ApCiv 0022663-92.2016.4.03.6100, Rel. Des. Fed. HELIO NOGUEIRA, e - DJF3 13/02/2020: "PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO INVOCADO COMO CAUSA DO PEDIDO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA. 1. Apelação interposta pelo autor contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Federal de São Paulo - SP que rejeitou os pedidos formulados na inicial, com fundamento no artigo 487, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Condenado o autor no pagamento de honorários de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade enquanto perdurarem os benefícios da assistência judiciária gratuita. 2. Preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa rejeitada. De início, verifico que o juízo federal ratificou apenas a decisões proferidas pelo juízo do trabalho. Compulsando os autos, verifica-se que o termo de audiência da vara trabalhista havia servido como mandado de intimação da testemunha Diogo Ramos, a qual não se realizou por conta da declinação da competência para a Justiça Estadual. Contudo, não há como se extrair conteúdo decisório passível de ratificação em relação a essa testemunha, que sequer foi formalmente arrolada. Destarte, o processo trabalhista difere do processo civil, especialmente em relação à audiência, sendo que na audiência una trabalhista, tanto o reclamante quanto o reclamado devem levar suas testemunhas (art. 825 CLT); ao passo que no processo civil, requerida a produção de prova testemunhal, o juiz concede o prazo para as partes apresentarem rol de testemunhas, com sua respectiva qualificação, cabendo ao advogado apresentar em juízo cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento (art. 357, §4º, 450, 455 do CPC). Ademais, a parte autora deixou transcorrer in albis o prazo para arrolar testemunhas, deixando de cumprir a determinação do juízo federal, operando-se assim, o fenômeno da preclusão, não podendo a parte se valer, agora, da apelação para rediscutir a matéria preclusa, nos termos do artigo 473 do Código de Processo Civil/73 (artigos 507 e 508 do Código de Processo Civil/2015). 3. O Juízo a quo reconheceu a prescrição quinquenal e declarou a nulidade do contrato temporário firmado entre as partes, por não ter verificado que o contrato de trabalho tinha finalidade de instalação e funcionamento inicial da Empresa Brasil de Comunicação – EBC, conforme determina o art. 22, §3º, da Medida Provisória n. 398/2007, mas sim de execução de serviço permanente atinente à função de repórter cinematográfico. 4. Da análise atenta da petição inicial, verifico que a parte autora formulou o pedido de nulidade de uma das cláusulas contratuais, por violação a dispositivo legal que veda a pré-contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador, com o consequente pagamento de horas extras decorrente da nulidade da clausula, bem como postulou o pagamento relativo ao intervalo intrajornada e da diferença da remuneração decorrente da equiparação salarial com empregado paradigma. Bem se vê, portanto, que não houve pedido do autor para o reconhecimento da nulidade de todo o contrato de trabalho por descumprimento da finalidade de instalação e funcionamento inicial da Empresa Brasil de Comunicação – EBC, consoante prevê o art. 22, §3º, da Medida Provisória n. 398/2007. 5. O autor, ao deduzir a pretensão em juízo através da petição inicial, fixa os limites da lide. O limite objetivo da sentença é o pedido do autor, sendo dever do magistrado apreciar as questões que lhe são postas nos autos. Assim, ao proferir sentença a favor da parte autora, acolhendo pedido não formulado ou fundando-se em causa de pedir diversa daquela delimitada na exordial, configurado está o julgamento extra petita, a ensejar a nulidade da sentença. 6. O julgamento proferido em primeiro grau de jurisdição é extra petita, uma vez que a matéria abordada na sentença recorrida não guarda plena correspondência com o pleito inicial, razão pela qual, em vista da aplicação do princípio da vinculação da sentença ao pedido da parte (artigos 2º, 141 e 492, do Código de Processo Civil de 2015), impõe-se o reconhecimento da nulidade da sentença em exame. Precedentes. 7. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Sentença anulada e determinada a baixa dos autos ao Juízo de origem, para que outra seja proferida, dentro dos limites estabelecidos na exordial. Apelação provida."

ApCiv 5000803-77.2022.4.03.6119, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, DJEN 15/03/2023: "APELAÇÃO. CONSUMIDOR. CONTRATOS BANCÁRIOS. LEGITIMIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONTA BANCÁRIA. SAQUE INDEVIDO. FRAUDE. MEIOS ELETRÔNICOS. ATIVIDADE BANCÁRIA. EXPECTATIVA DE SEGURANÇA E CONFIABILIDADE. DEVER DE VIGILÂNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INOBSERVÂNCIA. ATO ILÍCITO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. 1. As condições da ação são aferidas conforme a teoria da asserção. A responsabilidade é questão que corresponde ao mérito da causa, e com ele deve ser analisada. Precedentes do E. STJ e desta E. Primeira Turma. 2. A posição consolidada do E. STJ é no sentido de que devem responder solidariamente pelos prejuízos causados todos aqueles integrem a mesma cadeia de fornecimento que tenha o consumidor como destinatário final (arts. 2º e 3º do CDC). Já decidiu esta E. Turma: Ap 1674676 - 0001450-05.2008.4.03.6102, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 24/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2018. 3. É da essência da atividade bancária que ela seja segura (inteligência da Lei n° 7.102/1983), inspirando confiança de quem dela depende. Cabe à instituição financeira garantir a segurança e a confiabilidade das atividades realizadas inclusive pelos meios eletrônicos, impedindo que seus sistemas sejam burlados. 4. O serviço bancário é contratado para ser prestado àquele que celebrou o negócio com a financeira. Qualquer outro indivíduo, ainda que portando cartão e senha do contratante, não está autorizado a movimentar numerário, pois não é o destinatário da atividade de fornecimento contratada e, logo, não pode dela se beneficiar. Espera-se cuidado da instituição financeira quando tratar com o correntista através dos meios eletrônicos/telemáticos. Se adotou em larga escala a utilização de ferramentas tecnológicas a fim de maximizar seus lucros, deve igualmente garantir a segurança de tais ferramentas e responder em caso de falha, posto se tratar de um risco inerente à sua atividade de fornecimento. 5. A depender da modalidade de transação e do equipamento utilizado (se microcomputador, se smartphone, ou mesmo caixa eletrônico), as financeiras têm exigido informações complementares do usuário/correntista, como telefonemas, códigos (alfa)numéricos enviados por mensagem de texto (SMS), confirmação por aplicativo e até biometria, tudo com a finalidade de aumentar o grau de certeza de que se está tratando com pessoa autorizada a movimentar a conta bancária. Todavia, a mera existência desses aparatos tecnológicos não induz à automática conclusão de que os sistemas bancários são infalíveis ou impenetráveis, cabendo à instituição financeira, conhecedora dos meios produtivos que detém, a prova, no caso concreto, de que não houve falha de sua parte (inteligência do art. 14 do CDC). 6. Causa estranhamento que uma instituição do porte da CEF ainda seja corriqueiramente envolvida em atividades fraudulentas, mesmo que através dos meios tecnológicos, quando deveria ou ao menos poderia desenvolver mecanismos mais seguros para a realização de operações bancárias. O que se infere do caso dos autos é o quão rudimentar aparentam ser os sistemas tecnológicos da ré postos à disposição dos consumidores. Em suma, é inadmissível que alguém subtraia cartão, senha, aparelho celular ou dados pessoais para movimentar numerário, passando-se pelo correntista, sem que a financeira seja capaz de identificar o comportamento suspeito e impedir a fraude. 7. O que dá causa aos prejuízos experimentados não é o mero acesso de um terceiro aos dados do correntista, mas, sim, a liberação do numerário pela CEF a um sujeito que não era a parte autora. O cartão magnético e a senha são facilitadores das atividades bancárias, são como "chaves", remanescendo o dever da financeira de averiguar quem pretende ingressar em suas dependências (físicas ou digitais) e levar dali o que não lhe pertence, considerando ainda o perfil vulnerável do consumidor. 8. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, inciso V, dispõe que é assegurada a indenização por dano material, moral ou à imagem; sendo certo que, no plano da legislação infraconstitucional, o Código Civil de 2002, dispõe, no seu artigo 186, que aquele, que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; sendo, pois, francamente admitida a reparação do evento danoso de ordem moral. Se, de um lado, o valor da indenização deve ser razoável, visando à reparação mais completa possível do dano moral, de outro, não deve dar ensejo a enriquecimento sem causa. Logo, o valor da indenização não pode ser exorbitante, nem valor irrisório, devendo-se aferir a extensão da lesividade do dano. 10. Apelação a que se nega provimento."

ApCiv 0003106-12.2013.4.03.6105, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY, e - DJF3 11/12/2020: “DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE TERRENO E CONSTRUÇÃO DE BEM IMÓVEL. FINANCIAMENTO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. ABUSVIDADE DA CLÁUSULA QUE QUE PREVÊ PRAZO DE TOLERÂNCIA INJUSTIFICADA, SUPERIOR AO PERÍODO DE 180 DIAS. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL A FAVOR DO CONSUMIDOR. LIMITAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 2% SOBRE AS PARCELAS CORRESPONDENTES AO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TAXA DE CONSTRUÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE FORMA SIMPLES. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DA CONSTRUTORA E DA CEF. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A matéria devolvida a este Tribunal diz respeito à alegação de abusividade da cláusula 5ª  do contrato particular de promessa de compra e venda firmado entre as partes, com o consequente reconhecimento da ilegalidade nos prazos alternativos de entrega e no prazo de tolerância para término do empreendimento e da cobrança dos valores a título de evolução de obra e corretagem, bem como ao direito da autora ao recebimento de indenização a título de lucros cessantes e danos morais. 2. No que se refere especificamente aos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento no sentido de estar caracteriza perfeitamente uma relação de consumo, eis que o objeto do contrato é a prestação de um serviço bancário consistente no financiamento de bem imóvel. A Corte Superior colocou uma pá de cal sobre a questão da aplicabilidade dos dispositivos do código do consumerista aos contratos bancários e de financiamento em geral com edição da Súmula 297: "O código de defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras". 3. Uma vez configurada a relação de consumo, de rigor a aplicação, in casu, das normas protetivas ao direito dos consumidores, principalmente no que diz respeito à inversão do ônus da prova e facilitação de seu direito de defesa (artigo 6º, inciso VIII). 4. A jurisprudência do C. STJ admite-se a cláusula de tolerância de 180 dias úteis independentemente de qualquer condição, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel 'na planta', por meio da qual já fica estipulada a prorrogação, em caráter excepcional, do prazo de entrega do imóvel, caso ocorram imprevistos. 5. Não obstante, impõe-se o reconhecimento da abusividade da cláusula que fixa mera estimativa de prazo para a entrega do imóvel, nos termos da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por violar as expectativas do consumidor adquirente, que não possuem qualquer ingerência quanto à finalização da obra e entrega do imóvel e confrontar as disposições dos incisos I e IV do CDC. 6. Uma vez ultrapassado o prazo previsto expressamente previsto na cláusula 5ª do contrato (março/2011), bem como os 180 dias de tolerância, entendo como inevitável o reconhecimento do efetivo atraso na entrega do imóvel e dos efeitos decorrentes da mora dos apelados, como a inexigibilidade da taxa de evolução da obra e as consequências jurídicas atinentes ao descumprimento parcial do contrato. 7. Há previsão de cláusula penal no contrato de compra e venda firmado com a MRV somente em favor da promitente vendedora, em caso de inadimplência das parcelas do pagamento, conforme previsão na cláusula 4.2. 8. O C. Superior Tribunal de Justiça por meio do julgamento do Resp 1.631.485/DF, em sede de repercussão geral (tema 971), na forma do artigo 1.036 do CPC/15, firmou a seguinte tese: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do devedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.". Comprovado o inadimplemento parcial do contrato, em razão do atraso na entrega do imóvel, mostra-se pertinente o pedido para 'inversão' da cláusula penal prevista no contrato em favor da consumidora ora apelante. 9. Não se trata de uma inversão automática, além de não ser possível a cumulação com os lucros cessantes, segundo orientação do C. STJ ao apreciar o Tema Repetitivo 970, quando do julgamento do REsp 1.498.484/DF, firmou-se a tese de no sentido de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”. 10. A cláusula penal moratória já possui caráter indenizatório, uma vez que seu valor, na prática do mercado, geralmente oscila entre 0,5% e 1% sobre o valor total do imóvel, escolha que reflete, nos termos dos usos e costumes das transações imobiliárias, o montante relativo ao valor de aluguel, o que justifica a impossibilidade de cumulação da cláusula com lucros cessantes. 11. Além de ser inviável a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, o percentual da multa deve se limitar a 2% sobre o valor das parcelas correspondente ao período de atraso da obra, a ser calculada em sede de liquidação de sentença, devendo ser descontado o período de tolerância de 180 dias. 12. Facultado à autora a escolha entre a indenização pelos lucros cessantes ou pela prevalência da cláusula moratória, a exemplo do que fez o STJ no caso do recurso paradigma, uma vez que deverá subsistir somente uma das opções. 13. Acerca da taxa de construção, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento pela legalidade da cobrança de juros compensatórios durante a fase de construção do imóvel. 14. No caso dos autos, contudo, restou configurado o atraso injustificado da entrega da obra, e o inadimplemento parcial do contrato, razão pela qual, restou reconhecida a inexigibilidade da cobrança da taxa de evolução da obra, durante o período de agosto de 2011  a fevereiro de 2012, já computando o período de tolerância, previsto no contrato, de 180 dias. Será lícita a cobrança de juros de obra até o mês de agosto de 2011, devendo, a partir de setembro daquele ano, ter início a fase de amortização, com a redução do saldo devedor à medida que o requerente foi efetuando os pagamentos. 15. Faz-se necessária a reforma da sentença para que tais valores sejam restituídos à autora, de forma simples, uma vez que não comprovados os requisitos para repetição do indébito, nos termos do artigo 42 do CDC. 16. A responsabilidade civil pela restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, no caso dos autos, deve recair unicamente sobre a CEF, eis que foi ela quem procedeu à cobrança de tais quantias em desacordo com o quanto estipulado contratualmente, dando causa direta ao dano material experimentado pelo autor, afigurando-se irrelevante, para o evento danoso, o fato de ter a construtora corré atrasado a entrega da obra, sob pena de importar no indevido enriquecimento do banco corréu, beneficiário direto das quantias indevidamente pagas pelo requerente, o que não se pode admitir. 17. O C. STJ, em diversas oportunidades, exarou seu entendimento no sentido de que, em caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, e não de resolução do contrato. 18. O caso dos autos, em que a autora adquiriu imóvel na planta para sua própria moradia, efetuou o pagamento das parcelas do financiamento e não pode fazer uso do mesmo, em razão do atraso na entrega de obra objeto de financiamento habitacional, revela situação que ultrapassa os limites de um mero aborrecimento, ensejando o dano moral passível de recomposição. 19. As requeridas, por sua vez, não afastaram sua responsabilidade por meio da comprovação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, ocorrência de fortuito externo ou de força maior, ou mesmo ausência de nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, não se desincumbindo do ônus lhe imposto pelo artigo 333, inciso II, do CPC/73 (correspondente ao artigo 373, inciso II, do CPC/15). 20. Considerando as circunstâncias específicas do caso concreto, em especial a elevada extensão do dano moral, uma vez que a aquisição de imóvel para moradia é fato de alta relevância no contexto socioeconômico da autora, bem como o considerável grau de culpa das requeridas, que, além de atrasar a entrega do imóvel em mais de um ano, pouco fizeram para solucionar o ocorrido, o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), é razoável e suficiente à reparação do dano moral no caso dos autos, sem importar no enriquecimento indevido da parte. 21. De acordo com a legislação consumerista, as empresas que formam a cadeia de fornecimento respondem de forma solidária pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviço, nos termos estipulados no artigo 14 do CDC, portanto, sobreleva notar que a CEF também possui responsabilidade no que concerne aos problemas de atraso na entrega do imóvel em questão, que não se limitou a atuar como agente financeiro, mas sim como agente executor de política federal de promoção de moradia e fiscalizador do andamento da obra, razão pela qual, além de ser parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, também é responsável por vícios de construção e/ou atraso na entrega do imóvel. 22. Acerca data comissão de corretagem, o C. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 938, em sede de repercussão geral, reconheceu a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem 23. No caso sub judice, contudo, o compromisso de compra e venda juntado aos autos não destaca a quantia a ser paga a título de comissão de corretagem do preço do imóvel. Depreende-se, entretanto, da prova carreada nos autos, que o pagamento da comissão foi realizado diretamente à empresa Prado Gonçalves, conforme nota fiscal de prestação de serviço, empresa esta que não figurou no polo passivo da lide, juntamente com a CEF e a MRV. 24. Evidente, portanto que as requeridas são parte ilegítima para a restituição dos valores, uma vez não demonstrado que se beneficiaram de tal pagamento ou que interferiram, de alguma forma, na contratação de referida consultoria. 25. Extinção do pedido de devolução da comissão de corretagem sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil. 26. A conduta conhecida por venda casada é prática abusiva, expressamente vedada pelo art. 39, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, e consiste em vincular a venda de determinado produto ou serviço à aquisição de outro, não necessariamente desejado pelo consumidor. 27. É notória a conduta das instituições financeiras consistente no oferecimento de produtos desvinculados ao contrato de financiamento, como um facilitador de negociação de aquisição de taxas e valores melhores pelos consumidores, mas que na realidade, consistem na prática de venda casada dissimulada, que é expressamente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 39, inciso I). 28. A CEF não se desincumbiu do ônus de comprovar, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC/73, vigente na ocasião da instrução dos autos, que a contratação da previdência privada estaria totalmente desvinculada da contratação do financiamento habitacional, ou ainda, que teria decorrido sem qualquer tipo de coação por parte de seus prepostos. 29. Reconhecido o direito da Apelante quanto à rescisão do contrato de Vida e Previdência firmado com a CEF, bem como à restituição de todos os valores até o momento desembolsados, devidamente corrigidos nos moldes do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal da 3° Região. 30. Recurso de apelação a que se dá parcial provimento."