V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): A lide posta nos autos diz respeito à caracterização de relação de emprego, tendo como consequência a existência (ou não) de obrigação tributária concernente à contribuição previdenciária (cota patronal e adicional SAT) e contribuições destinadas a entidades terceiras.

O art. 12, I, "a", da Lei nº 8.212/1991, define como segurado obrigatório da Previdência Social o empregado, assim considerado aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração (inclusive como diretor empregado). Esse preceito da Lei nº 8.212/1991 é coerente com o no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º/05/1943), in verbis:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Considerando o contido no art. 3º da CLT e no art. 12, I, "a", da Lei nº 8.212/1991 (compreendidos à luz do art. 110 do CTN), para que se configure a relação de emprego é necessário que se façam presentes, concomitantemente subordinação, não-eventualidade (permanência, habitualidade), pessoalidade e remuneração. À falta de um deles, restará descaracterizado o vínculo laboral e, portanto, estará a empresa desobrigada de recolher o tributo exigido.

A distinção entre a relação de emprego e a de trabalho autônomo depende essencialmente (mas não só) da subordinação e da não-eventualidade (permanência e habitualidade – Tema 20/STF). Caberá ao Fisco o ônus de demonstrar relação de emprego se existirem registros formais de trabalho como terceirizado ou autônomo, servindo-se da primazia da realidade em contraste com elementos formais (art. 9° da CLT). Havendo autuação fiscal fundamentada, o ônus caberá ao autuado dada a presunção de veracidade e de validade dos atos administrativos (o mesmo em se tratando de inscrição em dívida ativa e em CDA).

A subordinação jurídica pode ocorrer mesmo quando o trabalho é prestado fora das dependências da empresa (ex: trabalhador em domicílio), se restar comprovada a submissão a ordens do empregador, exigência de produção mínima e fiscalização do trabalho (essa última pode ocorrer mesmo de forma indireta, mediante aferição de qualidade do trabalho desenvolvido).

A respeito do tema, trago à colação os seguintes precedentes deste E. TRF da 3ª Região:

AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TRABALHISTA. VÍNCULO TRABALHISTA NÃO DEMONSTRADO. TRABALHADORES AUTÔNOMOS. RECOLHIMENTO DE FGTS. INEXIGIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO E CDA DESCONSTITUÍDOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De acordo com a legislação trabalhista, os elementos necessários à configuração da relação de emprego são subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade. À falta de um destes elementos, restará descaracterizado o vínculo empregatício e, portanto, estará desobrigada a empresa de promover o recolhimento de depósitos fundiários a que estaria obrigada caso os elementos previstos no referido artigo estivessem presentes. 2. In casu, verifico que os documentos dos autos referem-se aos trabalhadores elencados no auto de infração, e dão conta de que os mesmos mantêm vínculo empregatício com outras empresas, ou possuem microempresa, atuando, portanto, como prestadores de serviço ou autônomos. 3. Afastado o fato imponível (vínculo empregatício), afasta-se a presunção de certeza e liquidez da CDA, título executivo extrajudicial que embasou a execução fiscal. Precedentes. 4. No tocante ao prequestionamento ressalto que, estando a decisão devidamente fundamentada, não está o Magistrado obrigado a analisar todos os pontos aduzidos pela parte. Precedentes. 5. Agravo legal improvido.
(AC 2004.03.99.018530-0, SEXTA TURMA, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/03/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2015)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MOTORISTAS DE TÁXI CONTRATADOS POR EMPRESA LOCADORA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRO LABORE RECONHECIDA PELO E. STF. INOCORRÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO DE NATUREZA AUTÔNOMA. HONORÁRIOS. PRECEDENTES. 1. São inconstitucionais as expressões "autônomos e administradores" e "avulsos, autônomos e administradores" contidas, respectivamente no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91. 2. Não há relação de emprego entre empresas locadoras de táxis e motoristas autônomos por ela contratados, os quais assumem os riscos da atividade econômica. Neste caso, não incide contribuição previdenciária, sobretudo se não existe demonstração de fraude no contrato. 3. É do INSS o ônus da prova do vínculo empregatício, no momento da fiscalização. O agente não pode agir de maneira ilegal ou arbitrária, nem chegar a conclusões precipitadas. 4. O embargante logrou demonstrar, de maneira razoável, que os "taxistas" prestaram serviços na condição de autônomos, não se sujeitando aos requisitos legais da relação de emprego - subordinação, permanência (habitualidade) e onerosidade. 5. Militam em favor desta tese especialmente os contratos de locação de táxi, pelos quais se observa que os motoristas - registrados como autônomos - assumem os riscos da atividade de transporte de passageiros, responsabilizando-se pela manutenção do veículo e despesas com combustível. 6. Em relação a estas avenças, não existem indicativos de fraude, nem vícios de qualquer espécie, que poderiam macular a autonomia da vontade. 7. Nenhuma prova em sentido contrário restou produzida pelo INSS. 8. Honorários advocatícios a serem suportados pelo INSS, a teor do art. 20, § 4º, do CPC, em apreciação eqüitativa. 9. Apelo do devedor provido.
(AC n. 0000539-25.2000.4.03.6182, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA A, Relator JUIZ Federal CONVOCADO CESAR SABBAG, julgado em 10/06/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2011)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VENDEDORES AUTÔNOMOS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PROVA. INEXISTÊNCIA. TRIBUTO INDEVIDO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. I - A embargante comprovou que os vendedores que lhe prestavam serviços o faziam na qualidade de autônomos (pessoas jurídicas), inclusive emitindo os correspondentes recibos de pagamentos e notas fiscais. É certo que a empresa pagava ajuda de custo e comissões aos vendedores, porém tal fato não é suficiente por si só para configurar a relação de emprego (CLT, art. 3º). II - Ilidida a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, é de rigor a procedência dos embargos. III - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA n. 1201990-76.1995.4.03.6112, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA B, Relator Juiz Federal Convocado NELSON PORFIRIO, julgado em 27/05/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2011)

A Súmula 331/TST proibia a terceirização de atividades-fim e responsabilizava o contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada, mas esse entendimento foi revisto no Tema 725/STF, no qual foi firmada a seguinte Tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante." (Tema 725). Na ocasião, a Excelsa Corte reputou inconstitucional a Súmula 331/TST, por violação à livre iniciativa e à liberdade contratual. Eis a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA “TERCEIRIZAÇÃO”. ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADE-MEIO” IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas “atividades-fim”, porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma. 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o “princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145–1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. “Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards” (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. 17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis (“omitted variable bias”). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de “precarizar”, “reificar” ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”, “redução das desigualdades regionais e sociais” e a “busca do pleno emprego” (arts. 3º, III, e 170 CRFB). 19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que “os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados”, que “ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados”, bem como afirmou ser “possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o ‘preço’ (salário) é menor” (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. “Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil”. In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: “Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias” (TAYLOR, Timothy. “In Defense of Outsourcing”. In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST. 25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
(RE 958252, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199  DIVULG 12-09-2019  PUBLIC 13-09-2019) (g. n.)
 

No caso em apreço, trata-se de embargos à execução fiscal opostos por VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA., objetivando afastar a cobrança de débitos de contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT) e de contribuições devidas a terceiros, relativamente ao período de apuração de 02/2007 a 13/2007 (CDAs nº 37.367.761-8 e 37.367.762-6), bem como de multa por descumprimento de obrigação acessória (CDA nº 37.320.045-5), constituídos por autos de infração lavrados contra a demandante no Processo Administrativo nº 10932.720.006/2012-81.

Na inicial, relata a embargante que a autuação se deu porque a Fiscalização Tributária considerou, como empregados da ora demandante, diversos trabalhadores da entidade que lhe prestou serviços terceirizados (AVAPE). Alega, porém, que todas as funções desempenhadas pelos trabalhadores da associação dizem respeito a atividades-meio da embargante, de mero apoio administrativo, que não se relacionam com sua atividade-fim, de modo que não incorreu na prática de qualquer irregularidade capaz de gerar a tributação questionada.

Todavia, entendeu a autoridade fiscal que, devido às condições em que tais serviços foram prestados, restou caracterizado vínculo empregatício entre a VOLKSWAGEN DO BRASIL (embargante) e os prestadores de serviços vinculados à AVAPE, nos termos da legislação trabalhista.

Analisando a documentação acostada aos autos, desde o relatório da fiscalização até os fundamentos de recursos interpostos na via administrativa, fica claro que a autuação fiscal não se baseou apenas no argumento da impossibilidade de terceirização da atividade-fim da empresa (dedicada à fabricação, comércio, importação e exportação de veículos automotores), mas sim na efetiva existência de emprego quanto a pessoas que se apresentavam como prestadores de serviços.

Compulsando as provas documentais, verifico a existência de diversas propostas técnicas de serviços apresentadas pela AVAPE à embargante, que revelam a prestação de serviços por trabalhadores da referida associação, diretamente à Volkswagen, em funções especializadas e necessárias ao desenvolvimento das atividades regulares da empresa, tais como, analista de exportação, assessor de imprensa, auxiliar na área de projeto e de logística, auxiliar na área de controle e dimensionamento de veículos e componentes, analista de programação na área de vendas,  comprador, web designer, entre outras (id 270649551 - Pág. 496/595).

Ressalte-se que tais funções não se coadunam com o objeto social da AVAPE, entidade filantrópica de assistência social, que atua no atendimento e na defesa de direitos de pessoas com deficiência. É o que se extrai da leitura de seu estatuto social (id 270649548, Pág. 01/13):

"Art. 2º- A AVAPE é uma associação beneficente de assistência social que tem por finalidade:
a) promover, gratuitamente, assistência social, educacional ou de saúde
b) promover ações de geração de renda, prevenção, habilitação e reabilitação de pessoas com deficiência
c) promover a inclusão de pessoas com deficiência
d) promover programas,  prevenção,  tratamento, capacitação,  colocação profissional  e  atividades  culturais,  esportivas  e  recreativas,  a  pessoas  com ou  sem deficiência visando a inclusão social de seus assistidos
e) articular políticas que assegurem a defesa e garantias de direitos das pessoas com deficiência junto aos poderes públicos e entidades privadas;
f) atuar na defesa e garantias de direitos das pessoas com deficiência.
g) promover a prática desportiva voltada à reabilitação, qualidade de vida, lazer e alto rendimento
h) proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice
i) amparar crianças e adolescentes carentes
j) promover e divulgar  pesquisas,  trabalhos  e experiências  em  suas  áreas  de atuação."

Desse modo, é possível concluir que os cargos desempenhados pelos prestadores de serviço integram a estrutura organizacional da embargante e se sujeitam à política administrativa e econômica por ela determinada, estando caracterizada, portanto, a relação de emprego (subordinação, não-eventualidade-permanência e habitualidade), pessoalidade e remuneração.

O fato de a AVAPE intermediar a contratação de pessoas com deficiência não pode conduzir à odiosa consideração de os tralhadores associados serem vulneráveis ou não estarem à altura de seu vínculo ser considerado como efetiva relação de emprego para fins celetistas ou de incidência de contribuição previdenciária.,

Nessas circunstâncias, a presunção de validade e de veracidade dos atos administrativos, extraída de elementos documentais e coerente com a primazia da realidade, resta incólume diante da caracterização de relação de emprego entre a empresa contratante (parte autora) e as pessoas físicas que lhe prestam serviços, por intermédio da entidade por ela contratada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação para julgar improcedente o pedido formulado nos embargos à execução.

A despeito da sucumbência na presente ação, deixo de condenar a embargante em verba honorária, pois a CDA já contempla a cobrança do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969, o qual substitui, nos embargos à execução fiscal, a condenação do devedor em honorários advocatícios (STJ, Resp 1143320/RS, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12/05/2010, Dje 21/05/2010).

É o voto.