V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença que absolveu FÁBIO MAZZEO, VALTER RENATO GREGORI, ANTONIO JÚLIO MACHADO RODRIGUES, MARIA GORETE PEREIRA GOMES CAMARA, CARLOS AUGUSTO CYRILLO DE SEIXAS, ALUÍSIO DUARTE, OSCAR ALFREDO MÜLLER e FELIPE MARQUES DA FONSECA das imputações de prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional previstos na Lei nº 7.492/86.

1. Extinção da punibilidade

Após a inclusão do feito em pauta, o advogado da acusada MARIA GORETE PEREIRA GOMES CAMARA comunicou o seu falecimento (ID 277873803), tendo, então, sido determinada a obtenção da respectiva certidão de óbito por meio da Central de Informações do Registro Civil - CRC Jud (ID 277919577).

Dada ciência à Procuradoria Regional da República, manifestou-se pelo reconhecimento da extinção da punibilidade dessa acusada (ID 278540545).

Assim, considerando a apresentação da certidão de óbito (ID 278498201), declaro extinta a  punibilidade de MARIA GORETE PEREIRA GOMES CAMARA, com fundamento no art. 107, I, do Código Penal.

2. Prescrição da pretensão punitiva

A Procuradoria Regional da República opinou pela extinção da punibilidade de CARLOS AUGUSTO CYRILLO DE SEIXAS em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal tendo por base as penas privativas de liberdade máximas previstas nos artigos 4º, caput e parágrafo único, e 5º da Lei nº 7.492/86, que são, respectivamente, de 12 (doze), 8 (oito) e 6 (seis) anos de reclusão. Com razão.

Nos termos do inciso II do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena que não exceda a 12 (doze) anos ocorre em 16 (dezesseis) anos. Contudo, como esse corréu era maior de 70 anos (ID 152230744, p. 189) na data da sentença, esse prazo deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal.

Do exame dos autos, verifico que os crimes a ele imputados teriam sido praticados no período de 2005 a 2007 e o recebimento da denúncia ocorreu em 16.7.2015 (ID 152230832, pp. 274/288), sendo esse o último marco interruptivo da prescrição, considerando-se que a sentença foi absolutória.

Assim, decorridos mais de 8 (oito) anos desde a data do recebimento da denúncia, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal para esse réu, com base nas penas máximas abstratamente cominadas para os crimes a ele imputados.

De outro lado, tendo em vista que o corréu VALTER RENATO GREGORI - a quem foram imputados os crimes previstos no art. 4º, caput e parágrafo único, e nos art. 5º, 6º e 10 da Lei nº 7.492/86, cujas penas máximas são, respectivamente, de 12 (doze), 8 (oito), 6 (seis) e 5 (cinco) anos de reclusão - também tinha mais de 70 (setenta) anos de idade (ID 152230744, p. 218) na data da sentença, igualmente deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação a ele.

Assim, de ofício, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e no art. 107, IV, do Código Penal, declaro extinta a punibilidade de CARLOS AUGUSTO CYRILLO DE SEIXAS e de VALTER RENATO GREGORI pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com base nas penas máximas em abstrato previstas para os crimes a eles imputados, nos termos dos arts. 109, II, e 115 do Código Penal.

3. Gestão fraudulenta/temerária (art. 4º, caput e parágrafo único da Lei nº 7.492/86)

A denúncia imputa ao acusado FABIO MAZZEO, na qualidade de presidente do Instituto de Seguridade Social Metrus (fundo de pensão dos funcionários do Metrô de São Paulo), o crime de gestão fraudulenta dessa entidade, (i) no período de 2005 a 2012, em concurso de pessoas com os réus ANTÔNIO JÚLIO e MARIA GORETE, na qualidade de presidente e procuradora do Banco Internacional do Funchal (Banif); (ii) no período de 2005 a 2009, em concurso com os corréus OSCAR e ALUÍSIO, na qualidade de administradores da empresa Panapanan Investimentos Ltda.; (iii) e, em 2009, com o corréu FELIPE, na qualidade de administrador da empresa Quality Credit Consultoria Financeira Ltda.

A acusação narra que as condutas foram perpetradas em duas operações: a primeira se deu quando da criação da empresa Pananapan, com propósito específico e exclusivo de captação de recursos, por meio da emissão de uma cédula de crédito bancário (CCB), no valor principal de R$ 20.022.224,29, para aquisição de créditos decorrentes de contratos de compra e venda de energia elétrica (ID 152230784, pp. 21/22). Por intermédio do Banco Banif, a empresa Panapanan tomou esse empréstimo do Instituto Metrus, por meio de endosso na emissão da CCB nº 09.02.0246.05 (ID 152230788, pp. 154/168).

  Segundo a denúncia, a fraude consistiu na estruturação de um suposto “investimento” no qual o Metrus deveria entregar quantia equivalente a vinte milhões de reais, em contraprestação à aquisição de um título de crédito emitido por uma empresa que se tornou inadimplente e não prestou qualquer garantia idônea para o pagamento de sua dívida.

A segunda operação foi semelhante à anterior, porém contou com a participação do acusado FELIPE, que estruturou o negócio por meio de sua empresa, a Quality Credit Consultoria Financeira Ltda., que prestava serviços para o Banco Banif. Essa operação visava captar mais recursos do Metrus (R$ 99 milhões) em troca da emissão de três certificados de cédulas de crédito bancário (CCCB´s), envolvendo um grupo de empresas ligadas à Conepatus SP Participações Ltda.

Conforme a acusação, a temeridade desta operação ficou evidenciada pela análise da taxa de juros aplicada, bem inferior à de mercado, e a fraude pela emissão de títulos de crédito por parte de empresas cuja classificação de risco era muito baixa e havia sido dolosamente alterada pelo Banif, que atuou como banco fiador de apenas parte do crédito. O resultado dessa operação foi o inadimplemento das dívidas contraídas e o inevitável prejuízo aos cofres do Instituto Metrus.

O juízo a quo absolveu todos os acusados dessa imputação sob o fundamento de atipicidade de suas condutas, pois entendeu que o elemento fraude do tipo penal descrito no art. 4º da Lei nº 7.492/86 não ficou demonstrado, tampouco a temeridade das operações que poderiam caracterizar o tipo penal descrito no seu parágrafo único.

Cito, a propósito, alguns trechos da sentença (ID 152230806, pp. 106/191):

O MPF afirma que a finalidade dos gestores do METRUS seria evitar o lançamento da CCB PANAPANAM como prejuízo e que participaram da segunda operação estruturada (CCCB BANIF) já cientes da inexequibilidade da fiança oferecida pelo BANIF e da futura inadimplência dos tomadores do crédito. Ou seja, o parquet pressupõe que os gestores do METRUS fraudaram o instituto sem auferir vantagem econômica, para evitar o lançamento da CCB PANAPANAN (R$ 35 milhões) como prejuízo e cientes de que em breve seriam obrigados a lançar a CCCB BANIF (R$ 99 milhões) como prejuízo, o que não é comportamento esperado de um agente econômico.

[...]

Não há controvérsia sobre a regularidade formal da operação, mas a acusação entende que se trata de ato simulado, sem fundamentação econômica, com desvio ilícito de recursos do METRUS para as empresas "obscuras Artal, Constpar, Kofar, Midiagrupo e Vespoli" (fls. 6141). O MPF entende que a inadimplência dos tomadores envolvidos com a CCCB BANIF era "inevitável diante da ausência de sentido econômico das operações" (fls. 6115).

Analisarei os argumentos em tópicos.

1) Fundamentação econômica da operação

Não me parece que haja provas nos autos de que a operação CCCB BANIF não tivesse sentido econômico aos envolvidos. A única testemunha que afirmou a ausência de tal sentido econômico foi o atual gestor do BANIF Brasil, Gladstone Medeiros Siqueira (fls. 4557-4565), cujo depoimento será analisado oportunamente.

Os únicos extratos bancários referentes à operação CCCB BANIF estão juntados a fls. 1980-2580 (volume 8 a 10) e fls. 4379-4420 (volume 18). Nenhum deles aponta com precisão qual foi o beneficiário final dos recursos.

[...]

O parecer da empresa Tendências Consultoria Integrada, emitido em 26/05/2014, materializa a prova documental que mais se aproxima da análise técnica que faltou nestes autos (fls. 4095-4127, volume 17).

[...]

Os pareceristas calcularam o custo efetivo total da CCCB BANIF e comparam o valor com o resultado de 3 simulações de operações de crédito de pessoas jurídicas: operações em capital de giro flutuante, operações em capital de giro prefixado e operações em capital de giro total com recursos livres descontado o IGP-M.

As premissas estão descritas no parecer, que não foi refutado pelo MPF, e este juízo não detém conhecimentos técnicos para apontar imprecisões que tornem suspeitas ou desarrazoadas as conclusões do parecer.

Os pareceristas vislumbraram racionalidade econômica para as empresas ao comparar o custo efetivo total da CCCB BANIF com as 3 simulações. Além disso, fizeram algumas considerações sobre o cenário econômico da época e a mudança de perfil de endividamento das empresas, o que também foi apontado para concluírem pela racionalidade da operação para as empresas.

[...]

2) Procedimento administrativo BACEN nº 1301589007

A imputação veiculada nesta ação penal é de gestão fraudulenta do METRUS. Os gestores do BANIF, na versão acusatória, seriam participes da fraude praticada em detrimento do METRUS. Os gestores do METRUS não são responsáveis pela tomada de decisões dentro do BANIF e a princípio não têm acesso aos documentos e livros contábeis do BANIF, em especial a carteira de crédito do banco. Os negócios jurídicos que os gestores do BANIF praticaram com eventual violação aos estatutos da instituição financeira, ou com assunção de riscos não recomendados pela boa prática do mercado financeiro, não possuem qualquer relação com a acusação de fraude na gestão do METRUS.

Faço tal afirmação porque o MPF pretende arrastar as conclusões do Banco Central sobre possível gestão temerária do BANIF, apurada em procedimento 1301589007, que sequer foi integralmente juntado a estes autos (fls. 944-963, volume 4).

[...]

A forma de gestão do banco e a realidade interna analisada por seus gestores ao participarem da estruturação da CCCB BANIF não necessariamente eram de conhecimento dos gestores do METRUS. Aliás, a presunção é de que o cliente (inclusive institucional) não tenha conhecimento das peculiaridades de gestão do banco com quem mantém relacionamento. É absolutamente irracional impor qualquer tipo de responsabilidade aos gestores do METRUS pelo descumprimento, pelo BANIF, do dever de escriturar a fiança, ato contábil inacessível a quem não faz parte da estrutura do banco.

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3) Fiança

O MPF afirma que "a garantia ofertada pelo BANIF era e 1 continua sendo inexequível e o Metrus sabia disso" (fls. 6143). Também apontou como um dos indícios da fraude narrada na denúncia a gratuidade da fiança.

Parece-me que a alegação da suposta "gratuidade da fiança" encontra eco apenas no relato de Gladstone Medeiros Siqueira, atual presidente do BANIF que foi ouvido como testemunha da acusação (fls. 4557 / 4565). Enfrentarei o teor do depoimento de Gladstone oportunamente, mas antecipo que praticamente nenhuma de suas "valorações" sobre a operação CCCB BANIF podem ser consideradas como razoáveis, pois há fortes indícios de que Gladstone pretende distorcer a valoração dos fatos para assegurar suas estratégias na atual gestão do banco, notadamente a alegação de inexigibilidade da fiança.

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Quanto à discussão que envolve a regularidade da fiança concedida, minha conclusão é a seguinte: quaisquer vícios eventualmente existentes não eram aparentes e não há como impor a ciência de sua existência aos gestores do METRUS.

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4) Análise de risco das empresas e da operação

O MPF afirma na denúncia que a classificação de risco das cinco empresas foi "dolosamente alterada pelo próprio BANIF e que já estavam inadimplentes" (fls. 1106) e transcreve trechos do relatório PREVIC em sede de memorais (fls. 6118).

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Ainda que houvesse provas de que o BANIF alterou dolosamente o rating das empresas que eram suas clientes, tal atitude dolosa não poderia ser imposta aos gestores do METRUS sem prova concreta de ciência prévia desse comportamento. Há que se presumir que os gestores do instituto supunham que o banco cumpria os normativos do Banco Central ao classificar o risco de seus próprios devedores.

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Além disso, o rating da operação não foi feito pelo BANIF, mas sim pela Austin Rating, agência de classificação de risco de crédito sujeita à supervisão da Comissão de Valores Mobiliários (Instrução CVM nº 521/2012).

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A indicação de bom grau de investimento do BANIF ("A") no momento da celebração da CCCB BANIF (junho de 2009) reforça as conclusões sobre inexistência de conduta delitiva por parte dos gestores do METRUS, em especial porque não há qualquer indicação de conluio entre os acusados e os responsáveis pela classificação de risco da operação e de risco do banco.

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O MPF analisou a prova dos autos e concluiu pelo pedido de condenação do delito de gestão fraudulenta. Os trechos do relatório PREVIC transcritos em memorais poderiam ser utilizados para fundamentar denúncia de gestão temerária, pois a conclusão final da autarquia foi pelo "descumprimento de requisitos de segurança, solvência e transparência na celebração da CCCB BANIF" (fls. 6189). Fundamentar uma denúncia, jamais um decreto condenatório.

[...]

Havia classificações de risco do banco (" A") e da operação estruturada ("A-“) que atribuíam risco aceitável da operação. A assunção de riscos aceitáveis no mercado não caracteriza o delito de gestão temerária, ainda que os riscos se concretizem ou que outros fatores contribuam para futura inadimplência.

[...]

De qualquer forma, ainda que se admitisse que os gestores do METRUS tivessem que desconfiar das análises feitas pelas agências de classificação de risco e que havia fatos acessíveis ao METRUS que apontavam para risco maior (e inaceitável) de inadimplência, não houve prova de que o prejuízo decorrente da assunção do risco abalaria a saúde financeira do instituto, em especial diante de outros fatos que infirmam a alegação de inexequibilidade da CCCB BANIF: a) já houve recebimento de R$29,9 milhões (não refutado pelo MPF - fls. 6167); b) as empresas ainda possuem patrimônio para ser executado (fundamentação no item 5); e) há lastro financeiro para pagamento da fiança oferecida pelo BANIF (R$ 30 milhões), já que a execução da fiança está garantida por carta fiança de R$ 59,82 milhões concedida pelo Banco Caixa Geral Brasil S/ A (fls. 865, volume 4).

5) Inevitável inadimplência dos devedores (5 empresas)

O MPF pressupõe que os gestores do METRUS deveriam saber que as empresas não honrariam os compromissos, mas não aponta dados concretos que estivessem disponíveis aos gestores do METRUS para exigir o comportamento premonitório dos acusados.

Os sócios das empresas CONSPAR, KOFAR, ARTAL e VESPOLI afirmaram que juízo que já eram clientes do BANIF, informação que se supõe tenha sido expressamente confirmada pelos gestores do BANIF ao METRUS quando indicaram os tomadores do crédito da CCCB BANIF. Todos os empresários (tomadores) ouvidos narraram que o BANIF ofereceu a opção de alongamento das dívidas por meio da CCCB BANIF, ou seja, os gestores do METRUS não tinham relacionamento prévio com as empresas ou seus sócios, cujas informações se originavam do BANIF.

[...]

O relato de quatro dos cinco empresários tomadores do crédito (CCCB BANIF) não deixa dúvidas de que, à época da celebração do CCCB BANIF, não havia sinais aparentes da futura inadimplência e ao menos um dos motivos que levou os tomadores a suspenderem os pagamentos foi a ausência de cobrança pelo BANIF, que aparentemente não adotou quaisquer medidas constritivas para cobrar as CCB's que foram securitizadas nos CCCB's BANIF. Tudo leva a crer que a nova gestão do BANIF priorizou o pagamento de outras dívidas dos empresários perante o banco, inclusive com recebimento em dação em pagamento de bens imóveis que foram oferecidos corno garantia na CCCB BANIF.

Além do relato dos empresários, a conclusão acima se reforça pelo comportamento isolado de Gladstone em afirmar de forma muito incisiva sobre a ausência de racionalidade econômica da operação. Todas as demais testemunhas com algum conhecimento na área de economia afirmaram que a operação ostenta racionalidade econômica.

[...]

O comportamento da atual gestão do banco também parece se fundamentar na tentativa de resolver os problemas financeiros enfrentados pelo BANIF nos últimos anos.

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Essas conclusões impõem que conste nesta sentença a percepção desta magistrada de que a estrutura estatal de persecução penal vem sendo utilizada por ao menos três núcleos que disputam interesses econômicos fora da ação penal: OSCAR versus Sérgio Cesar Pereira da Silva, METRUS versus BANIF, OSCAR versus CONEPATUS.

[...]

Não por outra razão o BANIF insistiu em ingressar nesta ação penal na qualidade de assistente da acusação, a despeito de não haver formulação de pedido condenatório de obrigação de indenizar o BANIF, enquanto os réus militaram pela não inclusão do banco. Observe-se que consta na denúncia que "o BANIF recebeu comissão bastante lucrativa pela intermediação das operações, sem desembolsar um centavo, às custas do dinheiro destinado à aposentadoria dos fundos do Metrô de São Paulo" (fls. 1107). Parece-me que os envolvidos utilizam a instrução probatória penal para defender interesses econômicos que extrapolam a pretensão acusatória veiculada nestes autos.

[...]

B) CCB PANAPANAN

As mesmas observações feitas no início do item "A" aplicam-se a esta operação estruturada. O MPF reconhece a validade formal da operação, mas alega que se trata de simulação que contribuiu para desvio de recursos do METRUS.

[...]

O MPF não contesta o relato fático, mas aponta como uma das provas da gestão fraudulenta/temerária do METRUS o fato da empresa WESSANEN, compradora da energia elétrica que dava lastro à operação, pertencer a OSCAR e ALUISIO, que também eram os devedores principais da operação (sócios da Panapanan).

[...]

A despeito de haver indícios de que, por ocasião da celebração da CCB PANAPANAN, OSCAR tivesse o controle da compradora de energia elétrica WESSANEN DO BRASIL LTDA., os indícios não se convolaram em prova, pois não foram juntadas cópias das alterações do contrato social da WESSANEN e do procedimento administrativo da Secretaria de Direito Econômico.

Além disso, os contratos de fornecimento de energia elétrica que dão lastro à operação CCB BANIF foram celebrados em 27/12/2004, data anterior à alegada aquisição da WESSANEN por OSCAR (fls. 272 do apenso III, volume II, e interrogatório de OSCAR - 28min).

Por outro lado, não há como negar que o risco de desistência da compra de energia elétrica se eleva com a superveniência do alegado controle societário da WESSANEN (compradora) por parte de OSCAR (proprietário das vendedoras).

Parece-me, no entanto, que a ciência sobre a elevação do risco de rescisão do contrato que dá lastro à operação não pode ser imputada aos gestores do METRUS.

A primeira razão decorre de ter havido assessoria do renomado escritório de advocacia Mattos Filho, que avaliou os riscos da operação, inclusive riscos societários. Faço referência ao memorando do escritório de advocacia para "identificar os riscos que envolvem a aquisição, pelo Metrus instituto de Seguridade Social ("Metrus"), de créditos representados pela CCB PANAPANAN” (fls. 270-296).

Não se espera que os gestores de fundo de pensão que participa de operação estrutura contratem escritório de advocacia para, a seguir, refazer pesquisas que antecederam a análise do escritório. É possível que tenha havido ineficiência do escritório de advocacia, com suposta falha na identificação precisa da composição dos quadros sociais da WESSANEN.

A segunda razão seria por não haver provas de que, à época, havia indícios aparentes que levariam os gestores do METRUS a desconfiar da alegada confusão societária entre vendedor e comprador da energia elétrica. Se o próprio MPF não conseguiu localizar os contratos sociais da WESSANEN e MILANI, com maior razão há de prevalecer o benefício da dúvida quanto aos gestores do METRUS, que supostamente não sabiam do alegado controle da WESSANEN por parte de OSCAR.

A terceira razão se extrai da análise de risco da CCB feita pela empresa Austin Rating, sobre a qual já teci comentários no item "4" do tópico "A".

A análise concluiu pelo risco BBB+ e traz um breve perfil da Wessanen do Brasil Ltda., sem qualquer menção à participação de OSCAR nos quadros sociais (fls. 303 do apenso III, volume II). Transcrevo trechos da análise, que igualmente devem ser valoradas em favor de FABIO e VALTER, notadamente quanto à alegada ciência de que OSCAR supostamente mantinha o controle da WESSANEN:

[...]

O descumprimento contratual por parte dos tomadores do crédito não pode ser imputado aos gestores do METRUS, já que não há qualquer prova de que FABIO e VALTER contribuíram para a decisão final sobre a aplicação dos recursos. O extrato bancário aponta que os R$ 12 milhões foram transferidos à Panapanan Investimentos Ltda. e as transações posteriores não indicam o nome de FABIO e VALTER como beneficiários (fls. 2759). Além disso, o MPF sequer produziu provas de relações prévias entre os gestores do METRUS e os tomadores do crédito (OSCAR e ALUISIO).

[...]

Vê-se que a existência da dívida não implicou em assunção de riscos acima dos razoáveis, pois o advogado que assessorava os gestores do METRUS apontou a chance de extinção da execução, que efetivamente se concretizou.

O parquet não apresentou relação de ações judiciais que poderiam abalar os pagamentos da CCB PANAPANAN. A mera existência de débitos inscritos em dívida ativa não torna certa a inadimplência de outras dívidas assumidas pelo devedor.

A hipoteca Fazenda Pilar foi formalmente pactuada na operação estruturada, ou seja, houve ato jurídico perfeito de oferta da garantia da dívida (fls. 2030-2053, volume 8). A preferência para execução da hipoteca é que dependia de sua anotação antes de outros devedores.

[...]

Em apertada síntese, o parquet entende que acusados FABIO e VALTER deveriam saber que havia risco iminente de arresto da Fazenda Pilar e assumiram risco não recomendável pela boa prática do mercado quando entregaram os R$ 12 milhões antes do registro da hipoteca.

De fato, a CCB consigna que o valor principal seria disponibilizado "após a devida formalização das garantias", com exceção dos registros das garantias, o que incluía a hipoteca da Fazenda Pilar (fls. 420 do apenso III, volume II). Houve repasse dos R$ 12 milhões antes do registro da hipoteca.

Ao aplicador do direito que não tem familiaridade com o mundo negocial, parece injustificável que os gestores do instituto aceitassem efetuar o repasse de cifra tão elevada antes de registrada a principal garantia da operação. A conduta poderia configurar prática de gestão temerária, caso se reconhecesse que houve assunção dolosa de riscos em desacordo com a boa prática do mercado. Não é o que se extrai da prova produzida.

[...]

Diante da ausência de provas que infirmem as conclusões da empresa Austin Rating de que a operação tinha "risco de crédito moderado", não há como afirmar que os gestores do METRUS ultrapassaram os limites da prudência, arriscando-se "além do permitido mesmo para um indivíduo arrojado” quando celebraram a CCB PANAPANAN. Não há previsão legal de que os gestores de instituição financeira, incluindo fundos de pensão, devam realizar apenas operações de baixo risco. O tipo penal veda apenas a assunção de riscos não aconselháveis no mercado, o que parece não ocorrer quando celebram operação de crédito classificada como de risco moderado.

[...]

Por fim, ainda que se reconheça que aparentemente os credores encontrariam muitas dificuldades ao executar o patrimônio de OSCAR, a execução movida pela CONEPATUS em face dos devedores e garantidores da CCN PANAPANAN aponta que há condições econômicas para satisfação ao menos parcial da dívida.

[...]

Assim, a existência de bens que garantem ao menos parcialmente a execução da CCB PANAPANAN infirma a alegação do MPF de que o título seria inexequível, o que reforça as conclusões sobre a ausência de temeridade ou fraude por parte dos gestores do METRUS.

Pois bem.

O crime previsto no caput do art. 4º da Lei nº 7.492/86 pressupõe a existência de operação fraudulenta no âmbito do sistema financeiro nacional, isto é, mediante ardil ou artifício no negócio, visando a induzir ou manter em erro as partes envolvidas e, com isso, obter vantagem indevida, de natureza patrimonial.

Embora o objetivo de ganho patrimonial seja importante para diferenciar a gestão fraudulenta da simples má-gestão, esse tipo penal não prevê elemento subjetivo específico. É desnecessária, portanto, a comprovação da obtenção de vantagem financeira por parte do agente ou de prejuízo a terceiros investidores ou à própria instituição financeira gerida.

Para fins de configuração da gestão fraudulenta, a fraude deve ser entendida como a conduta destinada a encobrir a transparência na gestão da instituição e colocar em risco o patrimônio dos sócios, correntistas, investidores e usuários do sistema financeiro. No caso de instituto de previdência privada, trata-se do patrimônio dos segurados participantes (os metroviários).

Dito isso, passo ao exame conjunto da materialidade e autoria em relação às duas operações descritas na denúncia, a primeira envolvendo o Instituto Metrus, o Banco Banif e a empresa Panapanan Investimentos, e a segunda envolvendo o Metrus, o Banif e as empresas do grupo Conepatus SP Participações Ltda.

Faço essa análise conjunta, diferentemente da fundamentação da sentença, por ser a segunda operação um desdobramento da anterior, tratando-se, como narrado pela própria denúncia, a emissão dos CCCBs Banif uma reestruturação da operação anterior (CCB Panapanan).

A materialidade está comprovada pela Cédula de Crédito Bancário nº 09.02.0246.05 (CCB Panapanan), emitida em 06 de abril de 2005, no valor de R$ 20.022.224,29 e respectivos aditamentos e anexos (ID 152230746, pp. 184/267 e ID 152230795, pp. 3/30); pelo instrumento particular de cessão e transferência de debêntures em dação em pagamento (ID 152230795, pp. 32/40); pelo extrato bancário da Panapanan Investimentos Ltda., indicando o lançamento a crédito do valor correspondente a esta CCB (ID 152230796, p. 250); pela emissão dos Certificados de Cédulas de Crédito Bancário (CCCB) nº 02.02.0231.09, 02.02.0232.09 e 02.02.0233.09, no valor total de R$ 99.000.000,00, em 08 de junho de 2009 (ID 152230792, pp. 112/249); pelo contrato particular de prestação de garantia fidejussória firmado pelo Banif e pelo Metrus (ID 152230745, pp. 72/79); e pela carta de fiança nº 0035/14 (ID 152230745, pp. 85/86). Esses documentos indicam que o Metrus cedeu ao Banif os direitos creditórios da CCB nº 09.02.0246.05 (CCB Panapanan), em 08 de junho de 2009.

A autoria, por sua vez, está demonstrada pelo estatuto social do Metrus, ata de reunião e termo de posse da sua diretoria executiva (ID 152230791, pp. 68/98); pela petição do Banif, indicando os representantes que participaram da operação referente à emissão da CCB para a empresa Panapanan (ID 152230744, pp. 109/111); pela ficha cadastral da pessoa jurídica Rio Yukon Empreendimentos e Participações Ltda., que admitiu os sócios OSCAR e ALUÍSIO (ID 152230745, p. 178) e respectiva alteração do contrato social, modificando a denominação social para Panapanan Investimentos Ltda. e o objeto social (ID 152230784, pp. 17/35); e pela ficha cadastral da holding Conepatus SP Participações Ltda. (ID 152230832, pp. 33/38), informando o ingresso das empresas emissoras das CCB's (Artal Empreendimentos Ltda., Vespoli Engenharia e Construção Ltda., Conspar Empreendimentos e Participações Ltda., Kofar Produtos Metalúrgicos Ltda. e Midiagrupo Eventos Comerciais Ltda.) na sociedade, bem como a cessão das cotas sociais à Quality Credit Consultoria e Gestão Financeira Ltda. (representada por FELIPE).

As empresas acima citadas emitiram cédulas de crédito bancário para pagamento em 168 meses a partir de 08.07.2010, securitizadas pelos certificados de CCB (CCCB) nº 02.02.0231.09, 02.02.0232.09 e 02.02.0233.09, emitidos pelo Banif em favor do Metrus, que efetuou o pagamento por meio de transferência em dinheiro de R$ 63.596.831,85 e cessão da CCB nº 09.02.0246.05 (Panapanan), no valor de R$ 35.403.168,15.

O MPF, em seu recurso, afirma que houve simulação dos negócios, que eram desprovidos de qualquer sentido econômico, e que os gestores do Metrus, com a participação dos demais acusados, tinham ciência da futura inadimplência tanto da CCB Panapanan quanto dos CCCB´s Banif, de modo que a operação entre Metrus, Banif, as empresas Panapanan e aquelas integrantes do grupo Conepatus foi um conluio com o único objetivo de desviar recursos do fundo de pensão.

Apenas para contextualizar, explico que a Cédula de Crédito Bancário (CCB) é um título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou entidade equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, podendo ser emitida com ou sem garantia, real ou fidejussória, a ser especificada na respectiva cédula. Essas disposições estão previstas na Lei nº 10.931/2004, arts. 26 e 27.

Sobre as vantagens e desvantagens desse tipo de investimento, é importante ressaltar que se trata de ativo de renda fixa, com rentabilidade geralmente superior a outros investimentos e com taxas de rendimento e juros previstas no próprio título, além da previsão de garantia em caso de inadimplência. Contudo, o principal risco de se investir nesse tipo de ativo é a possibilidade da empresa que o emitiu não honrar com os pagamentos ou mesmo entrar com pedido de falência, o que dificulta ou até mesmo impede o retorno do valor investido e o vencimento antecipado das parcelas devidas pela empresa emitente.

A Resolução Bacen nº 3.055, de 19 dezembro de 2002, facultou às entidades fechadas de previdência complementar a aplicação de recursos em cédulas de crédito bancário, a título de investimento em carteira de renda fixa. Assim, a operação de aquisição da CCB pelo Metrus preenchia o requisito formal de cumprimento da regulamentação vigente.

No caso, a CCB nº 09.02.0246.05 foi emitida pela empresa Panapanan Investimentos, em favor do Banco Banif, com endosso do Instituto Metrus, pelo valor de R$ 20.022.224,29 (ID 152230788, pp. 154/168).

O título previa como garantia, entre outras, a hipoteca sobre bens imóveis da empresa Amanary Agro Florestal Ltda., cujo registro deveria ocorrer no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da celebração do instrumento. Havia, ainda, previsão de vencimento antecipado das obrigações assumidas pelo emitente se não fosse efetuado o registro das garantias, ou se não fossem cumpridas as obrigações pecuniárias, especialmente o inadimplemento das parcelas devidas nos seus respectivos vencimentos.

Cumpre esclarecer que a Resolução nº 3.456/2007 do Conselho Monetário Nacional (CMN), que estabelece as diretrizes de aplicação dos recursos garantidores correspondentes aos fundos e provisões dos planos de benefícios administrados por entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão), impõe aos administradores dessas entidades a manutenção do necessário equilíbrio econômico-financeiro entre os ativos e passivos, bem como o dever de zelar pela promoção de elevados padrões éticos na condução das operações relativas às aplicações dos recursos (art. 4º, I e II).

O Regulamento anexo à Resolução CMN nº 3.456/2007, ao tratar da alocação dos recursos, estabelece que estes devem ser aplicados com observância dos requisitos de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência (art. 1º).

Quanto ao controle e avaliação dos riscos, assim dispõem os arts. 60 e 61 do referido regulamento:

Art. 60. A entidade fechada de previdência complementar deve, no âmbito de cada plano de benefícios, calcular a divergência não planejada entre o valor de um conjunto de investimentos e o valor projetado para esse mesmo conjunto de investimentos, no qual deverá ser considerada a taxa mínima atuarial, no caso de plano de benefícios constituído na modalidade benefício definido, ou índice de referência estabelecido na política de investimentos, para plano de benefícios constituídos em outras modalidades.

§ 1º A entidade fechada de previdência complementar deve efetuar o acompanhamento previsto no caput para cada segmento e para o conjunto dos segmentos de aplicação.

§ 2º A responsabilidade pelo cálculo de que trata o caput incumbe ao administrador referido no art. 56.

Art. 61. A entidade fechada de previdência complementar deve identificar, avaliar, controlar e monitorar os riscos sistêmico, de crédito, de mercado, de liquidez, operacional e legal e a segregação de funções do gestor e do agente CUSTODIANTE, bem como observar o potencial conflito de interesses e a concentração operacional em contrapartes do mesmo conglomerado econômico-financeiro, com o objetivo de manter equilibrados os aspectos prudências e a gestão de custos.

§ 1º A entidade fechada de previdência complementar deve observar que a ausência de liquidez e o prazo de vencimento de um ativo ou modalidade de investimento tornam preponderante a avaliação do respectivo risco de crédito.

§ 2º As análises referidas neste artigo e os documentos que as fundamentaram deverão permanecer na entidade fechada de previdência complementar à disposição do conselho fiscal e da Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência Social.

Nesse ponto, observo que, embora a denúncia tenha narrado o elemento caracterizador do delito de gestão fraudulenta (fraude, simulação, engodo, ardil), se ficar constatado pelas provas dos autos que a conduta dos gestores se enquadra no crime de gestão temerária (risco exagerado, imprudência), nada impede que seja atribuída definição jurídica diversa, pois, no caso, não há modificação da descrição do fato contida na denúncia (CPP, art. 383).

A propósito, o juízo prolator da sentença consignou expressamente que “não há como afirmar que os gestores do METRUS ultrapassaram os limites da prudência”, e que “a assunção de riscos aceitáveis no mercado não caracteriza o delito de gestão temerária, ainda que os riscos se concretizem ou que outros fatores contribuam para futura inadimplência”.

Do exame dos dispositivos legais de gestão fraudulenta e temerária, em cotejo com as provas produzidas nos autos, verifica-se que não se encontra caracterizada a tipicidade. Explico.

Gerir uma instituição financeira de forma temerária significa expor a instituição, seu patrimônio e seus investidores a um risco excessivo. Nesse sentido, a realização de operações, ainda que de risco, mas sem impacto significativo na capacidade da instituição de arcar com seus compromissos e de manter sua solidez no sistema financeiro nacional não caracteriza gestão temerária. O risco é aceitável quando se circunscreve à normalidade de um investimento, devendo se considerar o nível de risco sob a ótica do mercado financeiro.

Saliente-se que um certo grau de risco é característico do mercado financeiro, especialmente quando se tratam de operações em mercado de capitais, bolsa de valores, dólar e outras aplicações voláteis. Em regra, considera-se ultrapassado o risco quando as operações violarem os atos normativos emitidos pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional, ou as normas internas da própria instituição.

A doutrina exemplifica o elemento normativo do crime de gestão temerária de instituição financeira: a) por atos de impetuosidade na condução dos negócios; b) pela aplicação de recursos com desvio das finalidades societárias; c) pela concessão de empréstimos continuados a maus pagadores ou a empresas claramente deficitárias; d) pelo oferecimento de juros notoriamente superiores aos praticados no mercado para obter recursos e cobrir posição devedora; e) pela dispersão de recursos em despesas não operacionais, inclusive com a prática de atos de liberalidade à custa da instituição; f) pelo descumprimento das normas dos órgãos reguladores do sistema financeiro ou das normas internas da instituição; g) pela condução do negócio de forma contrária às boas práticas, ao costume comercial ou à boa técnica (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 637-638).

A jurisprudência deste Tribunal adota o mesmo entendimento. A título exemplificativo:                                            

REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LEI Nº 7.492, DE 16.6.1986. CONTRARIEDADE A TEXTO DE LEI E À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. ANTERIOR APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES POR TRIBUNAL SUPERIOR EM SEDE DE HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA REVISÃO. REVISÃO PROCEDENTE. ABSOLVIÇÃO.

[...]

3. O acórdão revidendo, assim como a sentença, não descreveram as condutas do requerente quanto à fraude - circunstância elementar do tipo gestão fraudulenta. A denúncia também não o fez, atribuindo ao requerente um agir temerário, descuidado, sem qualquer preocupação com as normas internas do banco para o qual trabalhava. Portanto, deve ser revista a capitulação dos fatos atribuídos ao requerente para ajustá-la à figura típica da gestão temerária.

4. O exame dos documentos que serviram de base à concessão da fiança bancária objeto de discussão na ação penal demonstra que a conduta do requerente, consistente em sua concordância com o negócio tido por ilícito, foi precedida de manifestações que atestaram não só a saúde financeira da empresa beneficiária, como também a suficiência das garantias. Além disso, as modificações do contrato original, apenas foram aprovadas pelo requerente após a oferta de pareceres nesse sentido.

[...]

8. A conduta do requerente não pode ser examinada a partir de circunstâncias isoladas, mas a partir do conjunto de fatos relacionados à operação de crédito que redundou na denúncia. Nesse contexto, não se pode afirmar que ele agiu em dissonância com a prudência exigida em tais negócios, já que se valera de diversos pareceres que confirmavam a higidez da empresa e sua capacidade de honrar os compromissos assumidos. Por outro lado, ao requerente não podem ser imputados desdobramentos do contrato de fiança cuja concretização lhe fora imputada, sob pena de sua responsabilização objetiva.

[...]

10. Revisão criminal conhecida e, com fundamento nos arts. 621, I, e 626 do Código de Processo Penal, julgada procedente para, revendo a capitulação dos fatos atribuídos ao requerente, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, absolvê-lo da imputação do crime de gestão temerária, tipificado no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, alterada na sentença (e confirmada no acórdão revidendo) para o crime descrito no caput do mesmo dispositivo legal.

(RvC nº 0022494-72.2016.4.03.0000, 4ª Seção, Rel. p/ acórdão Des. Federal Nino Toldo, j. 15.03.2018, e-DJF3 Judicial 1 04.04.2018)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. LEI 7.492/86. GESTÃO TEMERÁRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EQUIPARADA NÃO CONFIGURADA. DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU. RECURSO PROVIDO.

[...]

2. Gestão temerária. Tipo penal. Análise. Gerir temerariamente é expor a instituição a algum risco real e não inerente ou ordinário à atividade financeira e econômica. Portanto, a realização de operações ou o descumprimento de orientações do órgão regulador, sem a demonstração do impacto significativo na capacidade potencial da instituição financeira de arcar com seus compromissos e manter a solidez e capacidade de confiança que deve despertar uma instituição financeira em nosso sistema, não se subsume ao tipo penal de gestão temerária.

2.1. Atos específicos sem impacto relevante na instituição (em sua governança, em suas políticas de ação ou em sua imagem) não poderiam ser caracterizados como sendo (por si) "gestão". Gestão é condução geral de assuntos, direção (no caso, de instituição financeira). A configuração do crime de gestão temerária requer a análise do conjunto fático e jurídico que envolve o tipo penal em questão que exige aferição a respeito de qual a real potencialidade de risco trazida por atos de gestão em desacordo com parâmetros estipulados pelo órgão regulador.

3. Caso concreto. Gerir temerariamente a empresa Versátil Agente Autônomo de Investimento Ltda., mediante oferta, a descoberto, de opções de compra de ações da Petrobrás, para exercício no dia 22/04/2008, em vultuoso valor, gerando uma dívida de mais de R$220.000,00 (duzentos e vinte e dois mil reais) em desfavor da corretora Spinelli, instituição financeira corretora de valores mobiliários, interveniente na condição de garante da operação.

[...]

5. Não caracterização do crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/86. A operação, conquanto tenha envolvido elevado risco - inerente às operações que envolvem o mercado de capitais - não representou, concretamente e indene de dúvida, especial risco à estabilidade da instituição financeira, necessário à caracterização do crime de gestão temerária. Não há comprovação de dano à liquidez, solvência ou higidez da instituição. Não há nos autos qualquer elemento de prova documental, testemunhal ou pericial nesse sentido. Nada disso se comprovou de maneira segura no caso concreto.

5.1. Além disso, não se demonstrou que as operações realizadas pelo corréu Frederico, com anuência do corréu Carlos, foram praticadas a título de dolo, com a intenção de gerir temerariamente o sistema financeiro. Assim, sob qualquer ângulo em que se examine a matéria, tenho como não configurada a figura típica descrita na exordial, sendo de rigor a absolvição dos corréus. Portanto, sem certeza acerca da ocorrência concreta da conduta amoldada ao tipo do art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/86, de rigor a absolvição também do corréu Carlos.

[...]

7. Reforma da sentença para absolver ambos os réus. Recurso provido.

(ApCrim nº 0008896-69.2015.4.03.6181, 11ª Turma, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 06.09.2019, e-DJF3 Judicial 1 18.09.2019)                                      

No caso em exame, houve fiscalização das operações de investimentos do fundo de pensão Metrus por parte da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), criada pela Lei nº 12.154, de 23 de dezembro de 2009, conforme relatado por meio do Ofício nº 11997/2015 – PR/SP nº 00051550/2015 (ID 152230833, pp. 3/5).

Segundo a fiscalização, os empregados e ex-empregados do Instituto Metrus relataram que diversas operações de investimentos ocorreram de forma atípica. Verificou-se, ainda, em reuniões realizadas pela equipe de fiscalização com membros do Corpo Técnico da Gerência de Investimentos do Metrus, relatos de conflito hierárquico existente no âmbito do Comitê de Investimentos, bem como desconforto em atuar com independência nas deliberações, decisões e votações.

Os Relatórios de Fiscalização 10/2014, 11/2014 e o Auto de Infração 23/2015 da Previc (ID 152230833, pp. 7/202) indicam que o processo de reestruturação do crédito da CCB Panapanan inadimplida apresentava deficiência ou ausência de avaliações e análises prévias, não observância de determinações e requisitos do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 3.456/2007, indispensáveis a um processo de reestruturação. Isso porque não foram identificadas ou apresentadas avaliações ou análises quanto às alternativas possíveis para a restruturação do investimento, tais como opções mais conservadoras no mercado, tampouco a avaliação do montante de recursos novos necessários para sua eventual implementação.

Verificou-se, ainda, que a reestruturação deveria ficar restrita ao Plano I, por ser ele o detentor exclusivo do crédito inadimplido que se buscava reestruturar, de forma a não contaminar os demais planos da Entidade com riscos que não lhes pertenciam.

Foi ressaltado o protagonismo ativo e acentuado do Banco Banif (ofertante da operação de investimento) no processo de reestruturação, em contraponto ao posicionamento passivo da entidade em fornecer as informações necessárias ao desenvolvimento da operação de forma que se enquadrasse nos requisitos previstos Resolução CMN nº 3.456/2007, tendo concluído, portanto, que o Metrus deveria ter sido o protagonista no desenvolvimento da operação.

A fiscalização concluiu que a aplicação de recursos feita em desconformidade com as diretrizes estabelecidas pelo CMN configura infração de perigo abstrato, o que, a par de tornar irrelevante a verificação de prejuízo, torna também impossível a correção da irregularidade.

Vale ressaltar que a imposição das penalidades de multa e inabilitação por aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, objeto do auto de infração nº 023/2015 (ID 147109672), foi reexaminada no julgamento de recurso administrativo visando ao cancelamento da penalidade, cujo resultado foi no sentido da procedência do auto de infração (ID 147109661, pp. 100/101).

Entretanto, em que pesem as conclusões do órgão de fiscalização, que acarretaram a imposição de sanção administrativa, o fato é que, para fins de configuração dos crimes de gestão temerária ou fraudulenta, caberia à acusação provar como os atos praticados pelo réu FÁBIO, na qualidade de gestor do Metrus, com a participação dos corréus, poderiam impactar na confiabilidade desse fundo de pensão por parte dos seus participantes, ou do mercado financeiro.

Ao contrário do que afirma o MPF em seu recurso, não há provas suficientes da entrega, pelo Metrus, de quase R$ 64 milhões provenientes do fundo de pensão dos metroviários a empresas supostamente ligadas aos diretores do Banif, para que quitassem suas dívidas junto ao banco em troca de um empréstimo a longo prazo.

Verifica-se apenas a existência de prejuízos financeiros circunscritos ao valor de cada parcela inadimplida, o que não é suficiente para configurar ato de gestão temerária de instituição financeira ou equiparada. Não há comprovação de dano à liquidez, solvência ou higidez da instituição.

Assim, não se pode afirmar que os apelados agiram em dissonância com a prudência exigida em seus negócios.

O exame dos documentos que serviram de base às operações estruturadas, objeto de discussão nesta ação penal, demonstra que a conduta do apelado FÁBIO, consistente na concretização dos investimentos em CCB e CCCB, foi precedida de avaliações e pareceres que atestaram não só a saúde financeira das empresas envolvidas, como também a suficiência das garantias. Além disso, os aditivos, repactuações e reestruturação das operações visavam mitigar os riscos de crédito e reforçar as garantias, após a oferta de pareceres nesse sentido.

Em razão disso, a conduta do apelado FÁBIO, na gestão do Instituto Metrus, não pode ser examinada a partir de circunstâncias isoladas ou posteriores às operações de crédito que redundaram no oferecimento da denúncia.

Portanto, a posterior inadimplência das empresas envolvidas nas operações estruturadas, que tomaram o empréstimo concedido pelo Banif e endossado pelo Metrus, não revela falta de cautela na análise dos riscos do negócio.  

No memorando encaminhado pelo escritório de advocacia Mattos Filho, em 18.02.2005 (ID 152230788, pp. 4/21), a primeira operação (CCB Panapanan) foi avaliada e classificada como de baixo risco.

O relatório elaborado pela Austin Rating (ID 152230788, pp. 31/39), por sua vez, classificou o risco de crédito (rating) envolvendo a CCB Panapanan como "BBB+", devido à capacidade de pagamento da Panapanan, baseada primordialmente na estrutura de garantias previstas na operação com a Cédula de Crédito Bancário (CCB).

Observo, ademais, que o crime em questão não se configura com a prática de qualquer operação de risco, ainda que serial. Toda transação comercial ou financeira envolve certa dose de risco, que é inerente a essa atividade.

Esclareço que cabe à acusação a produção das provas que corroborem a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo do tipo penal, relativamente à imputação feita ao acusado, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

Vê-se, portanto, que se estabelece o ônus probatório à parte que alega, seja a acusação ou a defesa.

No caso, a acusação não se desincumbiu desse ônus.

Com efeito, não se extrai dos depoimentos das testemunhas da acusação que a conduta dos gestores do Metrus, com a participação dos representantes das empresas envolvidas nas operações e dos diretores do Banif, tenha sido abusiva, inescrupulosa, imprudente, arriscada ou mesmo fraudulenta.

A respeito da prova oral produzida em juízo, destaco o seguinte:

Elisangela Katia Capassi, em seu depoimento (IDs 147108261, 107108262, 107108263, 107108264, 107108265), disse que trabalhava como analista de investimentos no Metrus, que FÁBIO era o presidente e VALTER o diretor financeiro. Disse que a maioria dos investimentos oferecido pelo mercado ao Metrus passavam pela área técnica. Sobre a CCB Panapanan, declarou que se tratava de um caso específico, pois era uma renegociação de uma debênture que havia entrado em default. Questionada sobre as vantagens do investimento para o Metrus, a depoente respondeu que acreditava ser vantajosa, porém disse não ter avaliado a proposta.

Sobre a gestão de FÁBIO, confirmou que ele era centralizador, mas não autoritário. A depoente confirmou sua participação em uma reunião na Previc com ex-funcionários, e esclareceu ter comparecido espontaneamente para explicar que essa operação específica não passou pela área técnica. Confirmou que algumas operações já vinham previamente aprovadas da diretoria, e que sofria pressão para que outras fossem aprovadas. Explicou que era responsável por elaborar as atas do comitê de investimentos, e que FÁBIO às vezes alterava os relatórios, para que ficassem de acordo com o conteúdo das reuniões. 

Jorge Fujita (IDs 146838372, 146838373, 146838374, 146838375) disse que exercia a função de gerente de investimentos no Metrus. Sobre as operações estruturadas, declarou que, em relação à Panapanan, não se tratava de oferta do mercado, tendo sido buscada pela diretoria. Explicou que a operação era decorrente de uma anterior, relativa a debêntures da Village Country, visando recuperar o investimento. Sobre o depósito de R$ 20 milhões, esclareceu que, na realidade, tratava-se do pagamento em dinheiro de R$ 12 milhões e meio, sendo que R$ 7 milhões e meio foram pagos em debêntures. Sobre as garantias da operação, relatou que na época foi considerada pelo comitê como uma operação bem estruturada, e com garantias firmes, porém houve uma falha de registro. Disse que não chegou ao seu conhecimento que a empresa compradora da energia elétrica pertencia ao mesmo grupo econômico da tomadora do empréstimo.

Questionado sobre o teor de reunião na Previc da qual participara, confirmou ter dito que determinados investimentos do Metrus eram buscados pela diretoria, pois havia um interesse em realizá-los sob a justificativa de recuperar investimentos anteriores. Disse que a ata se reportava à operação Cruzeiro do Sul, e que a operação Banif se deu da mesma forma.

Ao depoente foi perguntado se houve recuperação ou prejuízo do investimento, tendo respondido que não teria como afirmar isso, pois o investimento está em discussão na câmara de arbitragem, mas que essa não é a situação ideal. Sobre a CCB Panapanan, o depoente relatou ter sugerido que as debêntures Village Country fossem provisionadas e as garantias executadas, porém isso não foi aceito pela diretoria. Sobre a operação Banif, confirmou que a área técnica foi repreendida porque seus questionamentos poderiam interferir na negociação. Os questionamentos eram essencialmente sobre o prazo de pagamento e as empresas envolvidas, que eram novas no mercado e não teriam fluxo de caixa para pagamento em 15 anos, sendo necessária análise de crédito mais aprofundada. Afirmou não ter havido análise de crédito por parte da área técnica, a respeito da operação Banif, pois não fora solicitada. Disse que a análise foi feita pelo próprio Banif. A taxa de juros era de mercado, mas considerada alta, devido ao prazo.  Confirmou que o rating das empresas era “A-“, classificado pela Austing. Disse que a fiança bancária concedida pelo Banif fazia parte da operação estruturada. Confirmou ter tido contato com o réu FELIPE, que participou da estruturação da operação Banif.

Questionado sobre a análise da estrutura das operações, especialmente sobre a CCB Panapanan, o depoente declarou que quem analisou as garantias foi o escritório de advocacia contratado (Mattos Filho), não tendo a área técnica se envolvido nisso. Explicou que a análise da área técnica de investimentos se circunscreve ao fluxo de caixa, quem é o devedor, prazo de pagamento, etc. Sobre o adimplemento da segunda operação, disse que ocorreu até cerca de 2013.

Ao ser perguntado sobre o que achava da gestão do Metrus, o depoente respondeu que o patrimônio do fundo de pensão aumentou muitas vezes desde que o depoente assumira o cargo, em 1994, e que o fundo garante o pagamento dos benefícios. Classificou a gestão como boa.

Cleber Diniz Nicolav (ID 146838380) declarou ter trabalhado como analista de investimentos no Metrus na época dos fatos. Participou de algumas reuniões envolvendo a estruturação da operação Banif. Compunha o comitê de investimentos. Disse que não foi feita análise técnica da operação, apenas apresentação da estrutura pelo banco, tendo o comitê apresentado um check list de pontos que deveriam ser observados. Confirmou que houve análise jurídica da operação, em relação ao enquadramento do investimento na legislação. Questionado sobre o risco da operação, o depoente confirmou que acreditava ser de risco, e que o ideal seria o provisionamento do crédito inicial e não a recuperação do default. Disse que o investimento foi submetido ao conselho deliberativo e aprovado.

Gladstone Siqueira (IDs 146845042, 146845043, 146845044, 146845045, 146845046, 146845047) teve seu testemunho contraditado pelos advogados dos réus FÁBIO e FELIPE. Declarou possuir interesse econômico como presidente do Banco Banif. O MPF se manifestou contrário à contradita. O juízo a quo ouviu o depoente como testemunha, sob compromisso de dizer a verdade.

O depoente explicou como assumiu a presidência do banco, em 2012, e como tomou conhecimento da operação que envolvia o Banif e o Metrus. Sobre a operação estruturada Panapanan, disse que não havia nenhuma racionalidade econômica, pois a operação anterior (debêntures Village Country) fora considerada fraudulenta pela CVM. Disse que tal negociação envolvia títulos “podres” e, portanto, nas operações posteriores implicava assunção de riscos para o banco. Discorreu sobre sua opinião acerca do caráter fraudulento da operação, e ressaltou que esta não tinha qualquer racionalidade econômica.

Questionado sobre o rating dado pelas agências classificadoras às empresas tomadoras do empréstimo na segunda operação, o depoente disse que só foi considerado positivo por causa da fiança do banco, pois a capacidade de pagamento das empresas não fora avaliada. Disse que o endividamento das empresas emissoras das CCB´s aumentava perante o banco para manter as parcelas adimplentes perante o Metrus. Explicou que, diante dos indícios de que se tratava de uma operação fraudulenta, a questão foi judicializada e requerida uma liminar em medida cautelar para que a garantia do Banif não fosse executada.

O depoente confirmou que o Banif recebeu comissão para a estruturação da operação. Ao ser perguntado sobre a irracionalidade econômica da operação, o depoente explicou que esta não se dava somente em razão dos títulos inadimplidos, mas em razão de colocar em risco todo o capital envolvido no negócio. Disse que: “na minha visão essa operação só é fantástica para o Metrus” (13:57 da reprodução – ID 146845046), pois saneava de seu balanço um título “podre”. Em sua opinião, em uma operação dessa no mercado o título não seria comprado por mais de 5% de seu valor de face.

Questionado sobre a garantia da primeira operação, o depoente respondeu que não achava comum que o investidor liberasse o recurso antes que a garantia fosse registrada. Esclareceu que o banco não era custodiador do recurso, tendo apenas efetuado o repasse. Disse que não conseguiu identificar o motivo pelo qual foi prestada fiança pelo Banif na segunda operação, comprometendo um capital de trinta milhões de reais, e que na época não havia normativa que obrigasse a emissão de garantia. 

Já o apelado FÁBIO, em seu interrogatório em juízo (IDs 147107485, 147107486, 147107487, 147107489, 147107491, 147107493, 147107494, 147107497, 147107500, 147107501, 147107504, 147107507, 147107509, 147107511, 147107520), declarou que a diversificação dos investimentos do fundo foi uma das políticas assumidas pelo Metrus em sua gestão. Disse que a alternativa para evitar o aumento das contribuições dos segurados é buscar investimentos com rentabilidade superior à meta atuarial. Declarou ter sido um dos primeiros a investir em fundos imobiliários. Explicou que, na época (1998), foi apresentada uma proposta de investimento em debêntures no Paraná, que financiariam um empreendimento imobiliário residencial (Village Country), com taxas maiores do que os investimentos bancários. Com a alta do dólar, o empreendedor entrou em crise e parou de pagar, momento em que o Metrus entrou com ação de execução e denunciou o fato à CVM. Disse que a alternativa proposta para saldar a dívida foi o investimento em energia elétrica, cuja análise seria feita pela CVM. A solução foi inserir as debêntures como parte de pagamento, pelo seu valor de face. Iniciaram-se as negociações com a CSA Securitizadora, que propôs o investimento em CCB (cédulas de crédito bancário), tendo indicado o Banif como intermediador.

Sobre a contabilidade do Metrus, o réu disse que quando um investimento não tem o retorno esperado sua obrigação é tentar recuperar. Esclareceu que nesses casos é necessário provisionar, o que não significa perda, a qual só ocorre após a execução do crédito e apuração do prejuízo. Diante do cenário de rentabilidade da época, mesmo que o investimento fosse contabilizado como provisão seria cumprida a meta atuarial. Frisou que por sua característica de gestão todos os investimentos do Metrus foram aprovados no comitê de investimentos, composto por doze pessoas (técnicos e diretoria).

Sobre a fiscalização da Previc, o réu não soube explicar por que motivo os funcionários da área técnica relataram ter sofrido pressão para que os investimentos fossem aprovados. Esclareceu que a estruturação da primeira operação coube ao escritório de advocacia Mattos Filho. Negou conhecer os administradores do Banif ou da empresa tomadora antes da celebração do negócio.

Sobre o inadimplemento da Panapanan, o acusado disse que não estava relacionado à desistência do contrato de energia. Relatou que tudo parecia ser um bom negócio à época. Sobre o aporte do recurso antes do registro da garantia, disse que quem libera o dinheiro é o banco, e que ficou acordado que caberia ao devedor esse registro. Negou ter conhecimento de que a compradora de energia (Wessanen) pertencia ao mesmo grupo econômico dos tomadores do empréstimo.

Relatou que, quando soube da informação sobre o arresto do bem dado em garantia, notificara o Banif e o emitente para tomarem providências. Explicou que o escritório de advocacia Mattos Filho orientou a reforçar as garantias, e não ingressar com ação de execução, tendo sido oferecidas notas promissórias por parte de OSCAR, as quais o réu acreditava que seriam honradas. Afirmou que cobrava insistentemente da corré MARIA GORETE, como representante do agente fiduciário (Banif), providências para satisfazer seu crédito.  A solução encontrada foi a apresentação da segunda operação, por parte do corréu FELIPE. Uma das bases da operação foi aceitar a CCB Panapanan pelo valor de face, além da garantia prestada pelo Banif (fiança bancária). 

Quanto à a reestruturação da operação CCB Panapanan, o réu declarou que, internamente, no Metrus, havia sido aprovada. Explicou que as bases da operação (exigências) são feitas pelo gestor, mas quem estrutura a operação são empresas contratadas (escritórios de advocacia, agências de rating). Disse que o comitê decidiu que a taxa de juros da operação deveria ser maior que a anterior, assim como o rating das empresas envolvidas na segunda operação. Sobre a acusação de alteração dolosa desse rating, o réu esclareceu que a classificação interna do banco em relação às empresas clientes era diferente da estabelecida pelas agências classificadoras de risco, e que o Banco Central somente classificou essas mesmas empresas em 2013, após a inadimplência. Disse ter sido discutida a viabilidade de pagamento do empréstimo por parte das empresas, devido ao prazo estabelecido. Esclareceu que a segurança do negócio vinha da garantia oferecida pelo banco e da possibilidade de troca dos títulos. Relatou que as empresas pagaram por cerca de dois anos, e que o rating deveria ser renovado anualmente.  Disse ter pressionado até o presidente do Banif (o corréu JULIO) a fornecer esse dado, tendo ele respondido que as empresas estavam adimplentes e que reavaliaria as garantias.

Explicou que, em 2012, houve uma reestruturação no banco, exatamente quando as empresas começaram a ficar inadimplentes. Foi cobrada da nova presidência a execução da fiança. O réu relatou ter dito expressamente, em reuniões com o novo presidente, Gladstone Siqueira, que não abriria mão de nenhuma garantia. O Banif insistia em substituir a fiança por outra garantia. Diante das dificuldades nas negociações, o réu decidiu executar a fiança, tendo notificado o banco na pessoa de Gladstone Siqueira. Segundo o réu, Gladstone teria dito que a fiança bancária prestada era gratuita e, por isso, seria uma fraude.

Sobre as dificuldades em acompanhar a cobrança dos créditos, o próprio réu admitiu esse fato em seu interrogatório, tendo dito que contratou um banco para fazer isso (Brasil Plural), em 2013, inclusive para terminar as negociações envolvendo o Banif. Disse que houve uma notificação ao Banco Central após a informação de que fiança não seria paga.

A respeito do auto de infração da Previc, disse o réu que foi aplicada a ele e outros diretores do Metrus multa por descumprimento de normas administrativas, mas que recorreu à segunda instância e foi inocentado.

Sobre a ata da reunião na Previc em que participou o diretor Fujita, o réu disse ter questionado a ele e outros funcionários o que teriam dito sobre o Banif, pois isso influenciaria na arbitragem que estava em andamento. Disse ter informado à Previc que esse procedimento é irregular em um processo administrativo.

Quanto às taxas de rentabilidade e juros da operação, rebateu o argumento de que seriam baixas. Esclareceu que tais taxas poderiam ser baixas para o tomador do empréstimo, mas não para o credor.

Sobre a instauração do inquérito, disse que partiu das afirmações de Gladstone, não tendo havido diligências a respeito das supostas fraudes, tampouco de desvio de dinheiro. Reafirmou não ter nenhum relacionamento com o corréu OSCAR.

Questionado a respeito da atuação da área técnica do Metrus na operação como um todo, o acusado respondeu afirmativamente. Disse que todas as áreas trabalhavam em conjunto. Esclareceu que a fiança concedida pelo Banif foi registrada nos balanços do Metrus e esse fato era de conhecimento dos segurados participantes. Esclareceu que a confiança dos participantes na gestão do fundo de pensão se revela pelo aumento das contribuições, mesmo depois das denúncias envolvendo o Banif.

O réu declarou não ser inimigo pessoal de nenhuma das testemunhas, tendo ressaltado que a testemunha Gladstone Siqueira seria “inimigo do Metrus”.

Nesse ponto, cumpre registrar que, mesmo tendo sido contraditada a testemunha Gladstone Siqueira pelos advogados das defesas dos réus, seu depoimento foi tomado como prova testemunhal, tendo o depoente sido devidamente advertido do compromisso de dizer a verdade. As demais testemunhas ouvidas em juízo (tanto da acusação quanto da defesa) não foram contraditadas, nos termos do art. 214 do Código de Processo Penal, razão pela qual não se pode falar em suspeição de parcialidade do quanto foi relatado.

No mais, verifica-se do teor das declarações das testemunhas e do interrogatório do réu FÁBIO que o suposto “conluio” entre os réus, visando ao desvio de dinheiro do fundo de pensão, não ficou demonstrado.

Ao contrário das alegações do apelante, a acusação não conseguiu comprovar a existência do chamado "pacto ilícito" entre as partes envolvidas no negócio, no qual o dinheiro que sairia do instituto de previdência Metrus seria dividido entre as partes, e o prejuízo lançado sob a justificativa do "risco do negócio" ou encoberto por uma nova operação estruturada.

Enfim, a prova oral produzida se coaduna mais com a versão defensiva, de que o oferecimento da ação penal se baseou essencialmente nas declarações do atual presidente do Banif, Gladstone Siqueira, que se revelaram infundadas e sem qualquer lastro probatório.

Vale registrar que a racionalidade econômica da operação, diferentemente das declarações de Gladstone, está demonstrada pelo parecer da empresa Tendências Consultoria Integrada (ID 152230834, pp. 146/179), que concluiu “que a operação estruturada foi atrativa para todos os envolvidos, quando comparada com opções que as empresas teriam junto ao próprio Banco BANIF ou a uma taxa média de mercado. Às cinco empresas, proporcionou o alongamento dos perfis de endividamentos a custo vantajoso se comparado às opções usuais de mercado.”

 Por outro lado, não há prova de que a CCB Panapanan não possuía valor de mercado e, por isso, seria um título “podre”. Ao contrário, o depoimento em juízo da testemunha Luiz Paulo Silveira (IDs 146851881, 146853236, 146853240), um dos subscritores do laudo de avaliação emitido pela Apsis Consultoria Empresarial Ltda. (ID 152230802, pp. 86/96), esclareceu que à época em que elaborado o laudo não havia informações suficientes para que se pudesse emitir opinião acerca do valor de mercado do título. Disse que o escopo de trabalho de avaliação de um título é mais complexo do que o simples exame de certidões de matrícula dos imóveis dados em garantia, e que pelas dificuldades em se obter informações acerca de todas as garantias presentes no ativo o laudo foi inconclusivo.

Portanto, mantenho a absolvição de FÁBIO MAZZEO da imputação de prática dos crimes previstos no art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86.

Em relação à participação dos demais acusados no crime, especialmente do então dirigente do Banco Banif, o réu ANTÔNIO JÚLIO (presidente), é importante registrar que o relato sucinto da ocorrência elaborado pelo Banco Central do Brasil para apurar fraudes envolvendo o Banco Internacional do Funchal (Brasil) S.A. (ID 152230745, pp. 214/230), que analisou as operações estruturadas envolvendo o Banif e entidades fechadas de previdência complementar, não pode servir como prova de irregularidade das operações envolvendo o Metrus, muito menos servem para caracterizar a participação em crime de gestão fraudulenta ou mesmo temerária dessa entidade.

A gestão do Banif não foi objeto da denúncia. Por isso, ainda que o relatório do Bacen corrobore a afirmação de que as operações descritas nos autos teriam sido realizadas sem fundamentação econômica para o banco, e com concessão de fiança a clientes com problemas de inadimplência, tal fato não é suficiente para comprovar a tese da acusação, de que os dirigentes do Banif à época atuaram direta e especificamente na gestão (fraudulenta ou temerária) do Metrus.

Sobre a classificação de risco da operação envolvendo o Banif, é elucidativa a transcrição do seguinte trecho da sentença (ID 152230806, p. 151):

“O MPF não juntou a classificação feita pela agência Austin Rating e não ouviu quaisquer dos responsáveis pela elaboração da classificação do risco. Se houve alguma ilegalidade na classificação do risco atribuída pela Austin, cabia aos órgãos de persecução penal investigar a atuação dos responsáveis pela avaliação e demonstrar o liame subjetivo com os réus desta ação penal. Esses fatos sequer foram objeto de investigação na esfera policial e a instrução penal apenas reforçou as conclusões de que não houve atuação direta dos acusados na classificação do risco da operação CCCB BANIF. Aliás, sequer consta descrição na denúncia de quais seriam as ilegalidades nesta classificação da operação estruturada (" A-") e em que medida os acusados teriam contribuído para conduta supostamente realizada por funcionários ou gestores da Austin, dos quais sequer se sabe o nome.

As provas evidenciam que a operação estruturada recebeu rating "A-" (fls. 559, 893), outorgada por uma das principais agências de risco do mercado, sem qualquer prova de conluio entre os analistas e os acusados. A operação contou com garantia fidejussória oferecida por banco que tinha grau de investimento "A", garantia essa que cobria cerca de 47% do valor de aporte de recursos. Quais seriam os motivos para que os gestores do METRUS desconfiassem da classificação de risco atribuída? Como não há provas de conluio entre os responsáveis pela classificação de risco e os gestores do METRUS, impõe-se presumir que inexistiu intuito fraudulento e tampouco ciência da assunção de riscos acima dos razoáveis.”

Por isso, mantenho a absolvição de ANTÔNIO JÚLIO MACHADO RODRIGUES da imputação de prática dos crimes previstos no art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86.

No que toca à participação dos apelados OSCAR e ALUÍSIO no crime, as provas dos autos não foram capazes de demonstrar a alegação de que houve simulação nos negócios que justificaram a emissão da CCB.

A propósito, cumpre registrar que as investigações partiram de delação anônima que relatava a existência de fraude envolvendo a compra e venda de energia elétrica, pois todas as empresas, com exceção da instituição financeira, pertenciam ao mesmo grupo econômico. O denunciante relatou, ainda, que OSCAR ALFREDO MÜLLER seria amigo de FABIO MAZZEO, presidente do Metrus à época dos fatos, o que teria facilitado a operação questionada. Esse relacionamento prévio, contudo, jamais foi comprovado.

Em sede policial (ID 152230791, p. 212), OSCAR negou ter qualquer relação de social ou de amizade com FABIO. Quanto à negociação envolvendo a Panapanan e o Metrus, disse o seguinte:

“QUE confirma a propriedade das empresas AMANARI ELETRICIDADE e AMANARI AGROFLORESTAL, sendo essas duas de propriedade da empresa ARBEIT ENERGIA;

[...]

QUE esclarece o declarante que o valor emprestado é repassado ao tomador a partir do aporte de recursos de um possível investidor, ou seja, o valor emprestado não é da instituição financeira e sim de um investidor; QUE no caso em questão, os 20 milhões repassados à PANAPANAN, eram de propriedade do INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL ligado à companhia do METROPOLITANO DE SÃO PAULO; QUE a partir da captação de recursos realizada pela instituição financeira, no caso, o BANIF, a cédula de crédito bancária é endossada a um investidor, no caso, a METRUS;

[...]

QUE o dinheiro emprestado pelo BANIF à PANAPANAN foi depositado em uma conta dessa no próprio BANIF; QUE não se recorda os dados da única conta da empresa PANAPANAN, entretanto, se compromete a apresentar tal dado nesta Especializada, caso seja necessário; QUE dos 20 milhões expressos a cédula de crédito bancário emitida pela PANAPANAN, foi repassado apenas 12 milhões à empresa, sendo que os 8 milhões faltantes eram representados por uma debênture em favor do METRUS; QUE esses 12 milhões foram investidos pela PANAPANAN em outras empresas do grupo ARBEIT; QUE ressalta o declarante que todas as transferências realizadas pela PANAPANAN foram realizadas através de TED's e estão devidamente contabilizadas; QUE os 8 milhões, representados pela debênture supra mencionada, foi questionado judicialmente e, a partir de então, a operação foi suspensa; QUE não sabe dizer ao certo o valor já honrado pela PANAPANAN ao BANIF; QUE a hipoteca da FAZENDA PILAR DO SUL ficou a cargo do banco BANIF, entretanto, o imóvel foi arrestado pelo BNDES, pouco antes do registro da hipoteca em favor do BANIF, o que impossibilitou o registro da hipoteca; QUE pelo fato de não estar registrada a hipoteca, o declarante e ALUÍZIO DUARTE venderam o imóvel em questão à DURATEX S/A, representada por um dos seus diretores, sendo que o declarante não é capaz de individualizá-lo; QUE foi notificado que o BANIF recomprou a cédula de crédito bancário do METRUS, não sabendo o valor da negociação; QUE acredita que a cédula de crédito bancário já tenha sido repassada a um terceiro pelo BANIF, entretanto não tem certeza de tal fato;

[...]

QUE confirma que no contrato firmado com o BANIF foi dada em garantia uma operação de compra e venda de energia elétrica com a empresa MILANI, contudo, por uma crise enfrentada pela empresa, acabaram desistindo da aquisição de energia e nesse passo, a operação que era garantida por esse contrato de compra e venda, passou a ser garantida por notas promissórias; QUE alega que a denúncia em questão foi armada por SÉRGIO CESAR PEREIRA DA SILVA, pois esse tinha interesse em receber parte dos recursos obtidos na venda da fazenda PILAR DO SUL;”

Interrogado em juízo (ID 146856880), OSCAR confirmou suas declarações em sede policial. Disse que o valor recebido na negociação (R$ 12 milhões) foi investido em outras empresas do grupo. Sobre o arresto da fazenda dada em hipoteca pelo BNDES, disse que quando ficou sabendo, informou ao Metrus, e resolveram fazer um aditivo à CCB, oferendo outras garantias. Questionado sobre a fama de ser “o maior devedor do INSS”, o réu disse que por volta do ano de 1992 saiu uma lista dos maiores devedores da Previdência e o nome dele estava nessa lista, mas não havia sido citado em qualquer processo, judicial ou administrativo. Em 2010, o processo foi anulado e o INSS não recorreu. Esclareceu que essa pendência da época não trazia qualquer risco na negociação da CCB Panapanan ao Metrus.

Já o apelado ALUÍSIO, interrogado em juízo (IDs 146856874, 146856876, 146856878), declarou que os recursos referentes à CCB Panapanan foram depositados na conta da empresa; uma parte foi investida em atividades de energia elétrica e o restante transferido para outras empresas do sócio OSCAR. A respeito das garantias, explicou que quando deu entrada no registro de imóveis, o cartório emitiu uma nota de devolução com diversos apontamentos, inclusive o arresto do BNDES. Essa devolutiva foi entregue ao escritório Mattos Filho. Houve uma nova tentativa de registro e uma nova devolutiva com mais apontamentos. Depois disso participou de mais uma reunião no escritório para decidir a respeito da substituição das garantias, e a partir de então o sócio OSCAR assumiu a dívida.

Do teor das declarações, constata-se que a perda dos créditos do contrato de fornecimento de energia elétrica ocorreu em razão da desistência do comprador, e que os réus OSCAR e ALUÍSIO tentaram contornar a questão da perda da garantia (a Fazenda Pilar do Sul, arrestada pelo BNDES). Ademais, o fato de que OSCAR passou a compor os quadros sociais da empresa compradora de energia elétrica (Wessanen) não era de conhecimento dos demais réus, especialmente do gestor do Metrus, FÁBIO.

FELIPE, por sua vez, em seu interrogatório (IDs 147106387, 147106390, 147106398, 147106401, 147106405, 147106407, 147106409, 147106412), explicou sua participação como estruturador da segunda operação. Disse que seu relacionamento com o Banif começou como demandante de operações estruturadas. Na época, propôs ao presidente do Banco verificar oportunidade de operações dentro da carteira de clientes para emitir, em favor do banco, papéis que pudessem ser endossados a terceiros. Nesse momento, relatou terem se iniciado as pressões por parte dos gestores do Metrus para que o banco assumisse a responsabilidade pelo registro da garantia referente à CCB Panapanan, cobrando solução. Foi apresentada uma primeira proposta de operação estruturada, recusada pelo Metrus. Naquele momento o principal problema do banco era a crise financeira de 2008/2009.

Sobre a viabilidade do negócio para as empresas, o réu disse que o perfil de dívidas permitia a concessão do empréstimo, por ser de longo prazo. Afirmou que a denúncia apresenta inconsistências quanto à taxa de juros da operação, que não era inferior ao mercado, e sim aos juros concedidos pelo próprio banco em seus empréstimos. Explicou que o indexador da dívida utilizado nesse tipo de operação depende do lastro, que deve estar relacionado à atividade empresarial. Explicou também que a estruturação da operação levou em consideração o fato de que algumas das empresas envolvidas eram securitizadoras, o que reduziria o risco de inadimplência. Rechaçou a tese da acusação de que a operação se tratava de algo simulado, “maquiado”, ou feito com dolo. Disse que se trata de um balanceamento na equação “risco-retorno-garantias”.

A respeito da remuneração que recebeu pela estruturação da operação, o réu esclareceu que estava dentro da praxe de mercado (entre 2 a 5%, dependendo da complexidade). Negou que a classificação de risco de crédito tenha sido “dolosamente alterada”. Disse que as classificações de risco das agências de rating, dos bancos e do Bacen diferem, e que em 2009 o risco de crédito das empresas era baixo. Disse que a garantia do Banif foi dada no âmbito do Metrus, porém os devedores não tinham ciência dessa coobrigação, tendo a diretoria do banco aceitado conceder a fiança, na pessoa do vice-presidente.

Sobre a Conepatus, o réu explicou que a empresa foi criada como sociedade de propósito específico, por orientação do escritório de advocacia Barbosa, Müssnich & Aragão, em razão da indivisibilidade do título envolvido. Esclareceu que a utilização de um ativo inadimplente (a CCB Panapanan) na operação decorreu da possibilidade de se executar as garantias reais desse ativo, devido ao seu relacionamento com escritórios de advocacia. Explicou que a fragmentação do crédito de R$ 99 milhões em três certificados serviu para atender à alocação do crédito nas diversas carteiras dos fundos do Metrus. A compra dos três certificados pelo Metrus se deu dessa forma também para incluir a recompra da CCB Panapanan por parte do Banif, conforme havia sido acordado entre o banco e o Metrus. Esclareceu que o ativo Panapanan foi comprado do Banif pela Conepatus, o que era um dos objetivos da operação.

Sobre os questionamentos da área técnica do Metrus, o réu respondeu que foram prestados os devidos esclarecimentos, até porque a operação era complexa e todos tinham interesse que fosse aprovada. Explicou que o prejuízo da operação somente é registrado depois de executadas todas as garantias, o que não ocorreu, razão pela qual não se pode falar em “desvio” de 137 milhões de reais. Esclareceu que não possui qualquer tipo de relacionamento com os demais envolvidos na operação, especialmente os dirigentes do Metrus e OSCAR MULLER, que está sendo executado por sua empresa, não havendo qualquer conluio, como consta da denúncia.

Do exame das explicações do réu FELIPE, que são bem convincentes e se coadunam com as provas produzidas nos autos, constata-se que, como dito anteriormente, a acusação não conseguiu demonstrar a existência do chamado "pacto ilícito" entre as partes envolvidas no negócio.

Não há nenhuma prova de fraude na estruturação das operações Panapanan e Banif por parte dos réus OSCAR, ALUÍSIO e FELIPE, ou mesmo de desvio de dinheiro proveniente do fundo de pensão, o que será detalhado a seguir.

Portanto, mantenho as absolvições de OSCAR ALFREDO MÜLLER, ALUÍSIO DUARTE e FELIPE MARQUES DA FONSECA da imputação de prática dos crimes previstos no art. 4º, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/86.

4. Apropriação indébita financeira/desvio (art. 5º da Lei nº 7.492/86)

O juízo absolveu os acusados da imputação de desvio ilícito de recursos do Instituto Metrus sob o fundamento de que “a celebração de operação de mútuo (estruturada) é autorizada pelo ordenamento, o que torna lícito o repasse dos recursos pelo METRUS aos tomadores dos créditos das operações estruturadas (CCB PANAPANAN e CCCB BANIF).”

De fato, a acusação não conseguiu provar que os gestores do Metrus, com a participação dos demais acusados, apropriaram-se ilicitamente dos valores movimentados com as operações estruturadas, tampouco indica quem seriam os beneficiários diretos ou indiretos dos supostos desvios das cifras de vinte milhões de reais (referentes à operação Panapanan) e de sessenta e três milhões e meio de reais (referentes à operação Banif).

Como consequência da falta de provas acerca da fraude ou temeridade nas operações envolvendo o Metrus, igualmente não existem provas de que os pagamentos efetuados a título de investimentos nas cédulas de crédito bancário constituíram desvio ilícito de dinheiro desse fundo de pensão.

Conforme se observa do extrato da conta da Panapanan junto ao Banco Banif (ID 152230796, p. 250), o crédito de R$ 20 milhões se deu a título de “LIBERACAO EMPRESTIMO-CCB 0902024605”, tendo na mesma data (em 07.04.2005) ocorrido o débito de R$ 7,5 milhões, referente à venda de debêntures, assim como o débito da comissão, no valor de R$ 170 mil. Os débitos posteriores, referentes a emissões de TED, não estão identificados no extrato (ID 152230796, pp. 251/256). A relação dos beneficiários de todas as TEDs enviadas e recebidas na conta da Panapanan Investimentos, bem como os respectivos valores, consta de planilha emitida pelo Banif (ID 152230796, pp. 257/258).

Já os extratos das contas das empresas envolvidas na segunda operação (ID 152230748, pp. 215/223) indicam o recebimento de quantias a título de “LIBERACAO CCCB”, em 08.06.2009, bem como a emissão de TED´s e transferências posteriores de recursos, não havendo relação de beneficiários.

Esses extratos, contudo, não comprovam que houve apropriação/desvio ilícito de recursos provenientes das operações CCB Panapanan e CCCB Banif.

Tendo em vista ser da acusação o ônus de produzir provas de materialidade, autoria e do elemento subjetivo do tipo penal, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, do qual não se desincumbiu, mantenho as absolvições de todos os acusados da imputação de prática do crime previsto no art. 5º da Lei nº 7.492/86.

5. Sonegação de informação/prestação de informação falsa em demonstrativos contábeis (arts. 6º e 10 da Lei nº 7.492/86)

A denúncia imputa ao acusado FÁBIO MAZZEO, na qualidade de presidente do Instituto Metrus, a prática dos crimes previstos nos arts. 6º e 10 da Lei nº 7.492/86, sob o argumento de que os demonstrativos contábeis da entidade contêm informações não fidedignas, que não refletem a real situação econômico-financeira do Metrus.

O juízo a quo absolveu o acusado dessas imputações por falta de prova de qualquer irregularidade na indicação, em demonstrativos contábeis do Metrus, de que a CCCB Banif tinha a natureza de investimento e que houve a recompra da CCB Panapanan.

Realmente, nas demonstrações contábeis de 2009 (ID 146639802, p. 22), verifica-se que as operações CCB e CCCB foram lançadas como investimentos. As notas explicativas dizem o seguinte:

6.3. Cédula de Crédito Bancário – CCB

O Instituto realizou operação de Cédula de Crédito Bancário (CCB), emitida no dia 6 de abril de 2005 pela Panapanan Investimentos Ltda a favor do BANIF - Banco Internacional do Funchal S.A no valor de R$ 20.022 mil. Esta CCB foi estruturada e lastreada por contratos de venda de energia elétrica e garantias representadas por imóveis, instalações e equipamentos. Em razão da promitente compradora desistir da compra de energia, impedindo a geração de fluxo financeiro, em 12 de fevereiro de 2007 esta operação foi repactuada pelo valor de R$ 25.456 mil, dando origem ao segundo aditivo, com a finalidade de estabelecer novas condições financeiras para a operação adequando o fluxo de pagamento ao novo fluxo advindo do reforço de garantias representado por 97 notas promissórias no valor de R$ 159 mil cada e novos contratos de venda de energia elétrica. Tendo em vista que as providências tomadas não resultaram no retorno esperado o Metrus passou a constituir provisão para devedores duvidosos em função da inadimplência do ativo, que em 31 de dezembro de 2008 era de R$ 13.498 mil. Como a emissora não cumpriu com as condições pactuadas no segundo aditivo, incorrendo em nova mora, em 30 de dezembro de 2008 foi assinado o terceiro aditivo que alterou as condições financeiras da Cédula com valor principal de R$ 34.445 mil a preços de novembro de 2008 acrescido dos encargos previstos, com prazo de carência de 06 meses e início de amortização a partir de agosto de 2009. Tendo em vista que no último aditivo não houve ofertas de novas garantias o Metrus prosseguiu as tratativas junto ao banco estruturador (Banif) e obteve êxito na recompra dos CCB´s pelo mesmo, o que ocorreu em 08 de junho de 2009 pelo valor atualizado da operação de R$ 35.403 mil. Com a liquidação da operação o Instituto reverteu, para o resultado do Plano de Benefícios I, o saldo de provisão de devedores duvidosos no valor de R$ 14.202 mil.

6.4 Certificado de Cédula de Crédito Bancário - CCCB

No exercício de 2009 o Instituto efetuou operação de CCCB no valor de R$ 99.000 mil, sendo R$ 60.000 mil para o Plano de Benefícios I, R$ 17.500 mil para o Plano de Benefícios II e R$ 21.500 mil para o Plano Assistencial. A operação é composta de cinco CCB´s, com rating A- e coobrigação do Banif - Banco Internacional do Funchal (Brasil) S.A. com taxa de retorno de IGP-M (Índice Geral de Preços de Mercado) + 8,5% ao ano, com prazo de 180 meses, com 12 meses de carência. As garantias desta operação, além da coobrigação de R$ 30.000 mil, são: a) Alienação fiduciária de bens imóveis de cada emissor do CCB; b) Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios; e c) Compromisso de substituição das CCB´s inadimplentes por mais de 10 meses por novas CCB´s com mesmo rating ou liquidação do saldo devedor da mesma. A operação, em 31 de dezembro de 2009, apresentava o valor de R$ 103.031 mil.

Verifica-se, dos trechos destacados, que na contabilidade do Instituto os títulos de crédito foram devidamente lançados como investimentos das respectivas carteiras de benefícios. Os demonstrativos também deixam claro o registro de provisão de inadimplência, bem como que o Instituto reverteu a CCB Panapanan para o saldo de ativos em razão do êxito de sua recompra pelo Banif.

Em 2010, tais demonstrações foram examinadas pelos auditores independentes Deloite Touche Tohmatsu, e a conclusão foi a seguinte (ID 146639806, p. 3):

Opinião

Em nossa opinião, as demonstrações contábeis acima referidas apresentam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posição patrimonial e financeira consolidada do Metrus – Instituto de Seguridade Social em 31 de dezembro de 2010, e o desempenho consolidado de suas operações para o exercício findo naquela data, de acordo com as práticas contábeis adotadas no Brasil aplicáveis às entidades reguladas pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC.

Ênfase sobre a apresentação dos valores correspondentes do exercício anterior

[...]

Como parte de nossos exames das demonstrações contábeis consolidadas de 2010, examinamos também os ajustes que foram efetuados para alterar as demonstrações contábeis consolidadas de 2009. Em nossa opinião, tais ajustes apresentam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, o novo padrão contábil adotado. Não fomos contratados para auditar, revisar ou aplicar quaisquer outros procedimentos sobre as demonstrações contábeis individuais ou consolidadas do Instituto referentes ao exercício de 2009 e, portanto, não expressamos opinião ou qualquer forma de asseguração sobre essas demonstrações contábeis de 2009, tomadas em conjunto.

As notas explicativas do balanço patrimonial, quanto aos investimentos em renda fixa, dizem o seguinte (ID 146639806, p. 31 – valores em milhares de reais):

Instituições Financeiras: As aplicações em instituições financeiras representam 28,23% dos recursos consolidados.

Certificado de Cédula de Crédito Bancário – CCCB

Está registrada nesta rubrica a operação de CCCB que foi efetuada no exercício de 2009 no valor de R$ 77.500, sendo R$ 60.000 para o Plano de Benefícios I, R$ 17.500 para o Plano de Benefícios II. A operação é composta de cinco CCB´s, com rating A- e coobrigação do Banif – Banco Internacional do Funchal (Brasil) S.A. com taxa de retorno de IGP-M (Índice Geral de Preços de Mercado) + 8,5% ao ano, com prazo de 180 meses, com 12 meses de carência. As garantias desta operação, além da coobrigação de R$ 30.000, são: a) Alienação fiduciária de bens imóveis de cada emissor do CCB; b) Cessão Fiduciária de Direitos Creditórios; e c) Compromisso de substituição das CCB´s com mesmo rating ou liquidação do saldo devedor da mesma. A partir de julho de 2010 o Instituto passou a receber as parcelas mensais de amortização e juros que representou no exercício R$ 5.328.

Portanto, mais uma vez, a acusação não conseguiu comprovar de que forma o acusado FÁBIO concorreu para a prática dos crimes de prestar falsamente informação sobre operação financeira e de falsidade em demonstrativos contábeis, já que não foram identificadas, nem pelos auditores independentes, nem por qualquer outro meio de prova, imprecisões ou informações inverídicas a respeito das operações descritas nos autos, tampouco a respeito da situação econômico-financeira do Instituto Metrus.

Diante disso, mantenho a absolvição de FÁBIO MAZZEO da imputação de prática dos crimes previstos nos arts. 6º e 10 da Lei nº 7.492/86.

6. Conclusão

Posto isso, com fundamento no art. 107, I, do Código Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de MARIA GORETE PEREIRA GOMES CAMARA; DE OFÍCIO, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal e no art. 107, IV, do Código Penal, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE de CARLOS AUGUSTO CYRILLO DE SEIXAS e de VALTER RENATO GREGORI em razão da prescrição da pretensão punitiva, com base nas penas máximas em abstrato previstas para os crimes a eles imputados, nos termos dos arts. 109, II, e 115 do Código Penal, e NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.