V O T O

Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

Constou do meu voto-vista proferido em 19/06/2019:

“Pedi vista dos autos para melhor compreensão do tema debatido e peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto.

Primeiramente, é incabível o reexame necessário.

A execução fiscal foi valorada em R$ 23.804,50, em 06/11/2002 (fls. 1922). Nessa data, o salário mínimo era de R$ 200,00. Assim, a causa foi valorada em aproximadamente 119,02 salários mínimos. De acordo com o artigo 496, §3º, I, do CPC, não se aplica a remessa necessária em sentença proferida contra a União nos casos em que a condenação ou proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

No tocante à imunidade, deveras, foi objeto de repercussão geral reconhecida no RE nº 566.622/RS, quando em 23/02/2017 o colendo Supremo Tribunal Federal decidiu declarar a inconstitucionalidade formal de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/1991.

No julgamento do RE nº 566.622 - vale frisar: sede em que se fixou a tese de repercussão geral -, restaram fixadas premissas importantes para o enfrentamento da questão da imunidade tributária em relação às contribuições previdenciárias, quais sejam: a) o benefício constitucional posto no artigo 195, § 7º da Carta é verdadeira imunidade; b) as entidades beneficentes de assistência social ali mencionadas são aquelas que prestam serviços não somente na área de atuação estritamente prevista no artigo 203 da Constituição, mas também no campo das atividades relacionadas à saúde e à educação, fazendo-o sem fins lucrativos, com caráter assistencial em favor da coletividade; c) as "exigências estabelecidas em lei" prenunciadas no citado dispositivo constitucional hão de ser aquelas disciplinadas por lei complementar; d) "Cabe à lei ordinária apenas prever requisitos que não extrapolem os estabelecidos no Código Tributário Nacional ou em lei complementar superveniente, sendo-lhe vedado criar obstáculos novos, adicionais aos já previstos em ato complementar"; e) em consequência, inconstitucional o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, por exorbitar do núcleo do artigo 14 do CTN, já que não versa regras meramente procedimentais para o funcionamento das instituições, mas antes impõe formalidades que se constituem genuínos condicionantes limitadores prévios, verdadeiros requisitos constitutivos do direito à imunidade; f) enquanto não editada nova lei complementar, os requisitos a que alude o artigo 195, § 7º da Constituição são aqueles delineados no artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Ao finalizar o seu voto, o eminente Relator MARCO AURÉLIO, que se sagrou vencedor no julgamento do RE 566.622, expressamente concluiu:

"... a recorrente preenche os requisitos veiculados no Código Tributário, dou provimento ao recurso para, declarando a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, restabelecer o entendimento constante da sentença e assegurar o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal ..."

Assim, considerada a repercussão geral a que submetido o julgamento ultimado no RE 566.622 - sede em que declarada a inconstitucionalidade do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 -, entendo que essa deve ser a diretriz a nortear a decisão em casos que envolvem a imunidade tal como colocada nestes autos.

Portanto, uma vez afastado o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, como de resto também orientado pelo voto do eminente Relator do RE 566.622, aprecio o tema à luz do disposto no artigo 14 do Código Tributário Nacional - que dispõe:

"Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos."

Nesse passo, tenho que o apelado preenche todos os requisitos elencados no artigo 14, incisos e § 2º do CTN, consoante se denota de seu Estatuto Social, "verbis" (fls. 1817/1823):

"(...)

Art. 2º - (...)

Parágrafo Único: O SEARA aplica integralmente suas rendas, recursos e eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais no território nacional.

(...)

Art. 24 - Compete ao 1º tesoureiro:

Arrecadar e contabilizar todos os valores auferidos pela instituição, sejam em dinheiro ou espécie, mantendo a escrituração toda comprovada,

(...)

IV - Apresentar o relatório financeiro para ser submetido a diretoria executiva,

V- Apresentar semestralmente o balancete ao conselho deliberativo, (...)

Art. 27 - Compete ao conselho fiscal:

I - Examinar os livros de escrituração da entidade,

II - Examinar o balancete semestral apresentado pela diretoria executiva,

III - Apreciar os balancetes e inventários que acompanham o relatório anual da diretoria executiva, (...)

Art. 32 - O patrimônio do SEARA é inalienável e impenhorável, salvo exceções que contribuam para sua melhoria, com parecer favorável do conselho fiscal e aprovado pela assembleia geral.

Parágrafo 1º - É vedada a diretoria executiva oferecer bens da instituição em penhor.

(...)

Art. 33 - O Serviço Espírita de Assistência e Recuperação de Americana - SEARA, não remunera, por qualquer forma, os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativo ou consultivos e não distribui lucros, bonificações ou vantagens aos dirigentes, mantenedores ou associados sob nenhuma forma ou pretexto.

(...)

Art. 35 - Em caso de dissolução do SEARA, seus bens remanescentes destinar-se-ão a outra entidade congênere, com personalidade jurídica, reconhecida de fins filantrópicos pelo Conselho de Assistência Social - CNAS e sediada no estado de São Paulo, e nele exerça, predominantemente suas atividades.

(...)"

Como se vê, os serviços e atividades desenvolvidos pelo apelado amoldam-se perfeitamente aos objetivos de assistência social e filantrópicos a que se propôs dedicar-se em prol da sociedade.

E nem se diga que a comprovação do preenchimento de tais requisitos teria de ser contemporânea a cada um dos fatos geradores debatidos nos autos. O relator do mencionado RE 566.622, Ministro Marco Aurélio, citando Heleno Torres, deixou claro em seu voto que:

"A qualificação jurídica da entidade imune advém do atendimento aos requisitos firmados nos artigos 14 e 9º, do CTN, provados de modo seguro pela entidade, na oportunidade de eventual controle estatal que possa justificar sua "suspensão". Trata-se de direito pleno à imunidade, como ocorre com livros e periódicos ou mesmo templos de qualquer culto, ficando apenas sujeito a eventual suspensão caso não se comprove adequadamente os requisitos que confirmam, além do desempenho das finalidades essenciais, que não contemplam fins lucrativos. E naquelas hipóteses em que seja cabível o direito, com provas de atendimento dos requisitos legais, mesmo que não se tenha manifestado previamente o poder público, para todo o período doravante, há de vir mantido o reconhecimento do direito subjetivo, sob pena de não se perpetrar a garantia constitucional.

[...]

Não é aceitável, pois, concentrar vistas sobre a condição formal em detrimento do direito material de proteção de liberdade, sob a forma de garantia fundamental. A condicionalidade do benefício é medida de controle para justificar sua eventual suspensão, mas não para prestar-se como instrumento vil de restrição ao direito constitucionalmente protegido, a manter as entidades relacionadas como subjugadas à discricionariedade estatal. É justamente contra isso que se eleva a imunidade. (TORRES, Heleno Taveira. Teoria da Norma de Imunidade Tributária e sua Aplicação às Entidades sem Fins Lucrativos. In: TORRES, Heleno Taveira (Coordenador). Direito Tributário e Ordem Econômica: Homenagem aos 60 Anos da ABDF. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 36)." (grifei)

Comungo inteiramente desse pensamento, de modo que, uma vez que não restou comprovado pela União que o apelado não perfaça as condições enunciadas para a fruição do benefício constitucional (conforme autorizado pelo artigo 14, § 1º do CTN), seja na esfera administrativa, seja nesta sede judicial consoante acima fundamentado, não cabe meramente agitar ao vento a alegação de ausência do direito à imunidade.

Assim, objetivando o apelado não se submeter aos ditames do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, declarado inconstitucional conforme mencionado, entendo que as NFLDs nº 35.384.074-2 e 35.384.075-0 (concernentes aos períodos de 01/1991 a 12/1998 e 01/1999 a 11/2001, respectivamente) devem ser anuladas, porém, ambas em razão do preenchimento dos requisitos elencados no artigo 14, incisos e § 2º do CTN.

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento à apelação, para manter a sentença por fundamento diverso, e não conhecer da remessa oficial.”

Contudo, observo o seguinte.

A respeito da imunidade prevista no artigo 195, §7º, da CF e dos requisitos para sua fruição, destaco que em 18/12/2019 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 566.622 e das ADIs nºs 2028, 2036, 2228 e 2621, por maioria, nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, acolheu em parte os embargos de declaração opostos a fim de harmonizar as teses.

RE 566.622:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração para, sanando os vícios identificados, i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória n. 2.187-13/2001; e ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema n. 32 da repercussão geral a seguinte formulação: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, ,especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas" nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 18.12.2019.

ADIs nºs 2028, 2036, 2228 e 2621:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão "ao inaugurar a divergência", tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, conforme a fundamentação, nos termos do voto da Relatora, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 18.12.2019.

Vê-se que restou expressamente consignada a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas posteriores, que exigia, originalmente, o Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos - CEFF, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, o qual, após a MP nº 2.187-13/2001, passou a receber a nomenclatura de Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Depreende-se de notícia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal que o fundamento apresentado pela Min. Rosa Weber para acolhimento dos embargos de declaração consiste, justamente, na ambiguidade da redação da tese de repercussão geral do tema 32 originalmente aprovada pela Corte Suprema, que sugeriria “a inexistência de qualquer espaço normativo que possa ser integrado por legislação ordinária, o que não corresponde aos votos proferidos pelos ministros”, além de ir “ao encontro da recente decisão unânime do Plenário do STF na ADI 1802, quando foi reafirmada a jurisprudência no sentido de reconhecer legítima a atuação do legislador ordinário no trato de questões procedimentais, desde que não interfiram com a própria caracterização da imunidade” .

A Ministra Rosa Weber esclareceu, ainda, conforme a mesma notícia, “que as questões meramente procedimentais referentes a certificação, fiscalização e controle administrativo de entidades de assistência social podem ser normatizados por lei ordinária. Entretanto, segundo a relatora das ADIs, somente a lei complementar (que exige quórum mais qualificado para sua aprovação) pode definir o modo beneficente de atuação das entidades contempladas pelo artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”

Assim, em suma, o artigo 195, § 7º, da Constituição da República foi validamente disciplinado, no âmbito infraconstitucional, pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, que prescreveu um rol de exigências procedimentais para o gozo da "isenção" (imunidade) das contribuições patronais contempladas nos artigos 22 e 23 da Lei de Custeio.

Cabe, então, no caso dos autos, reformular a fundamentação do acórdão.

Para tanto, retomo o que consignado pelo então relator do feito, o eminente Des. Fed. Hélio Nogueira:

“Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por Sanatório Espírita de Assistência e Recuperação de Americana - SEARA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sucedido pela União Federal, em que se pretende: (i) o reconhecimento da ilegitimidade passiva para compor o polo passivo da execução; (ii) o reconhecimento de sua isenção (imunidade) tributária; (iii) remissão da dívida; (iv) a decretação de decadência; (v) a declaração de inexigibilidade de contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e SAT; (vi) a declaração de multa abusiva e, por fim, (vii) a inaplicabilidade da Taxa SELIC.

Processado regularmente o feito, sobreveio sentença que julgou procedente a demanda, a fim de reconhecer a imunidade tributária haja vista a imunidade tributária prevista no art. 195, §7º, da Constituição Federal, extinguindo a execução fiscal em trâmite, nos termos do art. 267, VI, do CPC/73. Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do débito. Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório. (fls. 1.749/1.753)

Apela a União. Em suas razões, insurge-se contra os fundamentos da sentença no sentido de que é constitucional, material e formalmente, o art. 55 da Lei nº 8.212/91, que delimitou a concessão da imunidade tributária prevista no art. 195, §7º, da CF/88, sobretudo à emissão de Certificado Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, pois cuida de assegurar que somente as entidades benemerentes usufruam do benefício fiscal. Alega que, no caso, o apelado não faz jus à isenção (imunidade), porquanto não perfaz os requisitos legais ao não comprovar a renovação do CEBAS, nos moldes do inciso II, do art. 55 da Lei nº 8.212/91, razão pela qual não infirmou a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa. (fls. 1.758/1.802)

Com contrarrazões (fls. 1.808/1.848), os autos vieram a este E. Tribunal.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

A matéria ora posta cinge-se, primeiramente, ao reconhecimento da isenção - na realidade, imunidade - de entidade beneficente de assistência social quanto ao recolhimento de contribuições sociais, tal como prescrito no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal ("são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei").

A imunidade outorgada pelo constituinte às instituições de assistência social justifica-se pelo fato de essas entidades desenvolverem verdadeira atividade de auxílio ao Poder Público na consecução dessa dificultosa atribuição. O texto constitucional, para tanto, prevê a necessidade de cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei.

A questão que se impõe é saber se a "lei" a que se refere o § 7º do artigo 195 é a simples lei ordinária, à mingua de especificação do termo no texto constitucional, ou se a matéria haveria de ser tratada por meio de lei complementar, por exegese do artigo 146, II, da Carta da República.

Inicialmente, na esteira de diversos precedentes deste E. Tribunal (AMS 1999.61.00.024220-0, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJU 05.10.2004, p. 162; AC 1999.61.09.003124-3, Relª. Desª. Fed. Cecília Mello, DJU 28.01.2005, p. 193; e AMS 2000.60.00.005351-9, Relª. Desª. Fed. Ramza Tartuce, DJU 24.05.2004, p. 223), vinha entendendo que a imunidade prevista no texto constitucional foi validamente regulamentada no artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, antes de sua revogação pela Lei nº 12.101/2009, não se aplicando às contribuições para o custeio da Seguridade Social o artigo 14 do Código Tributário Nacional, que trata expressamente de impostos.

Nesse sentido, sobre a amplitude da regra do artigo 146, II, da Constituição Federal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já havia se pronunciado na Medida Cautelar na ADIn nº 1.802/DF, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (julg. em 27.08.1998, DJ 13.02.2004, p. 10), considerando necessária a edição de lei complementar apenas para a disciplina dos limites da imunidade prevista no texto constitucional. Nesse conceito não se enquadraria o estabelecimento de requisitos de constituição e funcionamento da entidade, necessários ao gozo dessa benesse, matéria, portanto, que poderia ser regulada pela via da lei ordinária:

"I. Ação direta de inconstitucionalidade: [...] II. Imunidade tributária (CF, art. 150, VI, c, e 146, II): "instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei": delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária: análise, a partir daí, dos preceitos impugnados (L. 9.532/97, arts. 12 a 14): cautelar parcialmente deferida. 1. Conforme precedente no STF (RE 93.770, Muñoz, RTJ 102/304) e na linha da melhor doutrina, o que a Constituição remete à lei ordinária, no tocante à imunidade tributária considerada, é a fixação de normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune; não, o que diga respeito aos lindes da imunidade, que, quando susceptíveis de disciplina infraconstitucional, ficou reservado à lei complementar. 2. À luz desse critério distintivo, parece ficarem incólumes à eiva da inconstitucionalidade formal argüida os arts. 12 e §§ 2º (salvo a alínea f) e 3º, assim como o parág. único do art. 13; ao contrário, é densa a plausibilidade da alegação de invalidez dos arts. 12, § 2º, f; 13, caput, e 14 e, finalmente, se afigura chapada a inconstitucionalidade não só formal mas também material do § 1º do art. 12, da lei questionada. 3. Reserva à decisão definitiva de controvérsias acerca do conceito da entidade de assistência social, para o fim da declaração da imunidade discutida - como as relativas à exigência ou não da gratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de clientelas restritas e das organizações de previdência privada: matérias que, embora não suscitadas pela requerente, dizem com a validade do art. 12, caput, da L. 9.532/97 e, por isso, devem ser consideradas na decisão definitiva, mas cuja delibação não é necessária à decisão cautelar da ação direta" [grifei].

Todavia, posteriormente, foi reconhecida a repercussão geral do tema e, em 23/02/2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do Tema 32 firmando, por maioria de votos, a seguinte tese: "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar".

Apesar disso, não se pode entender, precipitadamente, que o Supremo Tribunal Federal tenha promovido uma reviravolta jurisprudencial.

Com efeito, o Pleno decidiu, por maioria, no julgamento da ADIn 2028/DF, realizado em 02/03/2017, pelo afastamento da inconstitucionalidade formal do artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, reafirmando o entendimento já consolidado em sua jurisprudência, segundo o qual a lei ordinária é válida para a regulamentação de aspectos procedimentais relativos às entidades candidatas ao reconhecimento da imunidade instituída pelo § 7º do artigo 195 da Constituição da República, dentre os quais se compreende a certificação. Esta a ementa do julgado:

EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. "[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.". 2. "Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.". 3. Procedência da ação "nos limites postos no voto do Ministro Relator". Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente.

(STF, ADI 2028, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-2017)

Convém explicitar excerto extremamente elucidativo do voto-vista do I. Ministro Teori Zavascki, que peço vênia para transcrever:

...

(...) As sucessivas redações do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 têm em comum a exigência de (a) registro da entidade perante o CNAS; (b) obtenção do certificado expedido pelo órgão; e (c) validade trienal do documento. Como o conteúdo da norma relação com a certificação da qualidade de entidade beneficente, fica afastada a tese de vício formal. Cuidam essas normas de meros aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. Nesse aspecto, sempre caberá lei ordinária, como já reafirmado em outras oportunidades pela jurisprudência do STF. (...)

...

Sugere-se, assim, quanto ao Tema 32, seja consolidada, para efeitos de repercussão geral, a tese de que a reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da CF limita-se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.

...

Assim, mantém-se o entendimento segundo o qual o artigo 195, § 7º, da Constituição da República foi validamente disciplinado, no âmbito infraconstitucional, pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, que prescreveu um rol de exigências para o gozo da "isenção" das contribuições patronais contempladas nos artigos 22 e 23 da Lei de Custeio.

Para melhor compreensão da evolução legislativa, transcrevo abaixo o referido dispositivo legal, tanto em sua redação original, como nas redações dadas por alterações legislativas posteriores, antes de sua revogação pela Lei nº 12.101/2009:

Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos; (Redação original)

II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Lei nº 9.429, de 26.12.1996)

II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.187-13, de 24.08.01)

III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; (Redação original)

III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação original)

V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)"

In casu, as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLD) nºs 35.384.074-2 e 35.384.075-0 referem-se a contribuições previdenciárias - cota patronal, RAT e destinadas a entidades terceiras - devidas nas competências de 01/1991 a 12/1998 e de 01/1999 a 11/2001.

Depreende-se dos autos, que a parte autora possui Declarações de Utilidade Pública emitidas pelo Ministério da Justiça, no âmbito federal, pela Secretaria dos Negócios Jurídicos do Estado de São Paulo e pelo Município de Americana, bem como registro junto ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, desde 17/11/1982, e Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, com validade de 01/04/1998 a 31/03/2001. Portanto, de rigor reconhecer que, entre 01/04/1998 e 31/03/2001, a entidade assistencial apelada fez jus à imunidade tributária prescrita no §7º do artigo 195 da Constituição Federal, porquanto comprovou o preenchimento dos requisitos legais para o gozo do benefício. (fls. 76/92)

Todavia, com relação ao período de 01/1991 a 03/1998 e 04/2001 a 11/2001, não foi capaz de comprovar o cumprimento do requisito do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, quanto a possuir Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos - denominado Certificado Entidade Beneficente de Assistência Social a partir da redação dada pela MP nº 2.187-13 - junto ao Conselho Nacional de Assistência Social. Deste modo, não faz jus ao benefício fiscal reclamado neste intervalo.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação da União Federal, para reformar a sentença a fim de reconhecer a exigibilidade da dívida embargada correspondente a período de 01/1991 a 03/1998 e 04/2001 a 11/2001. Mantenho, contudo, a decisão apelada quanto ao reconhecimento de inexigibilidade dos débitos relativos ao período de 01/04/1998 e 31/03/2001.

Assente-se, por fim, que o julgamento imediato das demais questões lançados nos presentes embargos violaria o duplo grau obrigatório previsto no art. 496, II, do CPC, razão pela qual determino o retorno dos autos ao Juízo de origem para que o feito tenha regular prosseguimento.”

Assim, como a fundamentação (acima transcrita) do voto do então relator do presente feito está de acordo com o entendimento que foi pacificado pelo STF, adoto essa fundamentação acima como razões de decidir.

Contudo, entendo que, tratando as demais alegações formuladas na inicial de matéria exclusivamente de direito, o feito encontra-se em condições de julgamento, conforme art. 1.013, §3º, III, do CPC.

Alegação de ilegitimidade dos sócios.

Inviável conhecer da alegação de ilegitimidade passiva dos sócios na execução fiscal tendo em vista que eles não são parte nestes embargos à execução fiscal, que foi ajuizado apenas pela entidade (art. 18 do CPC).

Alegação de remissão

Alega a embargante ter havido remissão, conforme disposição contida na Lei 9.429/96, art. 4º. Prevê referido dispositivo:

“Art. 4º São extintos os créditos decorrentes de contribuições sociais devidas, a partir de 25 de julho de 1981, pelas entidades beneficentes de assistência social que, nesse período, tenham cumprido o disposto no art. 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.”

Ocorre que, conforme consignado acima, no tópico referente à análise da imunidade, em parte das competências em cobrança verificou-se que não havia sido cumprido um dos requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91, de modo que não há que se falar em remissão.

Decadência

No caso dos autos, os débitos em cobrança se referem ao período entre 01/1991 e 11/2001, tendo o lançamento sido feito em 18/12/2001.

Assim, com base no artigo 173, I, do CTN, foram atingidas pela decadência as contribuições de 01/1991 a 11/1995.

Contribuições de terceiros.

Alega a embargante que não está obrigada ao pagamento das contribuições de terceiros por não ter vínculo com as entidades, devendo ser contribuintes apenas aqueles que têm contraprestação direta.

Contudo, a jurisprudência fixou-se no sentido de que essas contribuições sociais dispensam a referibilidade:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. INCRA. EXIGIBILIDADE DAS EMPRESAS URBANAS. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 977.058/RS. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO EM PATAMAR EXORBITANTE. MODIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. As Contribuições Sociais destinadas ao FUNRURAL e ao INCRA são exigíveis das empresas urbanas, porquanto prescindível a referibilidade na Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE. Exegese do entendimento firmado no REsp 977.058/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73).

(...)

(REsp 1584761/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016)

Fundamento legal do SAT/GILRAT

Conforme dispõe a Constituição Federal (artigos 194 e 195), a seguridade social, que inclui a previdência social, é financiada, em parte, pelas empresas.

Os artigos 22 e 23 da Lei 8.212/91 estabelecem as contribuições das empresas, entre as quais está a contribuição para financiamento de aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de incapacidade laboral por acidente de trabalho:

“Art. 22 (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:                (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.”

Conforme prevê o §3º do artigo 22 da Lei 8.212/91:

“§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.”

Comumente ela era conhecida por contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); atualmente, contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT.

Constitucionalidade do SAT/GILRAT

Observo que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição ao SAT, bem como a desnecessidade de lei complementar para sua instituição:

"1. O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 343.446, firmou o posicionamento no sentido de ser legítima a cobrança da contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT . Assentou-se na ocasião a desnecessidade de lei complementar para sua instituição e a conformidade do sistema de alíquotas proporcionais ao grau de risco da atividade exercida pelo contribuinte com os princípios da isonomia e da legalidade tributária. Registrou-se também que o confronto entre lei e decreto regulamentador situa-se em sede infraconstitucional, insuscetível, portanto, de exame em recurso extraordinário.

2. Agravo regimental improvido."

(RE-AgR 343604, ELLEN GRACIE, STF.)

O RE 343.446 teve a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT.  Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência.  Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.

IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

V. - Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 343446, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-02105-07 PP-01388)

Quanto às alíquotas do SAT, no mesmo precedente acima mencionado houve decisão a respeito. Reproduzo o trecho oportuno:

“O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.” (RE 343446, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-02105-07 PP-01388)

Auxílio-creche

A própria legislação afasta a incidência de contribuições sobre o auxílio-creche (art. 28, §9º, “s”, da Lei 8.212/91).

Apenas observo que, com a alteração perpetrada pela Emenda Constitucional 53/2006, a idade limite, que antes era de seis anos, passou a ser de cinco anos de idade para que o pagamento do auxílio-creche ou pré-escola se dê sem a incidência de contribuição previdenciária.

Verbas trabalhistas

Alega a embargante que: “Quanto as ‘verbas trabalhistas’ exigidas na competência de outubro/1998 (CDA no 35.384.074-2) e julho/1999 (COA no 35.384.675-0), tratam-se de verbas indenizatórias resultantes de ações Trabalhistas de objeto indenizatório, razão pela qual são inexigíveis sua cobrança”.

Contudo, tal alegação, desacompanhada da prova pertinente, torna inviável seu acolhimento.

Multa

Alega a embargante que a multa foi fixada em excessivo percentual de 40%.

Contudo, no débito 35.384.074-2 a multa foi fixada em 15% (doc. ID 120192141, pág. 3) e no débito 35.384.075-0 foi aplicada a multa em 24% (doc. ID 120192141, pág. 107).

Tratando-se de multa de mora, sobreveio legislação mais benéfica ao contribuinte de contribuições sociais.

Prevê o artigo 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/2009:

"Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996."

Prevê referido artigo 61 da Lei 9.430/96 em seu parágrafo 2º:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.    

(...)

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Ora, nos termos do artigo 106 do CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Assim, o percentual máximo da multa de mora deve ser de 20%.

Outrossim, o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 582.461/SP, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sedimentou o entendimento de que as multas aplicadas no importe de 20% não apresentam caráter de confisco:

"1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal , de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Data do Julgamento: 18/05/2011, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)."

No âmbito desta Corte, a questão também é assim decidida:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SELIC, MULTA DE 20% E ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/69: LICITUDE - MATÉRIAS APAZIGUADAS AO ÂMBITO DOS ARTS. 543-B E 543-C, CPC - IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS.

1-Em âmbito da SELIC, considerando-se o contido na CDA, cujo inadimplemento se protraiu no tempo, sendo acobertado pela égide da lei que a instituiu, extrai-se se colocou tal evento sob o império da Lei n. 9.250/95, a partir desta, cujo art. 39, § 4º, estabelece a sujeição do crédito tributário federal à SELIC.

2-O debate encontra-se definitivamente solucionado, porquanto o Excelso Pretório, no âmbito de Repercussão Geral, reconheceu a licitude de enfocado indexador, bem assim o C. STJ, via Recurso Repetitivo. Precedentes.

3-Reflete a multa moratória (no percentual de 20%, fls. 20 e seguintes) acessório sancionatório, em direta consonância com o inciso V, do art. 97, CTN, assim em cabal obediência ao dogma da estrita legalidade tributária.

4-Quanto à alegada violação do princípio da vedação ao confisco, não prospera referida alegação, pois fixada a reprimenda consoante a legislação vigente, questão esta já solucionada pela Suprema Corte, via Repercussão Geral. Precedente.

5-A respeito do que sustentado recursalmente quanto ao tema sucumbencial nos embargos, legítima a incidência do encargo de 20% previsto pelo Decreto-Lei n.º 1.025/69, matéria também resolvida ao rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C, CPC, pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Precedente.

6-Improvimento à apelação. Improcedência aos embargos.

(TRF 3ª Região, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1741399, Terceira Turma, Juiz Federal Convocado SILVA NETO, votação unânime, J. 22/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 29/10/2015)."

Desse modo, cabível a redução da multa do débito 35.384.075-0 para 20%.

Selic

Não há ilegalidade nem inconstitucionalidade na exigência da Selic como correção monetária e juros moratórios, conforme jurisprudência pacificada.

A propósito, confira-se:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL RURAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO POSSUIDOR DIRETO (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO/POSSUIDOR INDIRETO (PROMITENTE VENDEDOR). DÉBITOS TRIBUTÁRIOS VENCIDOS. TAXA SELIC . APLICAÇÃO. LEI 9.065/95.

(...)

10. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.08.2005, DJ 12.09.2005).

11. Destarte, vencido o crédito tributário em junho de 1998, como restou assente no Juízo a quo, revela-se aplicável a Taxa selic , a título de correção monetária e juros moratórios.

13. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular.

(REsp 1073846/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)"

Verba honorária.

Dada a sucumbência recíproca, deixo de fixar valor a título de honorários advocatícios (artigo 21 do CPC/73).

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração da União, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: NÃO CONHEÇO do reexame necessário e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da União Federal para reformar a sentença a fim de reconhecer que a embargante não faz jus à imunidade no período de 01/1991 a 03/1998 e 04/2001 a 11/2001. Mantida, contudo, a decisão apelada quanto ao reconhecimento de inexigibilidade dos débitos relativos ao período de 01/04/1998 e 31/03/2001, período abrangido pela imunidade. Prosseguindo no julgamento do feito, com base no 1.013, §3º, III, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os embargos à execução fiscal para declarar a inexigibilidade de contribuições sobre o auxílio-creche relativo a crianças de até cinco anos de idade; reconhecer a decadência dos débitos entre 01/1991 e 11/1995; e reduzir a multa do débito 35.384.075-0 para 20%.

É o voto.