V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora): Inicialmente, diante do julgamento colegiado de mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto.

A executada aduz que a execução fiscal deve ser extinta, ante a nulidade do título executivo, uma vez que a inscrição em dívida ativa foi realizada em nome de empresa extinta por incorporação, sendo que o título não comporta substituição para retificar o sujeito passivo, dada a vedação expressa prevista na Súmula 392/STJ.

Os artigos 132 e 133 do CTN impõem à empresa sucessora, a responsabilidade integral pelos tributos devidos de forma que, praticado o fato gerador pela empresa sucedida, não se pode falar em ilegitimidade passiva ou nulidade da CDA. Ainda, o art. 4º, VI, da Lei n. 6.830/80 dispõe que a execução poderá ser promovida contra os sucessores a qualquer título.

A tese firmada com o julgamento do REsp 1.848.993 (Tema n. 1.049/STJ), foi no sentido de que a execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco. 

O tema repetitivo trata de sucessão empresarial por incorporação ocorrida antes do lançamento e com a efetiva comunicação desse fato ao Fisco, resultando em nulidade, caso a execução seja proposta contra o devedor sucedido, hipótese distinta da que ocorre nos presentes autos.

No caso, trata-se de execução fiscal proposta pela União Federal em 25.07.18 em face de Romaria Empreendimentos Ltda., objetivando a cobrança de valores de FGTS (competências de 08/94 a 10/06) e Contribuição Social (competências de 01/02 a 10/06). Posteriormente, o Juízo a quo alterou o polo passivo para incluir a empresa incorporadora Karsten Nordeste Indústria Têxtil Ltda., sendo excluída a pessoa jurídica originária (EF n. 5009757-59.2018.4.03.6182 - ID n. 18209431).

De fato, o documento emitido pela Junta Comercial do Estado de São Paulo comprova a operação de incorporação societária em 2012, pela ora agravante.

Considerando que o fato gerador foi praticado pela empresa sucedida e a incorporação ocorreu depois, afigura-se válida a inclusão da empresa sucessora para responder pela dívida em cobrança.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL (INCORPORAÇÃO). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. PRECEDENTES. 

1. "Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo" (REsp 670.224/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.12.2004). No caso, considerando que o fato gerador foi praticado pela pessoa jurídica sucedida, inexiste irregularidade na "simples substituição da incorporada pela incorporadora", como bem observou o Tribunal de origem. Nesse sentido: REsp 613.605/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 22.8.2005; REsp 1.085.071/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 8.6.2009." 

2. Agravo regimental não provido. 

(AgRg no REsp 1452763/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 17/06/2014) 

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FATO GERADOR OCORRIDO ANTES DA SUCESSÃO DAS EMPRESAS. PREQUESTIONAMENTO PARCIAL. SÚMULA 282/STF. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE VIOLAÇÃO DE SÚMULA.

1. É firme no STJ o entendimento de que não é possível, pela via do Recurso Especial, a análise de eventual ofensa a súmula, decreto regulamentar, resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos administrativos compreendidos no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

2. Não se pode conhecer da insurgência contra a ofensa ao art. 202 do CTN; ao art. 85 do CPC e ao art. 2º, §§ 5º, I, e 8º, da LEF, pois os referidos dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. Dessa forma, não se pode alegar que houve presquestionamento da questão, nem ao menos implicitamente. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".

3. A recorrente em sua peça vestibular confessou que Ação de Execução Fiscal objetiva a cobrança de IPVA do exercício de 2010. Por outro lado, o acórdão recorrido, em trecho supra transcrito, registrou que a incorporação da recorrente aconteceu em 11.1.2012, portanto o fato gerador tem como sujeito passivo a empresa sucedida. Dessarte, não existe irregularidade na substituição na CDA da empresa incorporada pela incorporadora. Precedente: AgRg no REsp 1.452.763/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/6/2014. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido."

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1684543 2017.01.68131-5, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/10/2017)

"PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. TEMA Nº 1.049/STJ. SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO. OCORRÊNCIA APÓS O LANÇAMENTO E O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA REPETITIVO AO CASO. ACÓRDÃO MANTIDO.

1. Os autos foram encaminhados à Turma Julgadora para eventual retratação à vista do entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça firmado no julgamento do REsp 1.856.403 pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.049/STJ).

2. O referido tema trata de sucessão empresarial por incorporação ocorrida ANTES do lançamento e, se no caso, o Fisco for comunicado ou tomar ciência desse fato e, mesmo assim, promover o lançamento apenas contra o devedor sucedido, o redirecionamento da execução fiscal contra o sucessor se torna inviável, com a nulidade da constituição do crédito e a consequente fluência ininterrupta do prazo decadencial.

3. Ocorre que a situação vertente é totalmente distinta.  Na espécie, somente após a constituição do crédito e o andamento do processo administrativo fiscal em face da empresa originária CCL Paulista – que estava ativa respondendo às intimações e oferecendo bens, num total de dez vezes (fls. 887/1460 do PA – a dissolução irregular ocorreu em29/06/2012 e foi noticiada pela própria CCL no feito executivo em 05/06/2015 (fls. 404/405 do feito principal, aqui ID 7612526 – págs. 173/174). Tal fato ocorreu após o lançamento, a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução (02/03/2012 – fl. 02 da ExFis nº 0010322-21.2012.4.03.6182).

4. O caso dos autos difere completamente da tese firmada no REsp 1.856.403, vez que não se trata de sucessão empresarial por incorporação ocorrida ANTES do lançamento. Assim, o caso é de inaplicabilidade do referido Tema nº 1.049/STJ.

5. Uma vez que a empresa devedora originária não estava inativa até o ajuizamento da execução, não foi integralmente sucedida desde o início pela DANONE, que passou a responder, SUBSIDIARIAMENTE, somente com a dissolução irregular.

6. Juízo de retratação não exercido. Acórdão mantido."

 (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027870-80.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 27/09/2022, Intimação via sistema DATA: 04/10/2022)    

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

I. Hipótese dos autos em que não se infirma a conclusão da decisão agravada no sentido da regularidade das CDAs.

II. Recurso desprovido."

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019167-63.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 22/09/2021, Intimação via sistema DATA: 28/09/2021).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, e julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.