbência. Sem a apresentação de contrarrazões da autarquia-ré, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001128-06.2018.4.03.6115 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: FLAVIO NICANOR FATTORI Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso de apelação interposto pela parte autora. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 15/05/1963, o reconhecimento da especialidade do período de 30/06/1979 a 03/10/1982, 12/05/1983 a 20/01/1984, 17/02/1986 a 22/09/1986, 10/07/1996 a 21/07/2017. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (21/07/2017). No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Verifica-se que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica. De outra parte, saliente-se que, em regra, até 10.12.1997, o desempenho de atividades inerentes à função de eletricista pode ser enquadrado como especial em razão da categoria profissional prevista expressamente no código 2.1.1 do Decreto n° 53.831/1964. Nesse sentido, é a jurisprudência: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTE PERIGOSO. ELETRICIDADE. SUJEIÇÃO A TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTS. ELETRICISTAS, CABISTAS, MONTADORES E OUTROS. ATIVIDADES CONGÊNERES. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA AO ITEM 1.1.8 DO ANEXO DO DECRETO Nº 53.831/64. CATEGORIA PROFISSIONAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL ANTERIOR A DEZ/1980 E POSTERIOR A 28.05.1998. CABIMENTO. FATOR DE CONVERSÃO. EC 20/98. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE TRANSIÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA (...) 3. As profissões de eletricistas, cabistas, montadores e outras devem ser consideradas atividade especial, por enquadramento de categoria profissional (Decreto nº 53.831/1964, código 2.1.1, e Decreto nº. 83.080/1979, anexo II, código 2.1.1), cuja sujeição a agentes nocivos é presumida até a Lei nº 9.032/95. 4. Os enquadramentos profissionais dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 não podem ser tomados como exaustivos ou numerus clausus, sendo possível o exercício da interpretação analógica, em respeito ao postulado da isonomia constitucionalmente assegurado. 5. No caso de exercício da profissão de eletricista e congêneres exigia-se para a configuração da atividade especial o mero enquadramento da categoria profissional, por presunção de sujeição à periculosidade. (...) (TRF-1 - AC: 210679220064013800 MG 0021067-92.2006.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, Data de Julgamento: 12/06/2013, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.32 de 12/08/2013) Ressalte-se que em se tratando de altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização de atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial. No caso autos, a fim de comprovar a prejudicialidade dos períodos controversos, foram apresentados a CTPS (fls. 54/69, 135/165), os PPP’s (fls. 70/76, 173/182), e o laudo pericial (fls. 336/354, 396/400), indicando que o autor laborou : - no período de 30/06/1979 a 03/10/1982, na empresa Eluma S/A Industria e Comercio-Divisão ISAM, na função de eletricista de manutenção, exposto a 91 dB (PPP), devendo ser mantido o reconhecimento da especialidade. - no período de 12/05/1983 a 20/01/1984, Finasa Administração e Planejamento S.A, na função de eletricista, prevista no código 2.1.1 e 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64, e código 2.1.1 no Decreto nº 83.080/79, podendo ser enquadrada por categoria profissional, devendo ser reconhecida a especialidade. - no período de 17/02/1986 a 22/09/1986, Proman Comercial Elétrica e Serviço Ltda., na função de eletricista no prevista no código 2.1.1 e 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64, e código 2.1.1 no Decreto nº 83.080/79, podendo ser enquadrada por categoria profissional, devendo ser reconhecida a especialidade. - no período de 10/07/1996 a 05/03/1997 na empresa Volkswagen do Brasil, na função de eletricista de manutenção, exposto a tensões que chegavam a 380V, devendo ser mantido o reconhecimento da especialidade. - no período de 06/03/1997 a 21/07/2017, na empresa Volkswagen do Brasil, na função de eletricista de manutenção, exposto a tensões que chegavam a 380V, devendo ser reconhecida a especialidade. O fato de PPP/laudo pericial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. As aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor em seu local de trabalho, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes, não tendo o INSS demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões. Acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, o cotejo das provas carreadas aos autos, mormente das descrições das atividades desenvolvidas pelo interessado, permite concluir que, durante a jornada de trabalho, o requerente ficava habitual e permanentemente exposto aos agentes nocivos indicados nos formulários previdenciários e eventualmente no laudo pericial. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Ademais, na hipótese de exposição do trabalhador a outros agentes nocivos (químicos, biológicos, etc.), a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação, o autor totaliza 25 anos, 08 meses e 04 dias de atividade exclusivamente especial até 21/07/2017, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91. Destarte, a parte faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei 8231/91, com a redação dada pela Lei 9876/99. Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 28/05/2016, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação ocorreu em 11/07/2018. Acerca dessa temática, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "Há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...". Todavia, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. Portanto, no caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do requerimento administrativo (21/07/2017). Por outro lado, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Fixo os honorários advocatícios em 15% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data, uma vez que o pedido de concessão do benefício foi julgado improcedente no Juízo a quo, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma Deixo de determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo junto à VOLKSWAGEN DO BRASIL INDUSTRIA DE VEICULOS AUTOMOTORES LTDA, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão". Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade do período 12/05/1983 a 20/01/1984, 17/02/1986 a 22/09/1986 e 06/03/1997 a 21/07/2017, e conceder o benefício de aposentadoria especial. Esclareço que o autor totalizou 25 anos, 8 meses e 4 dias de tempo exclusivamente especial até 21/07/2017, com direito à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (21/07/2017), calculada nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. PPP. LAUDO PERICIAL. EPI. TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1.124 DO STJ. VERBAS ACESSÓRIAS.
I - Comprovada a prejudicialidade dos períodos controversos através da apresentação da CTPS e PPP’s, indicando que o autor laborou exposto a tensões superiores a 250 V, devendo ser mantido o reconhecimento da especialidade.
II - Saliente-se que as aferições vertidas nos laudos periciais constantes dos autos devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial (equidistante das partes), bem como baseadas nas atividades e funções exercidas pelo autor, não tendo o INSS demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões.
III – Ressalte-se que o fato de o perfil profissiográfico previdenciário/laudo pericial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
IV - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
V - Ademais, na hipótese de exposição do trabalhador a outros agentes nocivos (químicos, biológicos, etc.), a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
VI - Os períodos de atividade especial objeto da presente ação totalizam mais de 25 anos de atividade exclusivamente especial na data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial.
VII – Termo inicial do benefício fixado na data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal. Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema 1.124, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no referido tema.
VIII - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal.
IX - Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.
X - Não determinada a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo junto à empresa onde exerce a atividade especial, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709.
XI – Provida a apelação do autor.