V O T O

A impetrante tem por atividade econômica principal a fabricação de açúcar em bruto e secundária a produção de álcool (etanol) e geração de energia elétrica, adquirindo, na qualidade de insumos, derivados do cultivo de cana de açúcar sob a alíquota zero do PIS/COFINS por força da Lei 10.925/04. Vamos às atividades:

A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 e desde então (arts. 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98.

Ou seja, dada a política adotada, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, desonerando-se a tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação.

Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero.

Nesta situação, o STJ partilhou do entendimento ao decidir pela impossibilidade de creditamento no regime monofásico do PIS/COFINS, ausente o pressuposto da incidência plurifásica - tema 1.093 (grifo nosso):

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO. 1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária) , a saber: • Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade "; • Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero ".  2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3.Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade) , foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático). 4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015. 5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012. 6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento). 7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão ". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal.  8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além d comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput , da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade. 9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade , recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos , mormente quando vinculados a uma destinação social.  10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). 10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. 10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. 10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. 10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.  11. Recurso especial não provido.

(RESP's 1.894.741 e 1.895.255/ STJ – 01ª Seção / Min. Mauro Campbell Marques / 27.04.22)

Assim já se decidiu:

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO E RECOLHIMENTO PELOS FABRICANTES. CRÉDITO REFERENTE AO ICMS-ST DESTACADO EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PLURIFASIA A PERMITIR O CREDITAMENTO. INCIDÊNCIA CONCENTRADA. TEMA 1.093 DO STJ. FUNDAMENTOS APLICÁVEIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.Pede a impetrante “que fique assegurado o direito da Impetrante ao creditamento do PIS e COFINS monofásico, referentes à aplicação das correspondentes alíquotas destas contribuições sobre o valor do “ICMS-ST” destacado e recolhido pelos fabricantes, no momento da venda para a Impetrante, afastando eventual lançamento fiscal da autoridade impetrada em razão legitimidade do crédito tomado, conferindo, outrossim, direito ao ressarcimento, mediante creditamento das parcelas relativas aos últimos 5 anos anteriores à distribuição da presente demanda, o qual se fará administrativamente, respeitando as diretrizes da Receita Federal quanto ao tema, na forma do artigo 74 da Lei 9430/96”.

2. Dada a política adotada em face da atividade empresarial em destaque, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as fabricantes passaram a titularizar a relação tributária e ficaram obrigadas ao recolhimento, desonerando-se a tributação então ocorridas nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação.

3.Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero (enquanto modalidade da primeira). Registre-se que, na qualidade de tributos diretos, dada a característica de seu fato gerador, o PIS/COFINS não admitiria a substituição tributária, diferentemente do que ocorre com o ICMS e o IPI, por exemplo.

4.Tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, inexistindo a incidência em cadeia das contribuições. O comerciante (distribuidor/revendedor/varejista) não é contribuinte, dispensado do pagamento; ainda, porque acabam os tributos integrando o preço final da mercadoria, pela própria lógica da economia de mercado, revelando-se como contribuinte de fato o consumidor final do produto, e não o comerciante varejista ou atacadista que não foi tributado.

5.O STJ recentemente confirmou o entendimento, afirmando a impossibilidade de creditamento no regime monofásico do PIS/COFINS por parte do revendedor, ausente o pressuposto da incidência plurifásica - tema 1.093.

(ApCiv 5001421-26.2020.4.03.6108 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO / 14.07.2023)

Logo, vedado o creditamento a partir do próprio regime de tributação nestas operações.

A comercialização interna do açúcar, a depender de sua classificação na TIPI e enquanto componente da cesta básica, também se encontra sob a alíquota zero (art. 01º, XXII, da Lei 10.925/04, incluído pela Lei 12.839/13), vedando o direito ao crédito sobre os insumos consumidos para aquela destinação, mesmo se acolhido o entendimento da impetrante a respeito do art. 03º, § 2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, visto que a comercialização também é beneficiada no âmbito fiscal.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA 609/2013. ALÍQUOTA ZERO. FATO GERADOR APERFEIÇOADO NO FINAL DO MÊS. 1. In casu, a impetrante alega se dedicar à produção e à comercialização de açúcar e outros produtos ligados à cadeia da cana-de-açúcar, sujeitando-se ao recolhimento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. 2. A Medida Provisória nº 609, publicada em 8 de março de 2013, convertida na Lei nº 12.839/2013, reduziu a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP, da COFINS, da contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a receita decorrente da venda no mercado interno e sobre a importação de produtos que compõem a cesta básica, tal como o açúcar. 3. Neste passo, impende registrar que as Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem que a contribuição para o PIS/PASEP (art. 1º, caput) e a COFINS (art. 1º, caput), respectivamente, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. 4. Note-se que o fato gerador das referidas contribuições só se aperfeiçoa no final do mês, quando da apuração do faturamento mensal. 5. Indevido, pois, no caso vertente, o recolhimento efetuado em relação aos dias 1 a 7 de março de 2013, uma vez que à época do aperfeiçoamento do fato gerador, em 31/03/2013, já vigorava a MP 609/2013. 6. Exsurge, assim, o direito da impetrante compensar os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição para o PIS e de COFINS, no período de 1 a 7 de março de 2013, acrescidos da taxa Selic, com fulcro no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, com tributos da mesma espécie, porquanto vedada a aplicação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, pelo parágrafo único do artigo 26 da Lei  nº 11.457/2007, observada a prescrição quinquenal e a necessidade do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 7. O c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.137.738/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se, contudo, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.   8. Apelação parcialmente provida.

(ApCiv 5000824-46.2018.4.03.6102 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. NERY DA COSTA JÚNIOR / 09.12.2020)

As demais operações, sujeitas ao regime não cumulativo do PIS/COFINS, encontram óbice expresso no art. 03º, § 2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, vedando-se a obtenção de crédito na aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. O texto legal não permite a interpretação contrario sensu defendida pela impetrante, de forma a equiparar as situações de alíquota zero e isenção tributária. A exceção diz respeito ao segundo fenômeno, não ao primeiro, cumprindo ao Judiciário obedecer aos termos utilizados pela lei de regência da não cumulatividade.

Há precedentes do STJ e deste tribunal na mesma toada:                                                                                   

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. ENQUADRAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMULATIVIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INVIABILIDADE.1. Conforme prevê o inciso II do § 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, não dá direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição ao PIS e da COFINS 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base nos fatos e provas dos autos, aplicando a vedação legal, negou o pleito de reconhecimento do direito ao creditamento de PIS/COFINS, sob o fundamento de que não houve a incidência dessas contribuições. 3. In casu, a revisão do julgado demandaria necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado na instância especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. A tese defendida no recurso especial questiona a própria natureza do regime da não cumulatividade, na forma idealizada pelo legislador infraconstitucional em atendimento ao disposto no § 12 do art. 195 da Constituição Federal, o que impede o exame da matéria sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AgInt no REsp 1574270 / RS / STJ – Primeira Turma / Min. GURGEL DE FARIA / 23.05.2022)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. ALÍQUOTA ZERO. SAÍDA TRIBUTADA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2). 2. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como constatado na hipótese. 3. Em conformidade com as disposições contidas nos arts. 1º, §§ 1º e 2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 4. De forma diversa do que ocorre no ICMS e no IPI, o desenho normativo da não cumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS consiste em autorizar que o contribuinte desconte créditos relativamente a determinados custos e despesas, o que significa, na prática, poder deduzir do valor apurado (alíquota x faturamento) determinado valor referente às aquisições (alíquota x aquisições). 5. Segundo a doutrina abalizada, "isenção e alíquota zero são conceitos distintos. Conquanto, inegavelmente, constituam ambas modalidades de exoneração tributária, o fato é que a isenção - consoante a concepção que adotamos - significa a mutilação da hipótese de incidência tributária, em razão da colidência da norma isentiva com um de seus aspectos. Já a alíquota zero é categoria mais singela, pois traduz a redução de uma das grandezas que compõem o aspecto quantitativo, restando preservada a hipótese de incidência tributária" (Regina Helena Costa. Curso de Direito Tributário. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 341). 6. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que "o Poder Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo, para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação - legalmente não permitida - de normas infraconstitucionais" (ARE 710.026-ED/RS, rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, DJe 23/04/2015). 7. A teor do disposto nos arts. 3º, § 2º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, a isenção da contribuição ao PIS e à COFINS sobre a receita decorrente da aquisição de bens e serviços não impede o aproveitamento dos créditos, salvo quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição, o que não é o caso dos autos.
8. Não há óbice para que sejam aproveitados créditos de isenção nos demais casos, sendo certo que, em se tratando de tributo sujeito à alíquota zero, a lei não estabelece tal disciplina.
9. No regime não cumulativo da Contribuição ao PIS e da COFINS, o contribuinte somente poderá descontar os créditos expressamente consignados na lei, de modo que se apresenta incabível a pretensão de aproveitamento daqueles decorrentes de aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero, quando ocorrerem saídas tributadas, à luz do disposto nos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 10. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1423000 / PR / STJ – Primeira Turma / Min. GURGEL DE FARIA / 09.11.2021)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO DE PIS E COFINS EM AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. Na sistemática da não cumulatividade prevista nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 há vedação expressa (incisos II dos § § 2º dos arts. 3º) de apropriação de crédito nas aquisições de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Em casos que tais, somente seria possível a apropriação de crédito se houvesse lei específica concedendo crédito presumido, tal como ocorreu com o disposto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 que concedeu crédito presumido nas aquisições de insumos em relação as quais a própria Lei nº 10.925/2004, em seu art. 9º, suspendeu a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS. 2. Não é possível analisar a compatibilidade da vedação prevista nos incisos II dos § § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 com a não cumulatividade prevista no § 12 do art. 195 da Constituição Federal, nem mesmo se tal vedação é compatível com o art. 110 do CTN, tendo em vista que tanto a análise da constitucionalidade do dispositivo quanto seu enfrentamento em face de lei complementar (CTN) são matérias de cunho constitucional que escapam à competência do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser enfrentadas no âmbito do recurso extraordinário interposto e sobrestado na origem. 3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1703333 / RS / STJ – Segunda Turma / Min. MAURO CAMPBELL MARQUES / 20.02.2018)

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.  PIS/COFINS E REGIME NÃO CUMULATIVO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO AO AMPLO CREDITAMENTO. REGIME NÃO CUMULATIVO OBEDECE A LEI DE REGÊNCIA. MULTA IMPOSTA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS obedece aos ditames de sua lei de regência, não cumprindo ao Judiciário instituir hipótese de creditamento não prevista em lei ou revogada por lei posterior, em respeito ao Princípio da Separação dos Poderes. Com efeito, o § 12 do art. 195 da CF, incluído pela EC 42/03, dispõe que caberá a lei definir as hipóteses de incidência não cumulativa das contribuições sociais, cumprindo-lhe, consequentemente, definir como se dará a não-cumulatividade.

2. Ou seja, o contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites impostos pela lei, sendo plenamente válida a ausência ou restrição a determinadas hipóteses de despesas para fins de creditamento, ou mesmo a revogação de hipótese de creditamento antes legalmente prevista, de acordo com a política tributária adotada. Seria vedada somente a revogação por completo do creditamento sobre qualquer espécie de despesa, aí sim inviabilizando o regime não cumulativo.

3. Sob o escopo da legalidade, o STJ definiu o conceito de insumo relacionando-o à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento do processo produtivo desempenhado pelo contribuinte, seja sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo, o que levou à declaração da ilegalidade das IN's SRF 247/02 e 404/04, cujos termos equiparavam o conceito de insumo para o PIS/COFINS àquele para o IPI (RESP 1.221.170/PR / STJ – Primeira Seção / Min. Napoleão Nunes Maia Filho / 22.02.2018).

4. Porém, teve-se o cuidado de ressalvar que, ante o fato gerador das contribuições sociais – a receita ou faturamento empresarial -, o conceito de insumo não abrange todas as despesas e custos do contribuinte no processo produtivo, sob pena de se equiparar a tributação àquela dos tributos sobre a renda, deturpando a amplitude da fonte de custeio para a Seguridade Social garantida pela Constituição (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020665-33.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 13/12/2019, Intimação via sistema DATA: 23/12/2019).

5. Nesse sentir, não há para o contribuinte do PIS/COFINS a ampla fruição de créditos, sendo devida a disciplina do regime não cumulativo pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03.

6. O STF julgou em 26.11.2022 o tema 756 fixando as seguintes teses: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04".

7. Por fim, constatou-se sem rebuços o mau emprego dos aclaratórios, mera tentativa de rejulgamento da causa, com ofensa à ordem processual civil e autêntico abuso no direito de recorrer. São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, como ocorreu, ao buscar rediscutir matéria julgada sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. Nessa situação a parte embargante deve sofrer a multa de 0,02% sobre o valor da causa - R$ 1.000.000,00, corrigido pela Res. nº 784/22, do CJF, conforme entende o plenário do STF ( AR 2671 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124  DIVULG 21-06-2018  PUBLIC 22-06-2018- MS 36671 AgR-ED-ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233  DIVULG 21-09-2020  PUBLIC 22-09-2020).

(ApCiv 5004844-41.2022.4.03.6102 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO / 28.05.2023)

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

É como voto.