PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008106-08.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A., AGENCIA NACIONAL DE MINERACAO, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO FACURY SCAFF - SP233951-S

APELADO: AGENCIA NACIONAL DE MINERACAO, VOTORANTIM CIMENTOS S.A.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Advogados do(a) APELADO: EDUARDA GOUVEIA COSTA TUPIASSU - PA20231, FERNANDO FACURY SCAFF - SP233951-S

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: CUNHA, RICCA E LOPES SOCIEDADE DE ADVOGADOS

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FREDERICO DE MELLO E FARO DA CUNHA - SP129282-A
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: EDUARDO RICCA - SP81517-A

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008106-08.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A., AGENCIA NACIONAL DE MINERACAO, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO FACURY SCAFF - SP233951-S

APELADO: AGENCIA NACIONAL DE MINERACAO, VOTORANTIM CIMENTOS S.A.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO FACURY SCAFF - SP233951-S

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: CUNHA, RICCA E LOPES SOCIEDADE DE ADVOGADOS

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: FREDERICO DE MELLO E FARO DA CUNHA - SP129282-A
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: EDUARDO RICCA - SP81517-A

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de remessa oficial e de recursos de apelação interpostos por VOTORANTIM CIMENTOS S/A e pela AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO – ANM em face de r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido e extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, para o fim de: I) declarar a prescrição em relação aos fatos geradores ocorridos de janeiro de 1991 a abril de 1998, referente às Notificações Fiscais de Lançamento de Débitos para pagamento – NFLDP’s nºs 01/2008, 10/2008, 09/2008, 08/2008, 03/2008, 02/2008, 07/2008, 04/2008, 06/2008, 11/2008, 06/2007, 07/2007 e 6545/2009 (jan/91 a dez/94); e II) declarar a nulidade parcial das NFLDP’s constantes da inicial, a fim de que, para a apuração da alíquota prevista no art. 13, § 1º, inciso II, do Decreto nº 01/91 seja considerada a base de cálculo da CFEM a partir da fase de “farinha” ou “moagem do cru”, descontando-se as despesas com ICMS, PIS e COFINS, uma vez que aquelas incluíam em sua cobrança débitos parcialmente prescritos e, ainda, cujos valores exigidos estavam calculados sobre base de cálculo equivocada ou sobre os quais não foram efetuados os descontos previstos em lei, não obstante a existência do crédito. Declarada a sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), foram fixados honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 3º, inciso IV, e § 4º, inciso III, do CPC, no importe de 3% (três por cento) sobre o valor da causa, à proporção de 2/3 em favor da autora, e de 1/3 (um terço) a favor do réu. Custas e despesas processuais proporcionais, devendo a parte autora arcar com o pagamento de 1/3, e a parte ré com 2/3. Juntados documentos com a inicial. Atribuído à causa o valor de R$ 44.471.848,57 (Id 165396145). Sentença sujeita a reexame necessário, DJE de 10/10/2018 (Id 165396149).

A ação anulatória originária foi distribuída pela VOTORANTIM CIMENTOS S/A por dependência à ação cautelar preparatória (Processo nº 0005905-43.2013.4.03.6100), interposta com o oferecimento de garantia para fins de expedição de certidão de regularidade fiscal positiva com efeitos de negativa no que se refere aos créditos em discussão no presente feito. O pedido de liminar foi deferido na cautelar para o fim de determinar que a parte ré recebesse como garantia antecipada do crédito a Carta de Fiança Bancária (fls. 161/163 daqueles autos), bem como que referidos débitos não fossem óbices à expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, afastando a inscrição da empresa autora no CADIN.

Aduziu a autora, na inicial da ação principal, que foi intimada em maio/2013 de suposto débito fiscal, relativo a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), no período de janeiro de 1991 até dezembro de 2008, no valor de R$ 44.471.848,57 (Id 165396148), consubstanciada nos Processos Administrativos – P.A.’s Administrativos – P.A.’s nºs 926.360/2009 – NFLDP 01/2008, 926.369/2009 – NFLDP 10/2008, 926.368/2009 – NFLDP 09/2008, 926.367/2009 – NFLDP 08/2008, 926.362/2009 – NFLDP 03/2208, 926.361/2009 – NFLDP 02/2008, 926.366/2009 – NFLDP 07/2008, 926.363/2009 – NFLDP 04/2008, 926.365/2009 – NFLDP 06/2008, 926.370/2009 – NFLDP 11/2008, 968.310/2007 – NFLDP 06/2007, 968.024/2009 – NFLDP 07/2007 e 932.716/2009 – NFLDP 6545/2009, por recolhimento a menor, tendo sido notificada para no prazo de 10 (dez) dias da data da ciência efetuar o pagamento da dívida, devidamente atualizada com seus encargos legais, requerer o parcelamento ou, ainda, dentro desse mesmo prazo apresentar defesa dirigida ao Chefe do Distrito do DNPM. E em caso de não pagamento, não pedido o parcelamento ou não apresentada a defesa, o extinto DNPM (Departamento Nacional de Produção Mineral) tomaria as seguintes providências: inscrição do débito em Dívida Ativa, ajuizamento de Ação de Execução Fiscal, não fornecimento de CND, e inscrição no CADIN.

Informou que tais notificações são oriundas de apuração de fiscalizações realizadas nos municípios de Rio Branco do Sul/PR, Campo Largo/PR, Corumbá/MS e Pratápolis/MG, locais em que são realizadas a extração de calcário e argila, tendo sido utilizado para o cálculo da CFEM informações constantes dos Relatórios Anuais de Lavra – RAL.

Sustentou que a cobrança em questão contém inúmeras inconsistências, sendo de manifesta improcedência ante a inviabilidade da base de cálculo imposta, além de o lançamento ter sido efetuado sem que houvesse solicitação dos comprovantes de recolhimento a título de PIS e COFINS, por meio dos livros fiscais da empresa autora, e/ou sem as deduções previstas em lei.

A requerente alegou, ainda, a ocorrência da decadência a partir do advento da Lei nº 9.821/99, que deu nova redação ao art. 47 da Lei nº 9.636/98, estabelecendo prazo decadencial de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, mediante lançamento, mantendo o prazo prescricional quinquenal para sua exigência, e com o advento da Lei nº 10.852/2004 (DOU de 30/03/2004), o prazo decadencial foi estendido para 10 (dez) anos, mantendo-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

O réu apresentou contestação e juntou documentos. Arguiu que o fato gerador da CFEM é a saída por venda do produto mineral das áreas da jazida, salina ou outros depósitos minerais. E que se equipara à saída por venda o consumo ou a utilização da substância mineral em processo de industrialização. E que para efeito de cálculo da CFEM considera-se faturamento líquido o total das receitas de venda, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro. Impugnou a ocorrência de decadência e prescrição. Sustentou que o processo de beneficiamento do produto mineral não se confunde com o processo de industrialização e, na verdade, o beneficiamento é uma etapa anterior à industrialização, que, por sua vez é marcada pela descaracterização mineralógica, a qual ocorre dentro do forno, com a formação do “clínquer”, e que a metodologia para cálculo do calcário e da argila empregados na produção de cimento encontram-se descritas no “item 5” dos Relatórios Fiscais. Pugnou pela improcedência dos pedidos.

A parte autora apresentou réplica, aduzindo que o DNPM não deduziu do cálculo da CFEM apurada a contribuição ao PIS, a COFINS e o ICMS, que a apuração da CFEM só poderia ser feita se houvesse uma completa perícia administrativa em que, além de se excluir os tributos incidentes na operação de venda, apurar-se-ia o exato momento em que o minério extraído se altera em suas características físico-químicas, de modo a que todos os custos de produção sejam deduzidos até o momento da transformação, quando então o novo produto passa a integrar o “campo de incidência do IPI” (Id 165396148).

Instadas as partes a especificar as provas que pretendiam produzir, justificando-as, o DNPM informou não ter interesse na produção de outras provas e pediu o julgamento antecipado na lide, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC/1973.

Por sua vez, a parte autora requereu a produção de prova pericial contábil para fins de comprovar o valor devido de CFEM recolhido pela empresa requerente, e o excesso de cobrança pretendido pela parte ré, a qual não teria realizado as deduções devidas para correta composição da base de cálculo da CFEM. O pedido restou deferido pelo magistrado de primeiro grau, tendo sido nomeado perito judicial para realizá-la, e facultado às partes a indicação de assistentes técnicos e apresentação de quesitos (Id 165396148).

Apresentado Laudo Pericial Contábil (Id’s 165396148 e 165396149) composto de um relatório de 80 (oitenta) laudas, juntado aos autos em 14/11/2014 (fls. 583/663).

Aduziu, a parte autora, ainda, ser incabível qualquer cobrança baseada em fato que a Administração é incapaz de provar, mensurar, verificar ou minimamente glosar com algum nível de certeza.

Da r. sentença, a empresa autora apresentou recurso de apelação (Id 165396149), pugnando pela reforma parcial do julgado para que a sucumbência seja arcada unicamente pela parte ré. Aduziu que o DNPM deu causa ao ajuizamento da ação, tendo a sentença reconhecido ser improcedente a pretendida cobrança de diferenças de CFEM pelos critérios adotados pelo requerido. E desse modo, vencida não foi, e se tivesse sido, a repercussão de sua derrota é mínima, não comportando a reciprocidade imposta pelo julgado recorrido.

Cumpre mencionar que a Lei 13.575, de 26 de dezembro de 2017, que criou a Agência Nacional de Mineração (ANM), extinguiu o antigo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM (Id 165396151), havendo sido retificado o polo passivo da presente demanda para que passasse a constar a Agência Nacional de Mineração – ANM como requerida.

A ANM (sucessora do extinto DNPM) também apresentou apelação (Id 165396149), nos termos do art. 1.009 do CPC, requerendo a reforma da r. sentença. Aduziu, a parte ré, que os fatos geradores das exações ocorridas no período anterior a 24/08/99, data de entrada em vigor da Lei nº 9.821/99, deverão ser atingidos pela nova regra que instituiu o prazo decadencial de 10 (dez) anos, contando-se a partir daí o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Alegou que a instituição da decadência por lei retroage para atingir relações jurídicas que já se encontravam em curso no momento da edição da lei; e que a r. sentença, com base em julgados do STJ, entendeu que como não existia um prazo decadencial até 1999, deveria ser aplicado aos créditos anteriores a essa data o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Decreto nº 20.910/32, devendo essa tese ser rechaçada, pois não resiste à análise da natureza da obrigação e sua inserção no regime jurídico brasileiro, havendo verdadeiro erro da aplicação do instituto da decadência no tocante a seu marco temporal. Alegou que a partir de 25/08/99 contam-se 10 anos corridos para o prazo decadencial. Sustenta, ainda, que o ponto de incidência da CFEM ocorre com a formação/obtenção do “clínquer” e não com a moagem do cru (“farinha”). E como bem apontado pelos técnicos do antigo DNPM, a industrialização do clínquer somente ocorre com o seu resfriamento. Requer o provimento do presente recurso para que seja reformada a r. sentença, considerando como base de cálculo da CFEM a clinquerização, bem como afastar a ocorrência da decadência. Suscitou, ainda, o prequestionamento para fins de possibilitar o acesso da recorrente às Cortes superiores (Id 165396149).

A empresa autora (Id 165396149) apresentou contrarrazões (Id 165396149), reiterando a improcedência da cobrança das diferenças apontadas pela parte ré a título de CFEM nas NFLDP’s.

Por sua vez, a AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO - ANM também apresentou contrarrazões (Id 165396149), pugnando pelo não provimento do recurso e, nos termos do § 1º, do art. 1.009, do Código de Processo Civil, requereu a inversão da proporção da verba honorária, alegando que a requerente é a verdadeira sucumbente tanto na medida cautelar preparatória quanto na presente demanda.

A ANM requereu, também, o desentranhamento de documento novo (fls. 761/900) juntado pela parte autora, o que restou deferido, subindo os autos a esta Corte com a remessa necessária.

O presente feito foi inicialmente distribuído à relatoria do Excelentíssimo Desembargador Federal Marcelo Saraiva, integrante da C. Quarta Turma desta E. Corte, vindo a ser redistribuído a este Relator em razão da anterior distribuição dos AI’s 0009694-17.2013.4.03.0000 e 0019449-65.2013.4.03.0000, (interpostos nos autos da cautelar preparatória) nos termos da Resolução nº 141/2017 desta Corte (Id 165553386).

É o relatório.

R E L A T Ó R I O

Apresentado Laudo Pericial Contábil (Id’s 165396148 e 165396149) composto de um relatório de 80 (oitenta) laudas, juntado aos autos em 14/11/2014 (fls. 583/663).

Aduziu, a parte autora, ainda, ser incabível qualquer cobrança baseada em fato que a Administração é incapaz de provar, mensurar, verificar ou minimamente glosar com algum nível de certeza.

A empresa autora (Id 165396149) apresentou contrarrazões (Id 165396149), reiterando a improcedência da cobrança das diferenças apontadas pela parte ré a título de CFEM nas NFLDP’s.

A ANM requereu, também, o desentranhamento de documento novo (fls. 761/900) juntado pela parte autora, o que restou deferido, subindo os autos a esta Corte com a remessa necessária.

O presente feito foi inicialmente distribuído à relatoria do Exmo. Desembargador Federal Marcelo Saraiva, integrante da C. Quarta Turma e, após, redistribuído a este Relator em razão da anterior distribuição dos AI’s 0009694-17.2013.4.03.0000 e 0019449-65.2013.4.03.0000, interpostos nos autos da cautelar preparatória (Processo nº 0005905-43.2013.4.03.6100), nos termos da Resolução nº 141/2017 desta Corte (Id 165553386).

É o relatório.

A ação anulatória originária foi interposta com o escopo de desconstituição de créditos cobrados a título de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM, por meio das Notificações Fiscais de Lançamento de Débitos – NFLDP’s constantes da inicial, ou, ao menos, a apuração correta do “quantum” supostamente devido, considerando-se as deduções dos valores pagos a título de PIS e COFINS, além da ocorrência de prescrição e decadência de créditos.

No caso, vale mencionar que o art. 20, § 1º, da Constituição Federal/1988 já assegurava, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de recursos minerais, ou compensação financeira por essa exploração.

Assim, concedida ao particular a lavra de um determinado recurso mineral, a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM vem a ser a contraprestação, o preço pago pela exploração do bem público que lhe foi concedido pelo Estado, na proporção e valores estabelecidos em lei, possuindo natureza jurídica de receita patrimonial. Confira-se C. STF, RE nº 228.800-5/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence). E, ainda, AC 0044468-68.1997.4.03.6100, E. TRF3, Rel. Juiz Convocado Leonel Ferreira, em 15/09/2011.

Primeiramente, tratando-se de questão de ordem pública, passível de alegação a qualquer tempo e grau de jurisdição, não obstante a manifestação da parte ré nestes autos (petição intercorrente), não há de se falar em nulidade da r. sentença em razão de prevenção do Juízo de Execuções Fiscais ante a existência de ações executivas fiscais ajuizadas antes da propositura da presente demanda, em relação a créditos objeto de discussão no presente feito.

Compulsando os autos, verifica-se que a parte ré ajuizou as aludidas ações executivas (Processos nºs (0004485-43.2016.403.6182, 0059916-62.2016.403.6182 e
0059915-77.2016.403.618) no Distrito Federal, Juízo esse não competente para firmar prevenção considerando que o domicílio da parte ré situa-se em São Paulo/SP.

“Art. 51 É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União”.

Outrossim, a parte autora sequer havia sido citada nas Ações Executivas Fiscais quando da propositura da presente ação anulatória. Ressalte-se, ainda, que tampouco a parte ré suscitou a existência de ações executivas fiscais anteriormente ajuizadas, para fins de prevenção, quando intimada para a apresentação da contestação no presente feito, bem como na apresentação de contrarrazões.

Por sua vez, passo à apreciação das questões atinentes à decadência e à prescrição em relação à cobrança efetuada na presente demanda.

As leis novas, que ampliaram o interregno temporal de constituição e cobrança dos créditos relativos à CFEM, aplicam-se aos prazos em curso à época de sua edição, computando-se o tempo decorrido sob a égide da legislação anterior, e os valores posteriores a agosto de 1999, quando entrou em vigor a Lei nº 9.821/1999, legitimando a autarquia federal a proceder ao lançamento no prazo de cinco anos, posteriormente alterado para 10 anos.

No tocante ao prazo decadencial e prescricional, assim dispôs o art. 47 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998:

Art. 47 O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos seguintes prazos:

II - prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento".

§ 1º O prazo de decadência de que trata o caput conta-se do instante em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial, ficando limitada a cinco anos a cobrança de créditos relativos a período anterior ao conhecimento

Nesse aspecto, encontra-se firmada jurisprudência pela E. Corte Superior no sentido de que a decadência e a prescrição aplicáveis à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM, por se tratar de receita patrimonial, é regida pelo Decreto nº 20.910/32 até a edição da Lei nº 9.636/98, com as alterações implementadas pelas Leis nº 9.821/1999 e 10.852/2004.

Assim, aos fatos geradores ocorridos até maio de 1998, quando da edição da Lei nº 9636/98, aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto pelo Decreto nº 20.910/32. Após tal marco temporal, passou-se a ter aplicação também o prazo decadencial de cinco anos, do fato gerador até o lançamento, e, então, o prazo prescricional quinquenal; e, a partir de março de 2004, com a edição da Lei nº 10.852/2004, o prazo decadencial foi ampliado para dez anos, a ser aplicado imediatamente, computado o período transcorrido sob a legislação anterior, permanecendo em cinco anos o prazo prescricional.

1º) quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente à data de vigência da Lei nº 9.636, de 15/05/1998 (DOU de 18/5/1998), aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32;

2º) a partir da vigência do referido diploma legal e alterações da Lei nº 9.821/99 (DOU 24/8/99) aplica-se o prazo decadencial de cinco anos a contar do fato gerador até o lançamento, e a partir desse o prazo prescricional quinquenal;

3º) e a partir da vigência da Lei nº 10.852/2004 (DOU de 30/3/2004), o prazo decadencial passou a ser decenal, e o prazo prescricional manteve-se em cinco anos.

Assim, créditos cujos fatos geradores tenham ocorrido de janeiro de 1991 a abril de 1998, encontram-se abatidos pela prescrição.

Por sua vez, não há prescrição em relação a créditos cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de maio de 1998.

A CFEM foi instituída pela Lei nº 7.990/89, com alterações da Lei nº 8.001/90, que também fixou os percentuais da compensação de acordo com as classes de substância minerais, e foi regulamentada pelo Decreto nº 1, de 11 de janeiro de 1991.

Por sua vez, a base de cálculo da CFEM é calculada sobre o valor do faturamento líquido obtido, correspondente às receitas de venda do produto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização, bem como as despesas de transporte e de seguro do produto mineral.

A CFEM está prevista no art. 2º da Lei nº 8.001/90 e o quantum a ser apurado no art. 6º da Lei nº 7.990/89 e no art. 13 da Lei nº 8.001/90, então vigentes. Confira-se os dispositivos legais, respectivamente:

Art. 2º Para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º da Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros.

Art. 6º A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial.

Art. 13 – A compensação financeira devida pelos detentores de direitos minerários a qualquer título, em decorrência da exploração de recursos minerais para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial (grifos meus).

Outrossim, o Decreto nº 1/91, que regulamenta o pagamento da compensação financeira instituída pela Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, assim dispõe nos artigos 13 e 14 e 15:

Art. 13. A compensação financeira devida pelos detentores de direitos minerários a qualquer título, em decorrência da exploração de recursos minerais para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial.

I - atividade de exploração de recursos minerais, a retirada de substâncias minerais da jazida, mina, salina ou outro depósito mineral para fins de aproveitamento econômico;

II - faturamento líquido, o total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro;

III - processo de beneficiamento, aquele realizado por fragmentação, pulverização, classificação, concentração, separação magnética, flotação, homogeneização, aglomeração ou aglutinação, briquetagem, nodulação, sinterização, pelotização, ativação, coqueificação, calcinação, desaguamento, inclusive secagem, desidratação, filtragem, levigação, bem como qualquer outro processo de beneficiamento, ainda que exija adição ou retirada de outras substâncias, desde que não resulte na descaracterização mineralógica das substâncias minerais processadas ou que não impliquem na sua inclusão no campo de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

§ 1º No caso de substância mineral consumida, transformada ou utilizada pelo próprio titular dos direitos minerários ou remetida a outro estabelecimento do mesmo titular, será considerado faturamento líquido o valor de consumo na ocorrência do fato gerador definido no art. 15 deste decreto.

§ 2º As despesas de transporte compreendem as pagas ou incorridas pelo titular do direito minerário com a substância mineral.

Art. 15. Constitui fato gerador da compensação financeira devida pela exploração de recursos minerais a saída por venda do produto mineral das áreas da jazida, mina, salina ou de outros depósitos minerais de onde provêm, ou o de quaisquer estabelecimentos, sempre após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial (grifos meus).

Parágrafo único. Equipara-se à saída por venda o consumo ou a utilização da substância mineral em processo de industrialização realizado dentro das áreas da jazida, mina, salina ou outros depósitos minerais, suas áreas limítrofes ou ainda em qualquer estabelecimento.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora recebeu várias autuações, por meio das NFLDPS nºs 01/2008, 10/2008, 09/2008, 08/2008, 03/2008, 02/2008, 07/2008, 04/2008, 06/2008, 11/2008, 06/2007, 07/2007 e 6545/2009 (janeiro/91 a dezembro/94), relativa a cobrança de diferenças a título de CFEM não recolhidas.

Para o extinto DNPM, sucedido pela AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO – ANM, devem ser considerados na base de cálculo da CFEM a totalidade das despesas até o momento da produção do chamado “clínquer”, tido como a etapa/fase anterior à produção do cimento.

Pugnou, o requerido, pela legalidade e constitucionalidade da CFEM, pela não ocorrência da decadência do direito de lançar ou constituir os créditos objeto das notificações para pagamento, e ainda a correção dos critérios para a apuração da base de cálculo (faturamento líquido) dos lançamentos, devendo ser julgado integralmente improcedente o pedido formulado pela parte autora (Id 165396148).

Segundo aduziu a parte autora, o que se verifica dos autos de infração é que o extinto DNPM admite apenas a dedução dos custos de extração e beneficiamento até a etapa de extração e moagem do calcário.

Para a parte autora, a CFEM deve ser calculada com base na soma das despesas diretas e indiretas até o momento imediatamente anterior à entrada no campo de incidência do IPI (imposto sobre produto industrializado) de um produto intermediário: a chamada “farinha” (entendimento esse consentâneo com o que as autoridades da Receita Federal definiram como correto nos termos da legislação do IPI).

E para o extinto DNPM deve ser considerada na base de cálculo a totalidade das despesas até outro momento: o da produção do chamado “clinquer”, que é a etapa anterior à produção do cimento. Divergem também as partes quanto à dedução, nos cálculos. Para a parte autora, da base de incidência que entende correta devem ser deduzidos o ICMS, o PIS e a COFINS. Já para o DNPM nenhuma dedução desses tributos, incidentes sobre a venda de cimento e argamassa, poderia ser feita.

Conforme se verifica, a parte autora e a parte ré divergem quanto à definição e apuração da base de incidência da CFEM na produção de cimento e argamassa.

Indagado se houve alguma mudança no processo produtivo, o Sr. Perito respondeu que desde a autuação até a data da perícia a estrutura básica do processo na empresa periciada é a mesma.

Informou que a discussão nos presentes autos diz respeito, precipuamente, à “base de cálculo” de incidência da CFEM. Relatou que a fiscalização do DNPM considerou, para formação da base de cálculo, segundo o entendimento da autora, os custos diretos e indiretos incorridos até a fase da “farinha”; contudo, não teriam sido apresentados os relatórios e planilhas de base utilizados pela fiscalização para estabelecer os valores efetivamente apurados.

Quando indagado o Sr. Perito, em resposta aos quesitos da parte ré, sobre qual a base de cálculo quando ocorre a venda do produto mineral, o expert respondeu:

“A base de cálculo é composta pelo faturamento líquido, deduzidos de impostos, transporte e seguro, conforme disposto no art. 6º da Lei 7.990/89 e art. 2º da Lei 8.001/90”.

E quando questionado sobre qual a base de cálculo quando ocorre a utilização/consumo do recurso mineral na produção de bens industrializados, ele respondeu:

“Com base nas informações prestadas em diligência junto a unidade Santa Helena, temos que a base de cálculo será composta pelos custos incorridos até a etapa anterior à descaracterização mineralógica ou à transformação industrial. Nesse caso, ambas ocorrem na moagem de cru, de acordo com laudo técnico do INT e resposta a carta consulta à Receita Federal” (Id 165396149).

Ademais, observa-se que após conhecer o processo industrial da parte autora e dela receber os subsídios sobre como ela calculou a CFEM, tratou o Sr. Perito Judicial de buscar junto ao DNPM elementos que suportassem os cálculos constantes dos autos de infração.

Entretanto, verifica-se que o Sr. Perito não logrou êxito em receber da ré qualquer elemento capaz de atestar a higidez dos cálculos que resultaram nos autos de infração, conforme o próprio mencionou (Id 165396149):

“Contudo, encontra-se pendente/faltando a fonte documental para alimentar as planilhas auxiliares na consecução da base de cálculo da CFEM, no que concerne aos valores de custo agregado, percentuais utilizados para a distribuição entre substância e processos minerários”.

“Concluo que para um melhor entendimento dos trabalhos de fiscalização, faz-se necessária apreciação de todos os documentos gerados e utilizados, e participação de um dos integrantes da equipe de fiscalização (Carlos Alberto Dias, Augusto Cézar da Matta Costa ou Carlos Roberto Pereira Bezerra) que realizou o trabalho”.

Salientou, o Sr. Perito, que em suas conclusões o trabalho pericial limitou-se a analisar e destacar as principais diferenças e resultados finais, considerando o entendimento e teses pleiteadas pelas partes (fls. 653).

Informou, o expert, que em 27 de outubro de 2014 foi enviado Termo de Diligência à Procuradoria Federal – AGU para que o Assistente Técnico da parte ré (DNPM) esclarecesse a origem da base de cálculo utilizada. E seguindo o mesmo critério utilizado pela empresa autora, foram solicitados os esclarecimentos referentes ao período de janeiro a dezembro de 2005.

O perito judicial apresentou um fluxograma (fls. 656/657) dos autos em que estão representadas as principais fases de produção do cimento até o “clínquer”, com a indicação do momento de incidência da CFEM segundo a tese da autoria e de acordo com o entendimento do extinto DNPM. Conforme constou do laudo técnico-pericial, no ano de 2005 o DNPM apurou como base de cálculo da CFEM o valor de R$ 53.649.273,00; enquanto a parte autora apurou o valor de R$ 27.674.568,00 (Id 165396149).

Observa-se, por meio da prova técnico-pericial acostada aos autos, que o requerido tomou em consideração um custo muito maior para apuração da base de cálculo da CFEM.

Ademais, restou demonstrado que a CFEM deve incidir após a última etapa do processo de beneficiamento, após a fase de “moagem do cru”, conhecida como “farinha” (mistura de calcário e argila), conforme sustentado pela parte autora, e não com a clinquerização (tese da parte ré).

DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. ARGILA E CALCÁRIO. BENEFICIAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO. CIMENTO. TRANSFORMAÇÃO INDUSTRIAL. PROCESSO DE “CLINQUERIZAÇÃO”. BASE DE CÁLCULO. BENEFICIAMENTO ANTERIOR. CUSTOS PARA VENDA DO PRODUTO MINERAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. RESP 1.133.696.

1. A controvérsia envolve a definição da base de cálculo para apuração da “Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais” (“CFEM”), identificando quando ocorre a última etapa de beneficiamento do produto mineral, anterior à transformação industrial, para apuração do respectivo valor de venda, enquanto base de cálculo da CFEM (artigos 6º da Lei 7.990/1989 e 2º da Lei 8.001/1990).

2. A transformação industrial não ocorre na fase de elaboração da "Farinha", que consiste em mera junção e mesclagem dos produtos minerais britados, sem alteração substancial destes, pois, apesar de britados e mesclados uns com os outros, não se fundem com os demais, em processo químico, configurando ainda constituindo elementos distintos. Tampouco ocorre a transformação industrial apenas na fase de resfriamento do “Clinquer”, após saída do forno, pois a “Clinquerização” da farinha em forno gera a alteração das propriedades químicas, com fusão dos diversos minerais na fase de aquecimento em forno, resultando no “Clinquer”. Logo, a última etapa de beneficiamento corresponde à da elaboração da "Farinha", antes da transformação industrial correspondente à fase de “Clinquerização”.

3. Embora na lavratura do NFLDP 009/2006 (processo administrativo 966.193/2006) e NFLDP 010/2006 (processo administrativo 966.194/2006) tenha sido adotado entendimento correto quanto à última etapa de beneficiamento, a fiscalização alterou o critério na constituição do crédito da NFLDP 005/2010 (processo administrativo 990.499/2010) e NFLDP 006/2010 (processo administrativo 990.500/2010), apurando a base de cálculo a partir dos valores dos produtos minerais após a “clinquerização”, antes do resfriamento, sem amparo, pois, na legislação.

5. Consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte no sentido de que prescrição e decadência são regidas pelos prazos do Decreto 20.910/1932 até o advento da Lei 9.636/1998, com as alterações das Leis 9.821/1999 e 10.852/2004, estando a sentença em conformidade com os parâmetros da jurisprudência.

6. Quanto aos honorários advocatícios, considerado o trabalho adicional em grau recursal e os critérios previstos no artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, CPC, especialmente grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação nesta fase do processo, a verba honorária deve ser majorada em 0,5% (meio por cento), a ser acrescido ao fixado na sentença.

(ApelRemNec/SP 5021307-06.2018.4.03.6100; Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA; Terceira Turma; Data do julgamento: 13/10/2021; DJEN Data: 18/10/2021)

Cumpre mencionar que não obstante a presunção de legitimidade e de veracidade de que goza o ato administrativo, ela é relativa (juris tantum) e admite prova em contrário, como no caso restou demonstrado, logrando êxito a parte requerente em demonstrar o não cabimento da cobrança das diferenças a título de CFEM, exigidas pela requerida.

Por conseguinte, devem ser parcialmente anuladas as NFLDP’s apresentadas pela parte ré, seja pela inclusão de débitos parcialmente prescritos, por diferenças apuradas e exigidas com base de cálculo equivocada, ou sem a comprovação dos descontos previstos em lei, a par da existência do crédito (CFEM) da União.

Por derradeiro, no tocante à verba honorária, com efeito assiste razão à parte autora ante a sucumbência em parte mínima do pedido, nos termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil/2015, no que concerne ao reconhecimento da prescrição parcial do crédito fiscal, ainda que não comprovado o cabimento da cobrança das diferenças exigidas pela parte ré.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora e nego provimento à apelação da parte ré e à remessa necessária.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. PREVENÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA RÉ NÃO PROVIDAS.

1. A ação anulatória originária foi interposta com o escopo de desconstituição de créditos cobrados a título de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM, por meio das Notificações Fiscais de Lançamento de Débitos – NFLDP’s constantes da inicial ou, ao menos, a apuração correta do “quantum” supostamente devido, considerando-se as deduções dos valores pagos a título de PIS e COFINS, além da ocorrência de prescrição e decadência de créditos.

2. No caso, vale mencionar que o art. 20, § 1º, da Constituição Federal/1988 já assegurava, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de recursos minerais, ou compensação financeira por essa exploração.

3. Assim, concedida ao particular a lavra de um determinado recurso mineral, a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM vem a ser a contraprestação, o preço pago pela exploração do bem público que lhe foi concedido pelo Estado, na proporção e valores estabelecidos em lei, possuindo natureza jurídica de receita patrimonial. Confira-se C. STF, RE nº 228.800-5/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence). E, ainda, AC 0044468-68.1997.4.03.6100, E. TRF3, Rel. Juiz Convocado Leonel Ferreira, em 15/09/2011.

4. Primeiramente, tratando-se de questão de ordem pública, passível de alegação a qualquer tempo e grau de jurisdição, não obstante a manifestação da parte ré nestes autos (petição intercorrente), não há de se falar em nulidade da r. sentença em razão de prevenção do Juízo de Execuções Fiscais ante a existência de ações executivas fiscais ajuizadas antes da propositura da presente demanda, em relação a créditos objeto de discussão no presente feito.

5. Compulsando os autos, verifica-se que a parte ré ajuizou as aludidas ações executivas (Processos nºs (0004485-43.2016.403.6182, 0059916-62.2016.403.6182 e
0059915-77.2016.403.618) no Distrito Federal, Juízo esse não competente para firmar prevenção considerando que o domicílio da parte ré situa-se em São Paulo/SP. Nesse aspecto, dispõe o art. 51 do CPC/2015: “É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União”.

6. Outrossim, a parte autora sequer havia sido citada nas Ações Executivas Fiscais quando da propositura da presente ação anulatória. Ressalte-se, ainda, que tampouco a parte ré suscitou a existência de ações executivas fiscais anteriormente ajuizadas, para fins de prevenção, quando intimada para a apresentação da contestação no presente feito, bem como na apresentação de contrarrazões.

7. Por sua vez, passo à apreciação das questões atinentes à decadência e à prescrição em relação à cobrança efetuada na presente demanda.

8. Nesse aspecto, encontra-se firmada jurisprudência pela E. Corte Superior no sentido de que a decadência e a prescrição aplicáveis à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM, por se tratar de receita patrimonial, é regida pelo Decreto nº 20.910/32 até a edição da Lei nº 9.636/98, com as alterações implementadas pelas Leis nº 9.821/1999 e 10.852/2004.

9. Assim, aos fatos geradores ocorridos até maio de 1998, quando da edição da Lei nº 9636/98, aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto pelo Decreto nº 20.910/32. Após tal marco temporal, passou-se a ter aplicação também o prazo decadencial de cinco anos, do fato gerador até o lançamento, e, então, o prazo prescricional quinquenal; e, a partir de março de 2004, com a edição da Lei nº 10.852/2004, o prazo decadencial foi ampliado para dez anos, a ser aplicado imediatamente, computado o período transcorrido sob a legislação anterior, permanecendo em cinco anos o prazo prescricional.

10. Desse modo, no tocante aos débitos em discussão nestes autos, temos que: 1º) quanto aos fatos geradores ocorridos anteriormente à data de vigência da Lei nº 9.636, de 15/05/1998 (DOU de 18/5/1998), aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32; 2º) a partir da vigência do referido diploma legal e alterações da Lei nº 9.821/99 (DOU 24/8/99) aplica-se o prazo decadencial de cinco anos a contar do fato gerador até o lançamento, e a partir desse o prazo prescricional quinquenal; 3º) e a partir da vigência da Lei nº 10.852/2004 (DOU de 30/3/2004), o prazo decadencial passou a ser decenal, e o prazo prescricional manteve-se em cinco anos.

11. Assim, créditos cujos fatos geradores tenham ocorrido de janeiro de 1991 a abril de 1998, encontram-se abatidos pela prescrição. Por sua vez, não há prescrição em relação a créditos cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de maio de 1998.

12. A CFEM foi instituída pela Lei nº 7.990/89, com alterações da Lei nº 8.001/90, que também fixou os percentuais da compensação de acordo com as classes de substância minerais, e foi regulamentada pelo Decreto nº 1, de 11 de janeiro de 1991. Por sua vez, a base de cálculo da CFEM é calculada sobre o valor do faturamento líquido obtido, correspondente às receitas de venda do produto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização, bem como as despesas de transporte e de seguro do produto mineral.

13. Compulsando os autos, verifica-se que a autora recebeu várias autuações, por meio das NFLDPS nºs 01/2008, 10/2008, 09/2008, 08/2008, 03/2008, 02/2008, 07/2008, 04/2008, 06/2008, 11/2008, 06/2007, 07/2007 e 6545/2009 (janeiro/91 a dezembro/94), relativa a cobrança de diferenças a título de CFEM não recolhidas.

14. Observa-se, por meio da prova técnico-pericial acostada aos autos, que o requerido tomou em consideração um custo muito maior para apuração da base de cálculo da CFEM.

15. Ademais, restou demonstrado que a CFEM deve incidir após a última etapa do processo de beneficiamento, após a fase de “moagem do cru”, conhecida como “farinha” (mistura de calcário e argila), conforme sustentado pela parte autora, e não com a clinquerização (tese da parte ré).

16. Cumpre mencionar que não obstante a presunção de legitimidade e de veracidade de que goza o ato administrativo, ela é relativa (juris tantum) e admite prova em contrário, como no caso restou demonstrado, logrando êxito a parte requerente em demonstrar o não cabimento da cobrança das diferenças a título de CFEM, exigidas pela requerida.

17. Por conseguinte, devem ser parcialmente anuladas as NFLDP’s apresentadas pela parte ré, seja pela inclusão de débitos parcialmente prescritos, por diferenças apuradas e exigidas com base de cálculo equivocada, ou sem a comprovação dos descontos previstos em lei, a par da existência do crédito (CFEM) da União.

18. Por derradeiro, no tocante à verba honorária, com efeito assiste razão à parte autora ante a sucumbência em parte mínima do pedido, nos termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil/2015, no que concerne ao reconhecimento da prescrição parcial do crédito fiscal, ainda que não comprovado o cabimento da cobrança das diferenças exigidas pela parte ré.

19. Apelação da parte autora provida. Apelação da parte ré e remessa necessária não providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora e negou provimento à apelação da parte ré e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.