V O T O

O ponto debatido em apelo e anteriormente trazido em embargos declaratórios foi iniciado em contestação pela União Federal, vinculando, nas importações em conta e ordem de terceiro, o direito à repetição à comprovação pelo adquirente da titularidade da conta em que foi debitada a Taxa SISCOMEX (art. 11 da IN SRF 680/06), haja vista que o pagamento se dá em nome do importador, em regra.

Ao definir o direito de restituição sem apreciar o ponto, em sendo este desdobramento do pleito autoral e trazido pela parte contrária, incorreu em omissão passível de embargos declaratórios –  opostos pela autora e indevidamente rejeitados. Sim, pois não houve inovação recursal, na medida em que a União condiciona o exercício da repetição à prova específica naquela hipótese, elemento a ser necessariamente apreciado pelo juízo de primeiro grau.

Nada obstante, dispondo as partes sobre o tema omisso, tem-se causa madura para a pronta apreciação em sede recursal.

O art. 03º da Lei 9.716/98 instituiu a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Taxa SISCOMEX), devida no registro das declarações de importação (DI), e recebendo a taxa o mesmo tratamento àquele referente ao imposto de importação. Nestes termos, é sujeito passivo do tributo: o importador constante na DI, o destinatário da remessa postal internacional indicado pelo remetente, e o adquirente da mercadoria entrepostada (art. 22 do CTN, art. 31 do DL 37/66 e art. 104 do RA – Decreto 6.759/09).

Na operação a conta e ordem de terceiro (art. 80, I, da MP 2.158-35/01), a pessoa jurídica importadora é contratada para promover o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica (art. 02º da IN RFB 1.861/18). Tanto a figura do importador (a trading company) quanto do adquirente devem estar previamente habilitadas no sistema competente e registradas na declaração de importação, assim como o contrato firmado anteriormente entre as mesmas (Portaria COANA 06/19).

Por força das normas legais supracitadas, o pagamento do imposto de importação e da Taxa SISCOMEX recaem tanto sobre o agente intermediário que promoveu o despacho aduaneiro da mercadoria e eventual procedimento no exterior quanto sobre o adquirente da mercadoria, o importador de fato, porquanto ambos motivam o fato gerador daqueles tributos – a entrada de mercadorias estrangeiras no território nacional. A Receita Federal nomina assim a mecânica deste tipo de importação:

 “na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa - a importadora por conta e ordem -, que é mera mandatária da adquirente.

Dessa forma, mesmo que a importadora por conta e ordem efetue os pagamentos ao fornecedor estrangeiro, antecipados ou não, não se caracteriza uma operação por sua conta própria, mas, sim, entre o exportador estrangeiro e a adquirente, pois dela se originam os recursos financeiros”.

(https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/aduana-e-comercio-exterior/manuais/despacho-de-importacao/topicos-1/importacao-por-conta-e-ordem-e-importacao-por-encomenda-1/importacao-por-conta-e-ordem/o-que-e-a-importacao-por-conta-e-ordem)

O pagamento dos tributos foi regulamentado de forma a parte importadora informar em DI conta corrente para débito automático daqueles encargos informados quando do registro da DI (art. 11 da IN SRF 680/06), e em sendo o importador o responsável por verificar “se o pagamento foi devidamente debitado pela instituição financeira no ato do registro da DI, e estará sujeito a penalidades caso o pagamento não seja concluído. (§ 6º).

Diz a União Federal que, nas importações por conta e ordem de terceiros, “há necessidade de comprovação da titularidade da conta-corrente (art. 11 da IN SRF 680/2006) em que foi debitada a taxa, para evitar que importador (contribuinte) e adquirente (responsável) busquem a repetição de um mesmo indébito, e garantir que a restituição seja direcionada a quem efetivamente pagou”. Aduz ainda que os pagamentos se dão em regra em nome do importador.

Porém, o entendimento esbarra na própria dinâmica da importação, na qual o importador de fato (o adquirente) apenas se utiliza da especialização de outra empresa no procedimento de importação para a realizar, ficando sob sua responsabilidade os custos de todo o processo, ainda que os pagamentos sejam realizados pela empresa interposta. Ou seja, na qualidade de importadora de fato da operação, a empresa adquirente é também, em conjunto com o agente importador, sujeito passivo da obrigação tributária do II e da Taxa SISCOMEX, não desnaturando sua posição o mero fato de o recolhimento ter se dado a partir de conta corrente mantida pela trading company.

Pelo contrário. As características deste tipo de intermediação e de contrato pressupõem que os custos do desembaraço aduaneiro são do adquirente (o importador de fato), e não do agente importador. O fato deste também participar da relação tributária e de o debitamento se dar em conta de sua titularidade não permitem, por si só, afastar a legítima presunção de que é o adquirente quem efetivamente assumiu o ônus tributário nesta operação, para além de figurar como sujeito passivo da relação tributária.

Por isso o adquirente tem legitimidade para pleitear a inconstitucionalidade da majoração da Taxa SISCOMEX e, doravante, pode pleitear a restituição dos indébitos advindos daquela inconstitucionalidade, demonstrado apenas que a importação se deu sob conta e ordem de terceiros e de acordo com os trâmites previstos na legislação tributária. O ônus probatório de que efetivamente assumiu o encargo na importação a conta e ordem de terceiro seria do agente importador, não do adquirente.

Comunga-se, portanto, dos precedentes trazidos pela apelante:

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. PORTARIA MF Nº 257, DE 2011. REAJUSTE DE VALORES. EXCESSO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. LEGITIMIDADE ATIVA. Na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, o adquirente arca com o ônus financeiro da operação, correspondendo-lhe o direito à repetição do indébito tributário e a legitimidade ativa. É excessivo o reajuste aplicado aos valores da taxa de utilização do SISCOMEX pela Portaria MF nº 257, de 2011, cabendo a glosa de tal excesso.”
(TRF4, AC 5021746-85.2018.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 13/03/2020)

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA ADQUIRENTE EM IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ÔNUS FINANCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SISTEMA HARMONIZADO. REGRAS GERAIS PARA INTERPRETAÇÃO. NOTAS EXPLICATIVAS DE SEÇÃO E CAPÍTULO. CLASSIFICAÇÃO MAIS ESPECÍFICA. DEVER DE INDENIZAR. ARMAZENAGEM E DEMURRAGE. 1. Na importação por conta e ordem de terceiro, é a empresa adquirente, como importadora de fato das mercadorias, quem arca com a integralidade do ônus financeiro da operação, inclusive com os tributos. A empresa importadora, nesse tipo de17 operação, tem a obrigação de retenção e recolhimento dos tributos. 2. Assim, ainda que os tributos tenham sido pagos mediante débito automático em conta corrente de titularidade da empresa importadora, sendo a adquirente quem arca com o ônus financeiro da operação, é parte legítima para postular a restituição dos tributos incidentes sobre a importação. 3. As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado devem ser seguidas sequencialmente. A primeira regra estabelece que os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm valor apenas indicativo, servindo, precipuamente, para excluir os itens que não guardam qualquer relação com o produto a ser classificado. A classificação dependerá da observância das descrições das posições e subposições da Nomenclatura e, bem como da consulta às Notas de Seção e Capítulo e à NESH (IN RFB 1.788/2018). 4. Com base nos elementos de prova produzidos nos autos e nas informações constantes da NESH, a classificação pretendida pela autora (NCM 8431.49.29) mostra-se mais adequada ao
enquadramento dos produtos importados, que engloba as partes de maquinário pesado e é mais específica ante a classificação adotada pela União. 5. Incorreta a classificação apontada autoridade administrativa, é indevida a exigência de recolhimento de diferenças
tributárias e multas decorrentes da reclassificação fiscal das mercadorias, devendo ser anulada a exigência imposta à DI nº 16/1853946-0, bem como reconhecido o direito da autora à
compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos no curso do despacho aduaneiro por força da reclassificação determinada. 6. Reconhecido o dever de a União indenizar a parte autora no valor das despesas de armazenagem e demurrage suportadas com a indevida interrupção do despacho aduaneiro.

(TRF4, AC 5001990-03.2017.4.04.7208, PRIMEIRA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 26/09/2019)

Assumindo o adquirente a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária e identificado o ônus do recolhimento, não se aplica aqui o disposto no art. 166 do CTN, pois a Taxa SISCOMEX, devida no momento da entrada da mercadoria importada no país, é tributo direto, não assumindo a translação própria dos tributos indiretos, como o ICMS e o ISS, sendo descabida a comparação arguida pela apelante. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. RESTITUIÇÃO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A restituição de tributos na forma do art. 166 do CTN implica, inicialmente, verificar se o tributo comporta ou não transferência do encargo financeiro para terceiro. Em regra, todos os tributos trazem em si uma repercussão econômica nos preços finais dos produtos, mas esta se mostra irrelevante se não há previsão legal específica de que o ônus será suportado por terceiro. Desse modo, a repercussão meramente econômica não leva o tributo a ser classificado como indireto, sendo imprescindível, para que o tributo comporte essa natureza, a expressa previsão legal. Apenas em tais casos aplica-se a norma contida no referido dispositivo.
2. Especificamente acerca do Imposto de Importação, considerando sua natureza, observa-se que, ainda que se admita a transferência do encargo ao consumidor final, tal repercussão é meramente econômica, decorrente das circunstâncias de mercado, e não jurídica, razão pela qual sua restituição não se condiciona às regras previstas no art. 166 do CTN.
3. Recurso especial desprovido.

(REsp 755.490 / STJ – Primeira Turma / Minª. DENISE ARRUDA / 04.11.2008)

O ICMS-importação tem particularidade a se destacar, pois, em sendo tributo de competência estadual, define-se a relação tributária quanto a sua titularidade ativa a partir do destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio (art. 155, § 2º, IX, a, da CF/88), pois é ele quem promove a circulação da mercadoria, ainda que a importação tenha se dado por pessoa interposta - realizada a conta e ordem de terceiro (tema 520 do STF – ED-Segundos ARE 665.134 / STF – Pleno / Min. EDSON FACHIN / 11.11.2020). Tanto o imposto de importação (art. 153, I, da CF/88) quanto a Taxa SISCOMEX não apresentam esta sistemática, centrado o fato gerador na entrada da mercadoria importada em território nacional e na utilização do sistema SISCOMEX, permitindo ter como sujeito passivo tanto o importador quanto o adquirente da mercadoria importada.

Pelo exposto, dou provimento ao apelo para corrigir a omissão e reconhecer o pedido trazido.

É como voto.