V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de mandado de segurança impetrado por PABLO KIPPER AGUILAR em face do Exmo. Desembargador Federal Presidente da Comissão do XX Concurso Público para provimento de cargos de Juiz Federal Substituto e Juíza Federal Substituta da 3ª Região, e do Presidente da FUNDAÇÃO PARA O VESTIBULAR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA – VUNESP, objetivando a concessão da liminar, determinando-se a reintegração do impetrante ao certame, com convocação para realização da inscrição definitiva, nos termos do Edital nº 08/2023, até ulterior deliberação.

Preliminarmente, tenho que as razões expendidas nos embargos de declaração interpostos pelo impetrante entrosam-se com o mérito da demanda e com este serão apreciadas.

Quanto à necessidade de juntada de documentação pela autoridade impetrada, é firme o entendimento no âmbito das Cortes Superiores, no sentido de que, diante da natureza célere do mandado de segurança, o qual não comporta dilação probatória, e considerando ainda que o direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto de plano desde a impetração, impondo-se a comprovação desse mediante prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admite a juntada posterior de documentos a fim de comprovar o direito alegado, ainda que se tratem de documentos que estavam em poder de autoridade e acerca dos quais a parte não teve acesso.

A propósito:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO – REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR – LIQUIDEZ DOS FATOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESSA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

– A disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do ‘writ’ produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes à pretensão de direito material deduzida.”

(STF, RMS 35.745 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 07/10/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. RAZÕES DO RECUSO ORDINÁRIO DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIMENTO.

1. As razões do recurso ordinário estão dissociadas do fundamento do acórdão recorrido, considerando que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo interno porque não foram impugnados os fundamentos da decisão monocrática exarada no mandado de segurança, enquanto a Recorrente, no recurso ordinário, limita-se a discutir a questão de fundo.

2. Além disso, quanto ao mérito, não se constata, na hipótese, teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão monocrática exarada pelo STJ capaz de afastar o não conhecimento do agravo interno no mandado de segurança por ausência de pressuposto de cabimento.

3. O candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas, conforme a tese fixada no julgamento do RE 837.311-RG, Tema 784 da repercussão geral, as hipóteses de demonstração da ocorrência de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não se constatou no caso dos autos.

4. ‘A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída’ (MS 26.552 AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 16.10.2009).

5. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança. Precedentes.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF, RMS 36936 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 29/08/2022)

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOVA HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO E, CONSEQUENTEMENTE, DO PRAZO DE VALIDADE, HAJA VISTA A RECLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE REALIZADA EM MOMENTO POSTERIOR. ADMINISTRATIVO. CIRCUNSTÂNCIA INCAPAZ DE ALTERAR A DATA DE HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo objetivando a uma nova homologação ou prorrogação do prazo de validade do concurso. O Tribunal a quo denegou a segurança pleiteada, reconhecendo, apenas, que deveria ser mantida a alteração já realizada pela banca examinadora do concurso no que diz respeito à classificação do impetrante, motivação que não implica em coisa julgada.

II - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.

III - O Tribunal a quo assim se manifestou no que tange ao mandado de segurança impetrado. Nesse sentido: STJ - RMS n. 58.382/RS - relator Ministro Francisco Falcão - Segunda Turma - julgado em 5/11/2019 e publicado no DJe STJ - RMS 32.109/DF - relator Ministro Humberto Martins - Segunda Turma - julgado em 5/6/2012 e publicado no DJe em 21/8/2012.

IV - De fato, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, como no caso do impetrante, o qual integrou o cadastro de reserva, entende que não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.

V - Destarte, examinar a questão envolvendo um concurso homologado há mais de 10 (dez) anos, com prazo de validade já expirado, sem que haja certeza na nomeação de um único candidato, extrapola e muito o que se espera de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, motivo pelo qual, inexistindo nos autos elementos suficientes para demonstrar o direito líquido e certo do impetrante, a segurança deve ser denegada.

VI - Agravo interno improvido.”

(AgInt no RMS n. 69.289/RN, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe de 24/5/2023)

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA EXCLUÍDA DO ROL DE AFRODESCENDENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. No caso, a candidata não comprovou (1) a alegada falta de qualificação dos membros da Comissão Especial de Verificação da Autodeclaração (2) a suposta ilegalidade do ato de constatação da veracidade da autodeclaração previsto na cláusula 5.5 do Edital do concurso e (3) a invocada inadequação da metodologia utilizada, prevista na cláusula 5.5 do Edital do concurso.

2. Segundo já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, 'é legal, em concurso público, o estabelecimento de critério adicional à própria autodeclaração para o enquadramento nas vagas reservadas aos candidatos negros. Isso porque o STF já decidiu que, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos' (MS 24.589/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 25/11/2020).

3. Como se sabe, ‘é vetusta a lição de que o processo mandamental constrói-se mediante rito angusto, destituído de dilação probatória, de sorte que o demandante deve necessariamente alicerçar a sua causa de pedir em prova pré-constituída por si próprio’ (AgRg nos EDcl no RMS 49.414/MT, minha relatoria, SEGUNDA TURMA, DJe 15/04/2016).

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS n. 68.132/BA, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 3/11/2022)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. ANISTIADO POLÍTICO. VALORES RETROATIVOS DA REPARAÇÃO ECONÔMICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. PRECEDENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO-DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Os valores retroativos decorrentes de reparação econômica aos anistiados políticos militares têm caráter indenizatório e integram a esfera patrimonial do espólio após o óbito do anistiado. Não comprovando a nomeação do inventariante, nem o encerramento do inventário, resta, no caso, configurada a ilegitimidade ativa do impetrante, que postulou o direito, isoladamente, neste Mandado de Segurança.

III - A legitimidade dos impetrantes depende da comprovação da nomeação do inventariante ou do encerramento do processo de inventário, em que lhe teriam sido transmitidos os direitos à integralidade dos valores devidos ao falecido anistiado político a título de reparação econômica, afastando expressamente o direito dos demais herdeiros necessários.

IV - Ineficaz a juntada da certidão de casamento, uma vez que em Mandado de Segurança se exige prova pré-constituída do direito alegado, restando inviável juntada posterior de documentos a comprová-lo. Precedentes.

V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Honorários recursais. Não cabimento. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VIII - Agravo Interno improvido.”

(AgInt no MS n. 24.176/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe de 4/12/2018)

No mais, tenho que não assiste razão ao impetrante.

Ressalte-se, desde logo, que o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 632.853/CE-RG, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes (Tema n.º 485), firmou a orientação no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo de questões ou os critérios de correção utilizados em processos seletivos, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.

Com efeito, a interferência judicial é admissível em situações excepcionais, quando evidenciada a ilegalidade do edital ou o descumprimento de suas disposições.

Refoge ao Poder Judiciário, portanto, apreciar o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública no que tange à forma de pontuação e elaboração da prova prática de sentença cível objeto da demanda, bem como inovar na definição das regras orientadoras dos certames e substituir as bancas examinadoras na atribuição de pontuação.

Dos documentos acostados, sobretudo a grade comparativa entre o recurso e o espelho (id 275743760), verifica-se que não houve falta de motivação por parte da Comissão de Concurso, posto ter adotado critérios objetivos e pré-estabelecidos no Edital do certame, ou seja, conhecimento sobre o tema, raciocínio lógico, vinculação ao tema proposto, utilização correta do idioma oficial e capacidade de exposição. Logo, em consonância com o que dispõe o artigo 48 da Resolução nº 75/2009 do CNJ, verbis:

“Art. 48. Cabe a cada tribunal definir os critérios de aplicação e de aferição da prova discursiva, explicitando-os no edital.

Parágrafo único. A Comissão Examinadora deverá considerar, em cada questão, o conhecimento sobre o tema, a utilização correta do idioma oficial e a capacidade de exposição.”

Assim sendo, não há que se falar em falta de motivação na atribuição da nota, visto que a correção foi balizada por critérios objetivos pré-estabelecidos, sendo que a valoração de cada uma das questões decorreu, à evidência, do cumprimento de cada um dos parâmetros adotados.

Anote-se, outrossim, que a banca examinadora não está obrigada à descrição pormenorizada das causas motivadoras da atribuição da nota, sob pena de se tornar a correção das provas inviável.

Nesse sentido, já decidiu o E. Conselho Nacional de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCEDIMENTOS DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO. PROVA DE SENTENÇA. CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. PRETENSÃO DE NOVA CORREÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO 175/2009 DO CNJ.

1. Não deve prosperar a pretensão de desconstituir a correção das provas escritas de sentença, relativas ao concurso público para provimento de cargos de juiz de direito substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (edital 1–TJ-BA-Juiz Substituto, de 12 de janeiro de 2012), sob a alegação de que os avaliadores teriam desconsiderado controvérsia doutrinária e jurisprudencial na correção das provas.

2. Em entendimento aplicável pelo Conselho Nacional de Justiça, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça são pacíficas em não caber ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional de legalidade, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção e atribuição de notas de provas, salvo em caso de erro grosseiro ou de ilegalidade.

3. É possível que a banca de qualquer concurso cometa erros de caráter metodológico ou científico, mas isso, dentro de certos limites, é inerente à falibilidade e à subjetividade próprias de seleções na área das ditas Ciências Humanas, como o Direito. De toda forma, não se verificou a ocorrência de erros na correção, neste caso.

4. A adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz aos candidatos em concurso público é equivocada. Esse princípio diz respeito aos juízes, no exercício da função jurisdicional. A tese autorizaria a conclusão de que qualquer resposta, em prova de natureza dissertativa, aberta, desde que não teratológica, poderia ser tida por correta pela banca examinadora. Isso inviabilizaria a correção das provas e a competitividade inerente ao concurso público. A banca pode eleger determinada linha interpretativa do Direito, desde que amparada pela legislação, pela jurisprudência ou pela doutrina.

5. O procedimento de correção das provas observou a Resolução 75, de 12 de maio de 2009, do Conselho Nacional de Justiça. Houve a divulgação da comissão do concurso e da comissão examinadora das provas escritas, o julgamento dos recursos em sessões públicas de distribuição e de julgamento, esta de forma colegiada e motivada. Os critérios de correção foram aplicados uniformemente aos candidatos.

6. Improcedência do pedido.”

(PCA nº 0001270-35.2013.2.00.0000, Relator WELLINGTON SARAIVA, dj 06/08/2013)

“RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DO TRF DA 3ª REGIÃO. PROVA SUBJETIVA. DETALHAMENTO DA CORREÇÃO. DESNECESSIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PARÂMTEROS ESTABELECIDOS NA RESOLUÇÃO Nº 75 DO CNJ. AUSÊNCIA DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PERANTE A BANCA EXAMINADORA.

- A pretensão do candidato é de que se explique, detalhadamente, porque o mesmo não obteve a nota máxima em cada questão da prova discursiva. Ora, nem mesmo no ensino fundamental ou na graduação se pode exigir tal conduta daquele que corrige a prova, pensar de forma diversa seria impor que o corretor explique que um erro gráfico foi descontado, uma vírgula foi mal colocada, que determinado artigo foi ignorado, ou mesmo que a fundamentação exposta tenha atingido fração ‘x’ do que considera como resposta correta.

- Caberia ao candidato, nesse ponto, expor por meio recursal sua insatisfação com a correção que fora realizada, demonstrando que as respostas por ele utilizadas merecem valoração maior do que a conferida pela banca examinadora.

- Percebe-se, da exposição dos fatos feita pelo Tribunal requerido, que não houve falta de motivação por parte da administração que realizou o concurso público. Pelo contrário, pode-se dizer que o TRF da 3ª Região agiu da forma mais transparente possível, visto ter adotado critérios objetivos e pré-estabelecidos no edital – conhecimento sobre o tema, raciocínio lógico, vinculação ao tema proposto, utilização correta do idioma oficial, capacidade de exposição –, em conformidade com o que dispõe o art. 48 da Resolução n.º 75/2009, do CNJ.

- O Conselho Nacional de Justiça, já se manifestou pela desnecessidade de divulgação dos critérios de correção da prova subjetiva, ou mesmo do espelho de correção da prova, como pretende o recorrente, por via transversa. Precedentes do STF e STJ.

- Não há que se falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a todos os candidatos oportunizou-se o manuseio do recurso administrativo cabível, o qual, pelas informações trazidas aos autos, não fez uso o recorrente.

- Ressalta-se, ainda, que, conforme se depreende das afirmações e dos documentos acostados aos autos pelo Tribunal requerido, foi permitida a todos os candidatos que tiveram vista da prova corrigida a obtenção de cópias fotográficas e reprográficas da mesma.

- Ademais, reiteradamente tem-se afirmado que o CNJ, como órgão componente de cúpula do Judiciário pátrio, reserva-se à apreciação de questões de repercussão geral, o que não se verifica na situação presente.

- Diante desses aspectos, entendo que não houve, por parte do TRF da 3ª Região, qualquer inobservância às regras estabelecidas em lei e no edital que rege o certame, tampouco aos princípios constitucionais da Administração Pública. Tal fato torna ilegítima qualquer interferência do CNJ nos atos e procedimentos adotados pelo requerido.

- Conheço do recurso para no mérito negar provimento ao mesmo, mantendo a decisão monocrática por entender que não houve ilegalidade na condução do concurso para juiz federal no âmbito do TRF da 3 ª Região.”

(PP nº 0006218-25.2010.2.00.0000, Rel. JEFFERSON KRAVCHYCHYN, dj 19/10/2010)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO. PROVA DISCURSIVA. ALEGAÇÃO DE TERATOLOGIA, ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE NA CORREÇÃO. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA NÃO PREVISTO NO EDITAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança por meio do qual a impetrante busca obter pontuação maior em três questões do concurso público para a outorga de Delegações de Notas e de Registros do Estado do Paraná.

2. Na decisão monocrática ora agravada, deu-se parcial provimento ao Recurso Ordinário, ‘tão somente para determinar que a autoridade impetrada reaprecie fundamentadamente o recurso administrativo da impetrante contra a pontuação que lhe fora atribuída no item 1.3 da questão 5’ (fl. 601, e-STJ).

3. No ponto, a parte agravante defende que ‘equivocou-se a decisão agravada ao não ter simplesmente atribuído 0,05 à agravante, tendo em vista que a resposta à questão claramente não apresenta qualquer erro de Língua Portuguesa e atendeu devidamente a norma culta, tanto é que a Banca nem soube apontar de forma específica um único equívoco por parte da recorrente.’

4. O argumento do Agravo Interno revela que a intenção da recorrente é obter nova correção de sua prova pelo Poder Judiciário, o que não se admite. Com efeito, verifica-se que os fundamentos utilizados pela impetrante no Recurso Ordinário denotam, em sua maior parte, o claro intuito de que o Poder Judiciário substitua a banca examinadora, pretensão contrária à jurisprudência do STF e também do STJ.

5. Com efeito, a jurisprudência do STJ segue o entendimento da Suprema Corte no sentido de vedar ao Poder Judiciário, como regra, substituir a banca examinadora do concurso público para se imiscuir nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, visto que sua atuação cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do certame. A propósito: RMS 58.298/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21.9.2018; AgInt no RMS 53.612/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 5.3.2018; RMS 49.896/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 2.5.2017; AgRg no RMS 47.607/TO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 16.9.2015.

6. Quanto ao item 2.2 da questão 3, em que a recorrente afirma que teria exigido conteúdo não previsto no edital, é possível inferir, como apontou a Corte de origem, que os atos normativos indicados se referem ao Provimento 13/2012 do Conselho Nacional de Justiça e à Lei 6.015/1973, expressamente mencionados no Anexo II do Edital de Concurso.

7. A jurisprudência do STJ reconhece, "em caráter excepcional, a possibilidade de o Judiciário anular questões de concurso público, quando houver flagrante dissonância entre o conteúdo das questões e o programa descrito no edital do certame" (AgInt no RMS 36.643/GO, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 28.9.2017), o que não se verifica na espécie.

8. Sobre a aventada ausência de fundamentação da decisão que rejeitou o recurso administrativo contra a correção do item 2.2 da questão 5, observa-se que, de fato, a banca limitou-se a afirmar que a resposta estava incompleta. No entanto, a própria candidata, em seu recurso, consignou que "não foi atribuída nota integral em razão de não constar expressamente acerca dos prazos a serem observados, em que pese indicar o dispositivo legal (§ 1º do art. 18, do Decreto-Lei 4.657/42) que os contém.’ Já na descrição dos critérios para a atribuição da nota (fl. 245, e-STJ), afirma-se explicitamente que o candidato ‘deve especificar que as partes não podem ter filhos menores ou incapazes e que devem ser observados os requisitos legais quanto aos prazos.’ Logo, é possível compreender o motivo da atribuição e manutenção da nota pela banca examinadora, não havendo prejuízo à compreensão da candidata.

9. Agravo Interno não provido.”

(AgInt no RMS n. 68.912/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 4/11/2022)

E deste e. Tribunal:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA PRÁTICA POR AUSÊNCIA DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO UTILIZADOS NÃO ACOLHIDA. ORDEM DENEGADA.

1. Os impetrantes objetivam a anulação das provas corrigidas que obtiveram resultados desfavoráveis das provas práticas de sentença cível e penal atribuídos aos candidatos reprovados e a aplicação de novas provas com a publicação contemporânea dos critérios de correção e as razões de deferimento e de indeferimento de eventuais recursos administrativos, mantendo-se incólumes as notas dos candidatos aprovados.

2. A impetração limitou-se a requerer, à guisa de pedido principal, a anulação dos resultados negativos obtidos pelos candidatos que tiveram corrigida a prova de sentença.

3. Como bem posto pela própria impetração, a jurisprudência não vem albergando a pretensão dos impetrantes quanto à obrigatoriedade de divulgação dos critérios e espelho de correção, havendo decisão do Conselho Nacional de Justiça-CNJ em sentido contrário.

4. Ordem denegada.”

(MS nº 0003606-21.2017.4.03.0000/SP, Rel. Desemb. Fed. PAULO FONTES, DJF3 18/05/2018)

De outra banda, como já asseverado, não há falar-se em ausência de motivação da Comissão Examinadora ao indeferir o recurso interposto pelo impetrante da prova de sentença cível.

Anote-se, primeiramente, que o E. Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento segundo o qual “não ofende a publicidade nem o dever de motivação a atuação da banca examinadora que expõe para o candidato o modelo de resposta-padrão adotado como gabarito de prova dissertativa discursiva previamente ao prazo para a impugnação por recurso administrativo, e que julga o respectivo recurso com fundamentação suficiente, embora sucinta” (RMS 61.995/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2020). (grifei)

Dos documentos acostados à inicial, verifica-se que a Banca Examinadora, ao contrário do alegado pelo impetrante, declinou, sim, os motivos pelos quais indeferiu o recurso interposto, litteris:

“(...)

À luz das razões recursais passamos a apreciar os pontos de inconformismo do candidato ou da candidata recorrente em relação à nota dada pela Banca. Para tanto vamos comparar as suas razões e a prova com o espelho disponibilizado. A resposta padrão para a sentença exigia aos seguintes conhecimentos e habilidades, ‘verbis’:

‘1. Preliminares (total 2,0) 0,25 − reconhecimento da legitimidade da Associação; 0,50 − fundamentação nos termos do espelho sobre a legitimidade da Associação); 0,25 − reconhecimento da presença de interesse jurídico com a conceituação do que é e, se possível, com referência ao artigo do CPC; 0,50 − fundamentação nos termos do espelho sobre interesse jurídico; 0,25 − reconhecimento da ausência de litispendência, conceituando o que se entende por litispendência nos termos do CPC; 0,25 − fundamentação conforme o espelho sobre a litispendência.

Espera-se que os candidatos: a) refutem a primeira preliminar a respeito da legitimidade da Associação; (0,25) b) apresentem fundamentação, que deverá tratar dos seguintes aspectos: em que pese ter sido constituída há menos de 1 (um) ano, em virtude da relevância do tema e do bem jurídico coletivo a ser protegido, bem como e do objetivo da Associação da Defesa dos Interesses da Comunidade Indígena, que tem legitimidade para defender os interesses da comunidade nos termos do artigo 232 da CF. O escopo da norma é combater a artificialidade da Associação, o que não ocorre no caso, por ser uma Associação criada para a tutela de uma comunidade indígena que efetivamente existe. A fundamentação da pontuação só pode ser concedida se o candidato fizer referência ao dispositivo legal pertinente: LACP, art. 5º, inc. V, alínea a c/c § 4º, bem como ao artigo 232 da CF; (0,5) c) refutem a falta de interesse de agir, relacionando essa condição da ação à ausência de utilidade e adequação da via processual (CPC, art. 485, inc. VI), fazendo referência expressa ao TAC e não a inquérito civil, pois segundo os termos do enunciado da questão houve inquérito civil; (0,25) d) apresentem fundamentação, que deverá tratar dos seguintes aspectos: o TAC é um negócio jurídico bilateral, previsto expressamente no § 6º do artigo 5º da Lei n. 7.347/1985, instrumento de conciliação, o que pressupõe o interesse das duas partes em conciliar, e que o nosso sistema processual não condiciona a propositura da ação à tentativa de conciliação, como já decidido pelo STJ. Especificamente no sentido da desnecessidade de tentativa de TA configurar eventual interesse jurídico do agir do MPF, ver STJ, AgRg no AREsp n. 707547/RS, relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/11/2015, DJe de 26/11/2015. Valor: a pontuação da fundamentação deve ser concedida quando o candidato fizer referência à norma e à natureza conciliatória do instituto. Caso o candidato conheça existência de decisão do STJ sobre o tema, podemos levar em consideração para pontuar na parte geral do (português, raciocínio lógico, erudição); (0,25) e) com relação à alegação da existência de litispendência entre a ação civil pública e ação popular, espera-se que o candidato examine a preliminar de litispendência (CPC, art. 485, inc. V), demonstrando que no caso não há tríplice identidade entre as ações, pois não há coincidência do pedido − um dos pedidos é abrangido pelo outro; (0,25) f) apresentem fundamentação, que deverá tratar dos seguintes aspectos: ainda que o STJ tenha o entendimento de que, no processo coletivo, os autores atuam como substitutos processuais dos titulares materiais do direito coletivo (STJ, AgRg no REsp n. 1505359/PE, rel. Ministro Herman Benjamin, 2 T., julgado em 22/11/2016, Dje de 30/11/2016), não há identidade de pedido. Já houve a reunião das ações no mesmo juízo, em virtude da conexão dos pedidos e para se evitarem decisões contraditórias nos termos do artigo 55, inciso III do CPC, e do artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/1985. No caso, as ações já estão reunidas e a decisão que se der no presente feito também abrangerá os autos da ação popular (0,25). Para atribuição do ponto de 0,25 deve o(a) candidato(a) examinar a questão à luz do caso concreto e do processo coletivo especificamente.

2. Parte processual do dispositivo (total 1,0) 0,25 – geral: ordem adequada de exame de pedido principal e subsidiário, sentença dentro dos limites do pedido, determinação de publicação, registro e intimação, e cumprimento; 0,25 − ausência de condenação em honorários de sucumbência, em virtude do regime especial no processo coletivo; 0,25 − possibilidade de imputação de multa diária para concessionária de serviço público; 0,25 − honorários periciais de acordo com o espelho. Parte geral do dispositivo.

Se a maioria dos elementos estiver presente, pode-se conceder a nota integral. (0,25)

Honorários de sucumbência. O candidato deve fazer referência à existência de um regime especial de sucumbência, uma vez que não há condenação em honorários advocatícios do MP nem da Associação, a não ser que haja má-fé, o que não foi apresentado no enunciado, nos termos do art. 17 da Lei n. 7.347/1985. Do mesmo modo, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, prestigiando o princípio da simetria, a previsão constante do art. 18 da Lei n. 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor da parte ré em Ação Civil Pública, de modo a isentá-la dos honorários sucumbenciais, salvo se comprovada a má-fé’ (AgInt nos EREsp 1531578/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/11/2018, DJe 27/11/2018). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.900.610/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2021; EDcl no REsp 1.320.701/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 05/04/2021). (0,25)

Multa diária. No que se refere ao pedido de multa diária, há copiosa jurisprudência admitindo a cobrança de multa diária das concessionárias de serviços públicos, cabendo ao candidato apenas examinar se entende aplicável a multa no caso. (0,25)

Honorários periciais. O candidato deve fazer referência expressa ao regime especial do processo civil coletivo e conhecer as decisões do STJ sobre o tema. Sobre os honorários periciais, vale lembrar do tema repetitivo 510, de acordo com o qual ‘não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em ações civis públicas’ (art. 18 da Lei n. 7.347/1985): ‘Ocorre que referida isenção, conferida ao Ministério Público em relação ao adiantamento de honorários periciais, não pode obrigar que o perito exerça seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas. Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta Corte Superior (‘a Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio do perito’), a determinar que a Fazenda Pública ao qual se acha vinculado o Parquet arque com tais despesas’. (0,25)

3. Direito administrativo (total 1,0, com intervalos de 0,25) 0,5 − Manutenção da linha no local em que foi instalada. Espera-se do candidato que utilize argumentos que valorizem o contrato original, pela sua legalidade. Assim, não cabe o acolhimento do pedido de: a) desativação elétrica; b) destruição; ou c) inativação da linha. Nestes casos, a argumentação não deve ter pontuação. 0,25 − Discussão ou menção sobre a prevalência do interesse público, sobre o alto valor do linhão e o interesse da comunidade em receber a luz (fora da terra indígena).

O que se espera é que o candidato demonstre que tem uma visão ampla da questão, com capacidade de perceber que o linhão foi um alto investimento destinado a beneficiar uma comunidade que precisava da energia. 0,25 − Abordagem que analise as datas do contrato de servidão e da demarcação da terra indígena, para chegar à conclusão de que a presença do povo indígena em seu território é o marco temporal mais determinante do que a demarcação, e que esta tem natureza declaratória.

Espera-se do candidato que faça considerações acerca da possibilidade da servidão de passagem em terras indígenas, respeitando-se as tradições do povo indígena.

4. Características da servidão e licenciamento (total 1,0, com intervalos de 0,25) 0,5 − Abordagem do instituto da servidão. Espera-se do candidato que aborde a natureza jurídica e o traço característico de não caber indenização àquele que a suporta. Nessa abordagem, se o candidato falar que não cabe indenização pela existência de um contrato, porque o particular deve suportar o ônus, trazendo características da servidão sem se referir expressamente ao instituto e dando a entender que conhece de alguma forma o assunto, pode se atribuir 0,25. 0,5 – Abordagem da instalação de linhão na área de servidão como empreendimento que causa impacto ambiental e, por isso, sujeito a licenciamento. Espera-se do candidato a análise do cumprimento das normas ambientais e das exigências do órgão licenciador; abordagem dos problemas detectados a partir da operação do linhão e das alegações supervenientes da comunidade indígena afetada.

Nesse tópico, caso o candidato mencione alguns aspectos sobre licenciamento ambiental, cumprimento de normas, elaboração de estudos ambientais, conforme solicitado pelo órgão licenciador, deve-se atribuir a pontuação de 0,25. O mesmo vale para aqueles que somente abordarem a responsabilidade pós-licenciamento, que falarem dos problemas atuais, que não poderiam ser detectados no momento do licenciamento: pontuação de 0,25.

5. Reparação e práticas culturais (1,0; 0,75; 0,5 e 0,25) 1,0 – Abordagem acerca da reparação e práticas culturais. Espera-se do candidato que faça uma abordagem geral acerca da reparação material (indenizatória parcial) e medidas para o futuro: barreira acústica/ supressão da barreira. Será atribuído 0,5 se o candidato se restringir à discussão acerca da análise da turbação da posse pela manutenção da linha: barulho, morte de animais.

6. Fauna e Dano Moral Coletivo (1,0; 0,75; 0,5 e 0,25) 0,5 – Abordagem do Dano Moral Coletivo.

A pontuação não levará em conta a opção de condenação ou não por Dano Moral Coletivo. O que está em avaliação é o conhecimento sobre o instituto, com apreciação de suas características, definidas na doutrina ou jurisprudência. Para demonstrar que conhece o Dano Moral Coletivo e que sabe aplicá-lo ou afastá-lo, espera-se que o candidato mencione as características de: a) ofensa ao acervo jurídico ou a direitos protetivos de um grupo ou da coletividade; b) desgosto coletivo ou violação a valores compartilhados e guardados pela coletividade. Além disso, a violação ocorrida deve ser significativa, intolerável e grave, a ponto de produzir intranquilidade social. O ônus comum e tolerável de viver em sociedade ou sob certas normas não é considerado Dano Coletivo indenizável. No mais, para ser indenizável, o Dano Moral Coletivo precisa revelar constrangimento, desgaste ou sofrimento destoante do normal, prejudicial à coletividade.

Por fim, para aferição do Dano Moral Coletivo, é desnecessária a demonstração de que determinada coletividade sentiu dor, repulsa ou indignação. Caso o candidato apresente algumas características do instituto, deve se atribuir a pontuação de 0,25. 0,5 – Abordagem acerca da fauna silvestre/doméstica. Espera-se do candidato que discorra sobre eventuais medidas compensatórias e existência, ou não, de dano material (animais domésticos). É possível atribuição de 0,25, se o candidato apenas referir-se ao Santuário – análise parcial.

7. Dispositivo (1,0; 0,75 e 0,50) 1,0 − Espera-se do candidato que julgue TODOS OS PEDIDOS FORMULADOS, de forma coerente com sua fundamentação.

8. Coerência argumentativa/global (1,0; 0,75 e 0,5).

9. Linguagem (1,0; 0,75 e 0,5).’

Pois bem, cotejando o espelho de resposta alinhado no item 3 ‘supra’ e os argumentos do(a) recorrente, com nova leitura da sua prova, observamos que sua sentença atendeu de forma incompleta aos tópicos, não havendo porque majorar a pontuação atribuída, que considerou tudo o que foi argumentado.

Destaca-se que os tópicos recorridos, por se assemelharem à resposta do espelho de prova, foram pontuados de maneira justa e de acordo com a profundidade de conhecimento demonstrada, não cabendo, portanto, revisão da nota.

 4 - ANTE O EXPOSTO, a Comissão do XX Concurso julga IMPROCEDENTE o RECURSO INTERPOSTO contra a avaliação da prova de sentença cível em epígrafe, mantendo-se a nota atribuída.”

Diante desse quadro, não há ato ilegal, pelo desconto de pontuação dentro dos parâmetros previstos no edital, tampouco ausência de motivação ou motivação deficiente.

Na verdade, o que pretende o impetrante é a substituição da Banca Examinadora do certame, para reexaminar a correção da questão subjetiva, o que revela-se impossível ao Poder Judiciário, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo, conforme os precedentes acima colacionados.

Conquanto se reconheça o esforço argumentativo do impetrante, carece de razoabilidade, in casu, que o Poder Judiciário se imiscua no referido certame para fins de revisão da metodologia de avaliação das provas subjetiva e prática de sentença, sobretudo quando não resulta evidenciado qualquer desrespeito às regras constantes do edital do concurso.

Diante disso, não há qualquer evidência dos vícios apontados pelo impetrante, razão pela qual DENEGO a ordem e JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

É o voto.