V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA:

ROGÉRIO SARMENTO PESSOA foi condenado como incursos nas penas do art. 299 do Código Penal, na forma do art. 71 do Código Penal, por ter, na qualidade de representante da empresa CDV EXPORTAÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., em 23 (vinte e três) ocasiões, no período de 14/10/2010 a 30/11/2012, inserido em documentos públicos (Declarações de Importação) informação diversa da que deveria constar, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, ocultando o real adquirente de mercadorias importadas, no caso a empresa MULTI INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA.

A defesa sustenta a insubsistência do crime de falso como delito autônomo, pois o crime de falsidade ideológica não se deu como um fim em si mesmo, mas sim como fase executória do crime tributário, devendo ser aplicado o princípio da consunção. Argumenta que, embora a denúncia não especifique a ocorrência de crime tributário, as alegações nela contidas deixam claro sua ocorrência. Alega ainda que o crime tributário restou extinto pelo pagamento integral do débito (multa administrativa no valor de R$ 3.526.357,70) antes do recebimento da denúncia, requerendo a declaração de extinção da punibilidade com fundamento no art. 83 da Lei 9.430/96 e art. 34 da lei 9.249/95.

Não procede a alegação da defesa.

A denúncia imputou ao acusado a conduta de inserir em documentos públicos - Declarações de Importação - informação diversa da que deveria constar, a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, ocultando o real adquirente de mercadorias importadas. Não houve descrição na denúncia da prática de crime tributário ou de sonegação de Imposto de Importação.

Consoante descrito na denúncia, a empresa que importava a mercadoria não era a que constava na declaração de importação.

Conforme precedente do STJ, a interposição fraudulenta de terceiro na documentação referente à importação de mercadoria, configura crime de falsidade ideológica, tipificado no art. 299 do Código Penal:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAIS VINCULADOS A TRIBUNAIS DIVERSOS. INQUÉRITO POLICIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE OUTRA PESSOA EM DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COMPETÊNCIA DO LOCAL EM QUE TEM SEDE A EMPRESA RESPONSÁVEL PELA OCULTAÇÃO DO REAL IMPORTADOR.

1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "d", da Constituição Federal - CF. 2. O núcleo da controvérsia consiste em saber qual o Juízo Federal competente para apuração da prática de interposição fraudulenta de terceira pessoa jurídica em importações, se é o Juízo do local da autoridade alfandegária perante a qual foi apresentada a declaração e realizado o desembaraço aduaneiro ou o Juízo do local onde se situa a sede da empresa ostensiva, responsável pela declaração falsa e ocultação do verdadeiro importador da mercadoria. 3. A empresa ostensiva, ou seja a importadora aparente, que não indica o verdadeiro importador das mercadorias pratica o delito tipificado no art. 299 do Código Penal - CP (falsidade ideológica) 4. "Há que se considerar como local da infração a sede fiscal da pessoa jurídica responsável pela inserção, na Declaração de Importação, de seu nome como importadora ostensiva, sabedora de que o real importador é outro" (CC 159.497/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 2/10/2018).

4. Conflito conhecido a fim de se declarar competente o Juízo Federal da 9ª Vara de Campinas SJ/SP, o suscitado.

(CC n. 161.929/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 30/10/2019.)

Ademais, como mencionado na denúncia, o valor de R$ 3.526.357,70, pago pelo apelante na esfera administrativa, refere-se à multa administrativa aplicada pela cessão do nome da empresa para realização de operação de comércio exterior de terceiros, com vista ao acobertamento de seus reais adquirentes, nos termos do art. 33 da Lei n. 11.488/2007, não se tratando de crédito tributário apurado a título de supressão ou redução de valor de tributo incidente na operação de importação. Assim, não há que se falar que o crime de falso se exauriu na prática de eventual crime tributário.

Por fim, conforme destacado nas contrarrazões do Ministério Público Federal, a potencialidade lesiva não se esgotou em questões tributárias: “ainda que se admitisse a relação de crime-meio (falsidade ideológica) e crime-fim (eventual crime tributário), in casu não se aplicaria o princípio da consunção, porquanto a falsidade não teria ocorrido apenas para fins de suprimir ou reduzir tributos, mas também para ludibriar os controles de importação. Como cediço, a indicação do real adquirente de mercadorias importadas não afeta apenas a cadeia tributária incidente na operação, mas garante também a lisura da importação e permite a efetiva fiscalização dos limites semestrais de importação outorgados a cada importador. A indicação do real adquirente é essencial para a regularidade da operação e não se exaure nos fins arrecadatórios. A ofensa do bem jurídico consistente na fé pública, portanto, não poderia ser simplesmente absorvida por eventual interesse meramente arrecadatório, por se tratar de verdadeiro concurso de crimes e que afasta qualquer possibilidade de utilização análoga do enunciado n° 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça”.

Sustenta a defesa a fragilidade das provas que sustentam a condenação.

Não procede a alegação da defesa.

A autoria é inconteste, tendo o acusado ROGÉRIO SARMENTO PESSOA confirmado ser o administrador a empresa C.D.V. EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA

Restou comprovado nos autos que o apelante inseriu dados falsos em documentos com o fim de ocultar o real adquirente das mercadorias introduzidas no território nacional por meio da empresa por ele administrada, de forma que o real importador das mercadorias permaneceu oculto para os controles aduaneiros e fiscais.

A materialidade delitiva restou comprovada por meio do processo administrativo fiscal n. 11829.720.093/2014-89 (id 161823388/161823466, mídia de f. 14 do Volume III, Apenso I), no bojo do qual foi lavrada a Representação Fiscal para Fins Penais n. 11829.000.023/2014-19 (p. 8/11 do id 161809078, Volume III, Apenso I), notadamente o Termo de Verificação Fiscal e Descrição dos Fatos (p. 30/88 do id 161809074, p. 1/18 do id 161809075, Volume I, Apenso I) e Auto de Infração (p. 22/27 do id 161809074, Volume I, Apenso I), que demonstram que a empresa C.D.V. EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA teria inserido de dados falsos em documentos públicos com a finalidade de ocultar o real adquirente das mercadorias introduzidas no território nacional em 23 operações de importação.

Conforme Representação Fiscal Para Fins Penais n. 11829.000.024/2014-55, lavrada no bojo do processo n. 1189.720.095/2014-78, oriunda da Alfandega do Aeroporto Internacional de Viracopos, a empresa C.D.V. EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA teria fraudado a importação de cargas que chegaram ao Brasil, ocultando os reais adquirentes das mercadorias, que eram destinadas a diversas empresas (ARYAN SCHUT FLORES-ME, NATURA COMERCIO DE FLORES E PLANTAS LTDA, SANDRA REGINA DA SILVA DE SOUZA, COMERCIAL DE ROSAS WEYH LTDA-ME, MULTI INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA e MULTI BRASIL FRANQUEADORA E PARTICIPAÇAO).

A fiscalização concluiu que a empresa C.D.V. EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA-EPP não era a importadora de fato das mercadorias importadas, como informava nas declarações de importação, sendo a empresa punida com multa prevista no art. 33 da Lei 11.488/2007 no valor de R$ 3.526.357,70, referente ao cálculo total da multa, devida pela cessão de seu nome para ocultação das seis empresas envolvidas (p. 21/108 do id 161809075)

A partir do processo administrativo fiscal n. 1189.720.095/2014-78, foram iniciados outros procedimentos, dessa vez, especificamente para analisar as importações da C.D.V. para cada um dos reais adquirentes, sendo instaurado o processo administrativo fiscal n. 11829.720.09312014-89, consolidada na Representação Fiscal para Fins Penais n. 11829.000.023/2014-19, em relação à empresa MULTI INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA. Foi apurado que, no período de a 14.10.2010 a 30.11.2012, foram realizadas em 23 (vinte e três) lançamentos, por meio de declarações de importação, em que a empresa C.D.V. EXPORTAÇÃO realizou importações de componentes elétricos em seu nome, ocultado o real adquirente, identificado como a MULTI INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA. Diante das irregularidades, impôs-se pena de perdimento, a qual foi convertida em multa no valor de R$ 1.630.524,00, uma vez que as mercadorias já haviam sido consumidas.

A falsidade empregada ocorria quando do preenchimento das declarações de importação por parte da C.D.V. EXPORTAÇÃO, que informava tratar-se de “importação própria", de forma que a ocultar a MULTI INDUSTRIAL, verdadeira adquirente e real sujeito passivo das obrigações tributárias, ludibriando, assim, a segurança alfandegária brasileira.

Alega não ter sido comprovada a interposição fraudulenta, pois no interregno de 45 dias entre a aquisição da mercadoria pela CDV e a chegada ao Brasil, as mercadorias já haviam sido negociadas, sendo a DI registrada na chegada ao Brasil, sendo portanto natural a emissão de notas fiscais de entrada para a CDV e, logo após, a emissão de nota fiscal de saída para a MULTI INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA, em relação aos mesmos itens e quantidades.

Como mencionado pela acusação, não seria crível que em todas as 23 operações de importação, sempre nesse interregno de 45 (quarenta e cinco) dias, houvesse negociação entre a CDV e a MULTI para venda das exatas mercadorias, nas corretas quantidades que a compradora necessitava, tratando-se em verdade de importação encomendada pela MULTI.

Ademais, o próprio acusado afirmou em seu interrogatório judicial que, após estabelecer relação de confiança com o cliente, operava importação por encomenda.

Conforme destacado no item “5.2. dos pedidos de compra” do Termo de Verificação Fiscal e Descrição dos Fatos – PAF: 11829.720.093/2014-89, a Multi Industrial confirmou que a CDV importava as mercadorias conforme eram solicitadas pela MULTI INDUSTRIAL (p. 63/70, id 161809074):

“Em resposta ao Temo de Início e Intimação 01, a MULTI INDUSTRIAL entregou vários Pedidos de Compra que realizou à CDV (fls. 605 a 629). Esse importante documento comprova que a CDV importava as mercadorias conforme, eram solicitadas pela MULTI INDUSTRIAL.

assamos a analisar cronologicamente este e outros documentos. O primeiro pedido de compra é o pedido nº 3616, de 15/08/2010, no valor de R$ 142.681,20. Segue abaixo trecho deste documento: (...)

Da análise das DI s na planilha “DW MULTI INDUSTRIAL”, verificamos que a primeira declaração de importação é a DI 10/1805709-0. Ao consultar esta DI, verificamos que exatamente as mercadorias relacionadas no pedido de compra 3616 relacionados acima foram importadas através da adição 01 desta DI. Segue abaixo trecho da referida DI, onde verifica-se a mesma descrição e quantidade das mercadorias do pedido de compra 3616. (...)

Ressalta-se que a DI 10/1805709-0 foi registrada em 14/10/2010, posteriormente ao pedido de compra 3616, o que comprova que esta importação se deu para atender ao pedido prévio de compra da MULTI INDUSTRIAL. As mesmas mercadorias foram vendidas imediatamente à MULTI INDUSTRIAL. Segue abaixo trecho da Nota Fiscal 1532, emitida pela CDV pela suposta “venda” à MULTI INDUSTRIAL, onde verifica-se a mesma descrição e quantidade de mercadorias da DI e do pedido de compra.

(...)

Da análise do restante dos pedidos de compra, e da análise das DIs e Notas fiscais, verificamos que a situação acima se repete. A MULTI INDUSTRIAL emite o pedido de compra para a CDV. Esta importa as mercadorias em seu nome, ocultando a MULTI INDUSTRIAL e posteriormente repassa as mercadorias à MULTI INDUSTRIAL, nas mesmas quantidades solicitadas por esta, emitindo NOTAS de venda na mesma quantidade, descrição e valor dos pedidos de compra.

Resta comprovado novamente o real interesse da MULTI INDUSTRIAL nas importações. Comprou-se que a CDV realiza importações a seu pedido, após receber os pedidos de compra.”

E conforme esclarecido pelo Auditor Fiscal da Receita Federal que efetuou a fiscalização da empresa, ouvido como testemunha de acusação neste processo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, na situação em análise a empresa CDV não poderia ter inserido na DI a informação de que foi uma “importação própria”, mas sim a “importação por conta e ordem”, e em seguida, identificar o real adquirente, já previamente habilitado no sistema, nos termos da Instrução Normativa SRF 225/2002.

Conforme Termo de Verificação Fiscal e Descrição dos fatos – PAF 11829.720.093/2014-89, há três modalidades de importação: importação direta; importação “por conta e ordem” e importação para encomendante predeterminado. No caso de importação por conta e ordem de terceiros ou importação para encomendante pré-determinado, o importador deveria selecionar "Importação por conta e ordem” e informar os dados da empresa encomendante (p. 33, 37/38, id 161809074):

"A legislação aduaneira vigente admite a atuação dos importadores em três diferentes modalidades de operação. Nas modalidades indiretas necessária a habilitação do adquirente da mercadoria, ou do encomendante pré-determinado, conforme disciplina a IN SRF 650 de 12 de maio de 2006, que estabelece procedimentos de habilitação de importadores, entre outros.

Mas não basta apenas a habilitação do adquirente da mercadoria ou do encomendante pré-determinado. As normas determinam que o importador e o adquirente (ou encomendante) devem firmar contrato a ser apresentado na RFB para que a vinculação ocorra e seja registrada em sistema, para fins de controle aduaneiro.

(...)

A obrigação de o importador informar, quando está preenchendo a declaração de importação (que é um documento eletrônico). quem é o adquirente da mercadoria ou encomendante, está patente tanto no art. 3º da IN SRF 225/2002 quanto no também art. 3º da IN SRF 634/2006, anteriormente transcritas.

Em ambas as situações - importação por conta e ordem de terceiros ou importação para encontendante pré-determinado - o importador deve selecionar "Importação por conta e ordem" e informar o número de inscrição no CNPJ do adquirente ou encomendante.

(...)

Em vez de selecionar "importação por conta e ordem”, a CDV selecionou “importação própria”, em todas as declarações de importação citadas no item “DAS DECLARAÇOES DE IMPORTAÇÃO E NOTAS FISCAIS”, ocultando o nome do verdadeiro adquirente, do sujeito passivo, do real comprador, aquele que fez vir a mercadoria do exterior, a empresa MULTI INDUSTRIAL.”

Ademais, a interposição fraudulenta não restou caracterizada apenas pela emissão das notas fiscais de saída da DV e de entrada da Multi Industrial nos mesmos itens e quantidades constantes da DI em cada operação. O auditor fiscal Diego Marque Barbosa esclareceu em seu depoimento judicial diversos outros elementos que apontaram que a CDV não estava importando mercadoria diretamente, mas sim que importava para terceiros, que a CDV apenas atuava como prestadora de serviços na internação das mercadorias, de forma a ocultar o real adquirente da autoridade alfandegaria, uma vez que, quando internalizadas, eram retiradas pelos reais adquirentes; que o fechamento de câmbio com o exportador era custeado pelo real adquirente (mídia id 161824389, 16184390).

Destarte, o auditor fiscal esclareceu em juízo que a fiscalização apurou que a CDV não tinha estrutura para armazenar equipamento industriais, só tinha um escritório; que a entrega da mercadoria era feita diretamente ao cliente, uma vez que a mercadoria já estava pré-encomendada, não ia para o depósito da CDV; que havia um documento chamado de “solicitação de numerário” que a CDV enviava aos clientes para adiantamento de recursos, de forma que os clientes adiantavam o pagamento de tributos, comissão da trading, ICMS; que com a quebra de sigilo bancário e juntada dos extratos, conseguiram ver o pagamento de câmbio próximo à data de fechamento de câmbio; a trading cobrava uma taxa de 450 dólares por importação, era cobrada taxa por um serviço prestado, e não pela venda de mercadoria; que o analista de importação da empresa CDV de nome Rodrigo Farias afirmou na fiscalização a comissão da trading; que há várias solicitações de numerário no valor de 900 reais aproximadamente, que o dólar na época estava na próximo de 2 reais, tudo a indicar que a importação prévia, de modo que deveria ser nos moldes da IN 225, a CDV deveria ter se habilitado juntamente com a Multi Industrial, a CDV deveria ser indicada como importadora, a Multi Industrial como adquirente; quanto ao abatimento das notas fiscais com dados das DI, as quantidades e datas são exatas, o que caracteriza que a mercadoria já era destinada; que o campo complementar da DI é um campo aberto, de livre preenchimento, que as empresa normalmente colocam informações do transportador que vai retirar a carga, o despachante, e no caso, acredita para um controle interno da empresa CDV, colocavam o nome do adquirente da mercadoria.

Alega a defesa que, até o final de 2011, era sócio da empresa MÃO FORTE TRANSPORTES LTDA, em cujo barracão era possível armazenar a mercadoria importada, mas que não era necessário o armazenamento, pois as mercadorias já haviam sido negociadas. Quanto ao ponto, verifico que a defesa não produziu provas aptas a desconstituir a imputação, nem comprovou suas alegações. Ademais, a conduta delitiva se perpetrou até 30.11.2012.

Aduz ainda a defesa ter demonstrado que a empresa auferiu lucro nos anos de 2011 e 2012, não tendo o juízo considerado o ganho na diferença da taxa de câmbio, sendo descabida a alegação de que a CDV teria operado com prejuízo com a importação das mercadorias.

Descabida a alegação, uma vez que o próprio acusado afirmou em seu interrogatório que realizava as importações por encomenda. E conforme apurado na fiscalização, os custos da importação eram cobrados do real adquirente da mercadoria por meio da “solicitação de numerário”.

Alega ainda que, dentre as diversas empresas mencionadas na denúncia, constantes da Representação Fiscal para fins Penais n. 11829.000024/2014-55, os inquéritos foram arquivados ou o réu foi absolvido. Descabida a alegação, uma vez que a presente ação penal trata apenas do procedimento fiscal que apurou que a CDV teria ocultado o real aquirente (Multi Industrial) das 23 operações de importação apontadas na denúncia.

Alega ainda a defesa que não deveriam ser consideradas as declarações prestadas pelo Rodrigo ao agente fiscal Diego, uma vez que Rodrigo não trabalhava na CDV EXPORTAÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA, mas sim na empresa CDV COMISSÁRIA ADUANEIRA, não estando qualificado para responder à autoridade fazendária.

Consoante apurado pela auditoria fiscal, o Sr Rodrigo de Farias se identificou como Analista de Importação e afirmou que trabalhava na empresa do grupo CDV, no mesmo endereço que funcionavam outras empresas do grupo CDV; que trabalhava na parte burocrática de registro de DIs no Siscomex, analise documental, da empresa CDV Importação E Exportação Ltda e de outras empresas; que se utilizava da senha dos despachantes aduaneiros para registrar Dl's em nome da CDV Importação e Exportação; que recebia ordens de Rogerio Pessoa; confirmou que enviava aos clientes “solicitação de numerário” em que era cobrado “comissão de trading” no valor fixo de US$ 450, convertido em reais (p. 5/10 do Id 161824076)

Com efeito, as empresas CVD Exportação Importação e Comércio Ltda e a CDV Assessoria e Comisssária Aduaneira Ltda faziam parte do Grupo CDV e funcionavam no mesmo endereço (rua Dr. Jose Bonifacio Coutinho Nogueira, 217, andar 2, cj. 237 (p. 51, id 161809074)

Acrescente-se que procedimento administrativo fiscal anexado aos autos goza de presunção de veracidade, não tendo sido desconstituído por nenhum elemento de prova trazido pela defesa.

Por fim, a defesa sustenta a ausência de dolo, pois o fato de fazer constar em todas as DIs a designação fantasia do cliente (FC Fios e Cabos) revela que o recorrente nunca teve a intenção de esconder das autoridades competentes o real destinatário das mercadorias.

Aduz que o campo existente no formulário do Siscomex disponibiliza duas opções: “importação própria” ou “importação por conta e ordem” e que seus funcionários não selecionaram a opção “importação por conta e ordem” pois tal não se coaduna com o disposto no artigo 11 da lei 11.281/06, sendo notório o erro de tipo.

Conforme mencionado pela acusação em suas contrarrazões “não houve erro na conduta do APELANTE. Ao contrário, o dolo restou devidamente demonstrado por todos os elementos sobejamente demonstrados nos autos: a mercadoria já era destinada à MULTI INDUSTRIAL; quando internalizadas, as mercadorias já iam diretamente para a real adquirente; o fechamento de câmbio com o exportador era custeado pelo real adquirente; houve lucro da empresa, embora a operação, nos moldes como declarados, devessem ser naturalmente deficitárias; e as operações se estenderam ao longo de dois anos, sempre com o mesmo ajuste”.

Por estas razões, de rigor a manutenção da sentença condenatória.

Não houve insurgência das partes em relação à continuidade delitiva.

Não obstante, verifico que a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, mantida na segunda fase dada a ausência de agravantes e atenuantes, e majorada na terceira fase em 1/3 conta da continuidade delitiva, que deve ser mantida, considerado que o crime foi praticado por 23 vezes no período de 14/10/2010 a 30/11/2012, resultando na pena definitiva de 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 11 dias-multa, cada um no valor mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, e prestação pecuniária no valor de 10 salários mínimos.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da defesa.

É como voto.