V O T O

A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Como relatado, pretende a impetrante provimento jurisdicional que lhe assegure o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de produtos submetidos ao regime de apuração monofásica, revendidos com alíquota zero, alegadamente pela sistemática da não-cumulatividade.  

A presente questão não comporta mais discussão, uma vez que o C. STJ pacificou o entendimento, em sede de repercussão geral, no sentido da impossibilidade do pedido em tela, nos termos do fixado no julgamento dos REsps 1.894.741/RS e 1.895.255/RS, Tema Repetitivo 1093, verbis:

"RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, 'B', DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.
1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: Súmula Vinculante n. 58/STF: 'Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade'; Repercussão Geral Tema n. 844: 'O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero'.
2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático).
4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015.
5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012.
6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento).
7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): '[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão'. É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal.
8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade.
9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, 'b' e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social.
10. Teses propostas para efeito de repetitivo:
10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas   suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
11. Recurso especial não provido."

(REsps 1.894.741/RS e 1.895.255/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 27/04/2022, DJe 05/05/2022)

"Tema Repetitivo 1093 - Tese Firmada

1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I,'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podemlhe gerar créditos.
5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos ) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica."

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Foi afirmado por esta Corte com veemência que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v. g. casos de monofasia e substituição tributária).

2. O conceito de 'custo de aquisição', além de já estar legalmente consolidado e determinado há pelo menos quatro décadas na legislação do Imposto de Renda (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) é aquele sabidamente utilizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB para calcular os créditos em questão, consoante o art. 167, da Instrução Normativa RFB Nº 1.911/2019.

3. Reitera-se que os componentes do custo de aquisição, tais como frete e seguro, quando atrelados a bens sujeitos à tributação monofásica, não podem gerar créditos, conforme a tese 1 do repetitivo.

4. O caso não é de modulação de efeitos do acórdão proferido em sede de repetitivo, tendo em vista não haver jurisprudência dominante que tenha sido alterada no julgamento do repetitivo, como o exige o art. 927, §3º, do CPC/2015. 5. Embargos de declaração rejeitados."

(EDcl nos REsps 1.894.741/RS e 1.895.255/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 26/10/2022, DJe 08/11/2022)

Nesse mesmo sentido, esta C. Corte, incluindo esta E. Turma julgadora, verbis:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. REGIME DE TRIBUTAÇAO DO REPORTO.
A sistemática da não cumulatividade para as contribuições ao PIS e à COFINS encontra seu fundamento de validade no artigo 195, §12 da CF e vem prevista nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
O regime de arrecadação monofásico previsto na Constituição Federal (art. 149, § 4°, da CF) caracteriza-se por concentrar a tributação em um único contribuinte (importador/produtor) do ciclo econômico, desonerando as etapas seguintes da comercialização. Desse modo, a tributação fica limitada a um ponto do processo de produção/distribuição e as pessoas jurídicas não enquadradas nessa situação submetem-se à alíquota zero.
Até o advento da Lei nº 13.097/2015, as distribuidoras dedicadas ao comércio atacadista e varejista de bebidas, especialmente cervejas, refrigerantes e água, sujeitavam-se ao regime monofásico de PIS e COFINS, nos termos dos então vigentes artigos 58-A e 58-B da Lei nº 10.833/03, cuja alíquota dessas contribuições eram reduzidas a 0% (zero por cento).
Os adquirentes de bens sujeitos à incidência monofásica, por não recolherem o PIS e a COFINS em relação a essa mesma receita - já que a alíquota incidente nas vendas que realiza desses produtos é zero - não possuem direito ao creditamento, situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a incidência dos tributos em fases distintas da produção e da comercialização dos produtos, ou seja, incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico.
O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO. Ademais disso, tal disposto legal não autoriza concluir que o crédito seria admitido na tributação monofásica, uma vez que conflita com a vedação do art. 3º, I, b, das Leis 10.833/03 e 10.637/02. Como o sistema não cumulativo é de ordem legal, cabe ao legislador disciplinar as hipóteses em que o crédito é permitido ou proibido.
Dessa forma, não se aplica ao caso o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, por se tratar de regimes incompatíveis.
Assim, apenas no caso de o contribuinte adquirir mercadoria sujeita à incidência de PIS/COFINS cuja tributação não seja monofásica é que poderá utilizar o crédito vinculado à operação, ainda que as suas vendas sejam efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência. Precedentes da 2ª Turma do STJ e deste Tribunal.
Apelação improvida."

(ApCiv 5002158-37.2018.4.03.6128/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, Quarta Turma, j. 29/03/2021, p. 05/04/2021)

"AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. CRÉDITO PIS COFINS. REGIME MONOFÁSICO. (TEMA Nº 1093/STJ). AGRAVO IMPROVIDO.
1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.
2. Trata-se de demanda visando ao reconhecimento do direito de apropriar créditos relativos às contribuições ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados à revenda e sujeitos à incidência monofásica, ou aproveitar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos mediante compensação ou restituição.
3. Ao regular a possibilidade de escrituração de créditos do PIS da COFINS incidentes monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva, os artigos 3º, I, 'b', de ambas as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/03, indicaram a impossibilidade de tomada destes créditos. Vale dizer: se sobre a receita gerada na operação anterior, incidiram as contribuições para o fabricante no regime monofásico, não há que se falar em crédito gerado à empresa varejista que revende os bens à alíquota zero (na operação seguinte).
4. Sobre o tema, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.093), fixou entendimento no sentido de que o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos artigos 3º, I, 'b' da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003.
5. Agravo improvido."
(ApCiv 5002815-63.2019.4.03.6121/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Quarta Turma, j. 19/10/2022, p. 27/10/2022)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTRADA DE MERCADORIAS SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO TEMA 1093 DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. A impetrante atua no comércio varejista de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal, de modo a revender produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação (Lei 10.147/2000).
2. Pretensão de obter provimento jurisdicional que reconheça a possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS quando da entrada destas mercadorias.
3. A matéria foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente alçado à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.894.741/RS – Tema 1093).
4. Sedimentado o entendimento no sentido de ser vedada a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (item 1 da Tese 1093)
5. Restou esclarecido no referido julgado paradigmático que o art. 17 da Lei 11.033/2004 não autoriza a constituição de créditos nas hipóteses de monofasia (item 5 da Tese 1093).
6. Por estar pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.
7. Impossibilidade de creditamento de PIS e de COFINS decorrentes da aquisição de produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação. Precedentes da 3ª Turma do TRF3.
8. Remessa oficial e apelação da União improvidas."

(ApelRemNec 5007466-95.2019.4.03.6103/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Terceira Turma, j. 23/09/2022, p. 27/09/2022)

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E CONFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. LEI Nº 11.033/04. REPORTO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO
1. Recente julgamento, em regime de repetitividade, realizado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1093), firmou a seguinte tese: 'O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, 'b' da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.'.
2. As receitas provenientes de venda e revenda sujeitas à tributação monofásica estão fora do regime de incidência não cumulativo.
3. Apelação não provida."
(ApCiv 5000206-05.2017.4.03.6113/SP, Relator Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, Sexta Turma, j. 25/07/2022, p. 26/07/2022)

  Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença em seus exatos termos.

  É como voto.