APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000087-54.2020.4.03.6108
RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: AUTO POSTO DUQUE 21 DE MOURA LTDA
Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO GREVE - SP211900-A, FABIO HENRIQUE PEJON - SP246993-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000087-54.2020.4.03.6108 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: AUTO POSTO DUQUE 21 DE MOURA LTDA Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO GREVE - SP211900-A, FABIO HENRIQUE PEJON - SP246993-A R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação à sentença de improcedência de ação declaratória c/c obrigação de não fazer, fixada verba honorária de 10% do valor atualizado da causa, objetivando (ID 257772812): "d) no mérito, seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, confirmando-se a tutela antecipada liminarmente concedida, para: i) declarar a nulidade e a ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2 de 18 de setembro de 2019, assim como do Aviso para Regularização de Tributos Federais emitido pela Ré contra a Autora; ii) reconhecer a ausência de relação jurídico-tributária entre a Autora e a Ré no tocante às determinações contidas no Aviso para Regularização de Tributos Federais, bem como o direito da Autora em não apresentar GFIP retificadora do exercício de 2016 e recolher/parcelar os valores relativos ao adicional SAT do mesmo período, posto que ilegal e inexigível conforme fundamentação supra; iii) que a Ré se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança que decorra da referida imposição, incluindo-se lançamentos de ofício, protestos, inscrições em dívida ativa, ajuizamento de cautelares/execuções fiscais, dentre outros; e, iv) que a Ré se abstenha de aplicar qualquer penalidade decorrente das obrigações outrora impostas, especialmente a aplicação de multas. e) subsidiariamente, em caso de improcedência da presente ação – o que se admite ad argumentandum tantum – seja o depósito judicial aqui realizado convertido em pagamento em favor da Ré, extinguindo-se integralmente a obrigação de pagar (recolhimento do adicional SAT relativo ao exercício de 2016), assim como seja concedido prazo não inferior a 15 (quinze) dias úteis para cumprimento da obrigação de fazer (apresentação de GFIP retificadora do exercício de 2016) – ambas as obrigações lançadas no Aviso para Regularização de Tributos Federais – tudo sem aplicação de qualquer penalidade"; [...] Houve embargos de declaração, acolhidos para integrar fundamentação, sem efetivo modificativo. Apelou a autora, pleiteando, em preliminar, efeito suspensivo à apelação; nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois é controvertida a presença do agente nocivo no local de trabalho, exigindo prova testemunhal e pericial para elucidar as peculiaridades do trabalho. No mérito, sustentou: falta de juntada de processo administrativo para respaldar a obrigação acessória, provando inexistirem critérios objetivos para exigir o adicional de SAT, descumprindo os artigos 7º e 8º do Decreto 70.235/72, e dificultando exercício do contraditório e ampla defesa (artigo 5º, LV, CF); nulidade do ARTF - Aviso para Regularização de Tributos Federais para exigir recolhimento adicional de SAT (período de 01 a 13/2016), pois expedido após publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFB 2/2019, "através do qual foi dada interpretação completamente distorcida e desprovida de legalidade, da contribuição para custeio da aposentadoria especial"; e "mesmo existindo a previsão de que o benzeno seria cancerígeno (conforme estabelecido pela Portaria SSST nº 14, de 20 de dezembro de 1995), não consta em nenhuma norma legal a obrigação de pagar o “adicional SAT” no período de 01/2016 a 13/2016, ou qualquer outro período"; invalidade da ADI RFB 2/2019, ao criar nova regra de aposentadoria especial, com efeito retroativo e presunção absoluta de dano por exposição ao benzeno, exigindo retificação de obrigação acessória (GFIP-RET) e majorando tributação satisfeita em 2016 contra diretrizes constitucionais (artigos 5º, XXXVI, e 150, III) e da Lei 8.213/1991, "quanto mais ao prever que a comprovada neutralização do agente químico benzeno resulta, ainda assim, na plena exigência do adicional para a contribuição para o seguro de acidente do trabalho (SAT), em desalinho a determinação legal e constitucional no sentido de que a aposentadoria especial só poder ser deferida aos trabalhadores que comprovem real exposição ao agente químico prejudicial à saúde"; generalidade e falta de respaldo probatório às exigências fiscais, violando o artigo 57, caput e § 3º da Lei 8.213/1991; ilegalidade do critério quantitativo para apuração dos efeitos da exposição ao benzeno, pois o Decreto 10.410, que alterou o RPS (Decreto 3.048/1999 - artigo 68, § 4º), adotou o critério qualitativo, cabendo ao trabalhador, para fins de concessão da aposentadoria especial, provar a efetiva exposição ao agente e a não eliminação dos seus efeitos por medidas preventivas; a Portaria 6.735/2020, que alterou a NR 9, relativa à avaliação e controle de exposições ocupacionais a agentes físicos, químicos e biológicos, previu que a análise da exposição deve ser quantitativa (itens 9.4.1, 9.4.2 e 9.4.2.1); formação de jurisprudência a favor da pretensão a ser considerada para efetividade processual e duração razoável do processo (artigo 139, II e VI, CPC); e, se mantida a sentença, cabe conceder prazo não inferior a 15 dias para retificar a GFIP do exercício de 2016, sem penalidade, além da redução da verba honorária, conforme princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equidade. Houve contrarrazões, alegando intempestividade, vez que, após intimação em 16/08/2021, acerca do resultado dos embargos de declaração opostos à sentença, foi interposta apelação (10/09/2021) depois do prazo previsto na legislação (08/09/2021). Nesta Corte, peticionou a apelante, alegando fato novo, pois publicada a Portaria MTP 806/2022, alterando Normas Regulamentadoras 12, 15, 20, 22, 29, 32 e 34 para dispor que a apuração do benzeno para aposentadoria especial deve observar critério quantitativo, e não qualitativo. Houve resposta da PFN (ID 257773307) e complementação de custas processuais (ID 272851341 e 272851342). Intimada sobre a intempestividade, manifestou-se a apelante, em 12/07/2023 (ID 276929048), pela decadência do direito de constituir o crédito, pois, declarado e pago o SAT de janeiro a dezembro/2016, cabia lançamento de ofício de eventual diferença até dezembro de 2021 (artigo 150, § 4º, CTN), o que, não verificado, gerou homologação tácita das declarações e pagamentos de 2016, obstando a cobrança de qualquer diferença; e "ainda que se considere a apenas regra geral da decadência, prevista no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, há decadência permanece consumada"; e a ARTF não equivale a auto de infração para fins de decadência, pois apenas notifica sobre eventuais irregularidades para correção sem impor sanções ou penalidades. Intimada, alegou a Fazenda Nacional que "o conhecimento da suposta decadência, entretanto, independentemente da alegada natureza de ordem pública da matéria, não é capaz de ultrapassar a intempestividade do recurso de apelação enquanto instrumento processual capaz de devolver ao tribunal o reexame da sentença proferida, mas que no caso concreto já se encontra jungida aos efeitos da imutabilidade da coisa julgada insuscetível de desconstituição de ofício ou por simples requerimento da parte", razão pela qual postulou pelo não conhecimento do apelo intempestivo, prejudicada a alegação de decadência. É o relatório.
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000087-54.2020.4.03.6108 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: AUTO POSTO DUQUE 21 DE MOURA LTDA Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO GREVE - SP211900-A, FABIO HENRIQUE PEJON - SP246993-A V O T O Senhores Desembargadores, acolhe-se preliminar de intempestividade da apelação, pois consta dos autos que, proferida sentença (ID 52633320), publicada em 17/06/2021, foram opostos embargos de declaração (ID 55736541), que foram acolhidos sem efeito modificativo (ID 57625966) com disponibilização da sentença em 13/08/2021 e publicação em 16/08/2021. Sucede, porém, que a apelação foi interposta apenas em 10/09/2021 (ID 257773291), quando já decorrido o prazo legal, mesmo considerado o ponto facultativo do dia 06 e o feriado do dia 07/09/2021, como apontado pela apelada em contrarrazões e não refutado pela apelante que, intimada, sobre tal questão específica, restou silente, juntando apenas petição sobre assunto diverso (ID 276929048). Há, contudo, duas petições protocoladas após a interposição recursal. A primeira (ID 257773304) apontando como fato novo a edição da Portaria MTP 806/2022, alterando Normas Regulamentadoras, o que diz com o mérito, não se tratando de questão de ordem pública a ser examinada, independentemente da apelação intempestiva. A segunda (ID 276929048), alegando decadência, pois não constituído o crédito tributário até dezembro de 2021, o que gerou homologação tácita das declarações e pagamentos de 2016, obstando a cobrança de qualquer diferença; e "ainda que se considere a apenas regra geral da decadência, prevista no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, há decadência permanece consumada"; e a ARTF não equivale a auto de infração para fins de decadência, pois apenas notifica sobre eventuais irregularidades para correção sem impor sanções ou penalidades. Quanto à decadência para lançamento da diferença não declarada ou recolhida nos termos do ADI RFB 2 e ARTF de 27/11/2019 (ID 257772813), a autora, supervenientemente à sentença e apelação, alegou decadência. Intimada, a Fazenda Nacional postulou o não conhecimento do apelo intempestivo, prejudicada a alegação de decadência (ID 278503659). Apesar da intempestividade da apelação, assentou a Corte Superior que é de ordem pública a questão atinente à decadência tributária, autorizando discussão apreciação ainda que de oficio, garantido o contraditório. Neste sentido: AgInt no AREsp 1.562.449, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 07/10/2021: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.030, I, "B" DO CPC. INADEQUAÇÃO. ACÓRDÃO COMBATIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, é cabível o agravo interno contra a parte da decisão que nega seguimento ao apelo nobre interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do STJ ou do STF exarado sob o regime de julgamento de recursos repetitivos, não sendo possível a análise desse aspecto por essa Corte Superior em agravo em recurso especial. 2. De acordo com o 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração têm por escopo sanar vício de obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material na decisão que os antecede. 3. Hipótese em que a Corte local, após acolher os segundos embargos de declaração da empresa executada, deu provimento ao recurso integrativo apresentado em seguida pelo município, com concessão de efeitos infringentes, para, sanando vício de contradição, afastar a decadência decretada no acórdão imediatamente anterior. 4. A decadência tributára, por ser matéria de ordem pública, pode ser arguida a qualquer tempo na instância ordinária e examinada de ofício, razão pela qual se revela passível de análise em sede de embargos de declaração independentemente, inclusive, de alegação ou configuração dos vícios do art. 1.022 do CPC/2015, que remanesce intacto. 5. Agravo interno desprovido." Oportunizada manifestação fazendária, a instrução processual não corroborada a hipótese legal de consumação do prazo decadência tributária. Com efeito, declarado a menor o tributo pelo contribuinte, cujo fato gerador ocorreu em 2016, a decadência é contada a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que possível o lançamento de ofício para constituir eventual diferença devida pelo contribuinte. O quinquênio decadencial, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN, somente "extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento". Na espécie, houve notificação fiscal da autora em novembro/2019 (ID 257772813) em procedimento para regularização, instaurado de forma prévia e preparatória ao lançamento de ofício, não tendo decorrido, de tal termo inicial, o quinquênio decadencial, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN, razão pela qual inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo contribuinte. Pela sucumbência recursal, deve a parte apelante arcar com verba honorária adicional, que se arbitra, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, em 10% do valor atualizado da causa a ser acrescida à condenação imposta pelo decaimento perante a instância de origem. Ante o exposto, não conheço da apelação, por intempestiva e, quanto à decadência, conheço da alegação para rejeitá-la, nos termos da fundamentação. É como voto.
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AVISO PARA REGULARIZAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. ARTIGO 22, II, DA LEI 8.212/1991. CONTRIBUIÇÃO. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. ADICIONAL. BENZENO. RETIFICAÇÃO DE GFIP. 2016. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. DECADÊNCIA REJEITADA.
1. Acolhe-se preliminar de intempestividade da apelação, pois, proferida sentença publicada em 17/06/2021, foram opostos e acolhidos embargos de declaração sem efeito modificativo com disponibilização da sentença em 13/08/2021 e publicação em 16/08/2021, e interposição de apelação em 10/09/2021, quando já decorrido o prazo legal.
2. Quanto à decadência, alegação de que se conhece apesar da intempestividade da apelação, verifica-se que, notificada a autora para regularização, referente a contribuições de 2016, não decorreu o quinquênio legal a partir da notificação fiscal ocorrida em 2019, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN.
3. Pela sucumbência recursal, deve a parte apelante arcar com verba honorária adicional, que se arbitra, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, em 10% do valor atualizado da causa a ser acrescida à condenação imposta pelo decaimento perante a instância de origem.
4. Apelação não conhecida e decadência rejeitada.