V O T O

O STF assim definiu o tema 84 (exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do IPI):

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE. Viola o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional

(RE 567.935 / STF – Pleno / Min. MARCO AURÉLIO / 04.09.2014)

O E. Min. Relator considerou os descontos incondicionais como parcelas redutoras dos preços de compra e venda, outorgados independentemente de evento posterior, reputando-se inconstitucional a ampliação da base de cálculo do IPI promovida pelo art. 15 da Lei 7.798/89 para considerar como valor da operação também os referidos descontos, contrariando o que dispõe o art. 47 do CTN e adentrando matéria reservada à lei complementar.

Igual fundamento foi utilizado pelo STJ para afastar a tributação do ICMS na hipótese de mercadorias dadas em bonificação, enquanto modalidade de desconto na operação de venda (Tema Repetitivo 144):

TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009.
Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.

(REsp 1.111.156 / STJ – Primeira Seção / Min. HUMBERTO MARTINS / 14.10.09)

O mesmo já se decidiu para a tributação do PIS/COFINS:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
BASE DE CÁLCULO DA COFINS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. AUSÊNCIA DE DESTAQUE NAS NOTAS FISCAIS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os descontos incondicionais não devem compor a base de cálculo do tributo (IPI, ICMS, PIS E COFINS), exigindo-se, no entanto, que tais descontos sejam destacados nas notas fiscais.
Precedentes: AgRg no REsp 1.092.686/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21/2/2011; REsp 1.366.622/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/5/2013.
2. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, afirmaram que os descontos incondicionais, na espécie, não foram destacados das notas fiscais. Para afastar referido entendimento, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar se nas notas fiscais constam destaques dos descontos incondicionais, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável no apelo excepcional por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
3. A dissonância pretoriana não pode ser analisada quando o acórdão recorrido estiver assentado em matéria eminentemente probatória, como na espécie. A incidência da Súmula 7/STJ impossibilita o exame da identidade fática entre o aresto recorrido e os paradigmas.
4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1711603 / SP / STJ – Segunda Turma / Min. OG FERNANDES / 23.08.2018)

A premissa dos julgados, atentando-se para as especificidades de cada fato gerador, é a de que a bonificação atrelada à operação de venda, com a oferta de produtos em número superior ao preço por mercadoria ajustado, sem qualquer contraprestação, configura desconto incondicionado e, consequentemente, efetiva redução do preço, não permitindo que se tenha tributação sobre os valores descontados, não compondo estes o valor da operação ou a receita ou faturamento. Espelha-se, enfim, a tributação à realidade econômica e jurídica apresentada neste tipo de operação e o preço efetivamente praticado (venda atrelada a bonificação sem o estabelecimento de condições).

Com efeito, “(o) instituto das mercadorias em bonificação é espécie de desconto incondicionado, dado que também promovem a diminuição do preço da mercadoria. A única diferença é a técnica adotada para o desconto. Ao invés de se reduzir o preço de forma direta, confere ao adquirente uma quantidade superior àquela que seria devida sem a bonificação. São, em verdade, as duas faces de uma mesma moeda, buscando atrair os consumidores” (ApelReeNec 5000529-77.2016.4.03.6102 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO / 22.06.2018).

No caso, a impetrante traz à jurisdição remessa de mercadoria desvinculada de operação de venda, sem estipular qualquer valor ou exigir contraprestação, como fator de atração de nova clientela. Atribui ao fato de a remessa em si não trazer qualquer valor ou mercancia o motivo para afastar a incidência do IPI, tal como definido para as operações de venda e bonificações dadas sem condição.

São duas situações distintas.

O que se tem na bonificação atrelada à venda é a precisão do valor da operação. O fato gerador do IPI, a saída de produtos industrializados do estabelecimento, ocorreu sob determinado valor, descontado de forma incondicional, e é este valor que servirá de base de cálculo para o imposto, nos termos do art. 47, II, a, do CTN. O preço por mercadoria acabou reduzido com a bonificação por uma estratégia de mercado e esta é a realidade (o preço resultante) que deve ser considerada para os fins tributários.

A remessa pura e simples das mercadorias para atrair a clientela também é fato gerador do IPI – há saída do estabelecimento industrial/comercial, inserida no âmbito da atividade empresarial. O que não se tem é o valor da operação, visto se tratar de doação por parte do estabelecimento, atraindo a incidência da alínea “b” do referido inciso (na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente). Notadamente, a tributação do IPI não pressupõe a venda da mercadoria, pois seu fato gerador é mais amplo, exigindo-se o imposto mesmo que a operação não tenha valor precisado.  

Logo, tem-se como correta a Solução de Consulta COSIT 266/19 no seguinte sentido:

“Por conseguinte, regra geral, haverá incidência do IPI sempre que houver saída de produto tributado do estabelecimento industrial, mesmo em operação a título gratuito, como no caso presente de “mercadorias fornecidas em bonificação, a título gratuito”, devendo-se nessa situação calcular o imposto sobre o valor tributável determinado conforme os arts. 192, 195 e 196 do Ripi/2010.

Exceção a essa regra ocorrerá, entretanto, quando tais bonificações configurarem descontos incondicionais, como visto nos retrotranscritos fundamentos da SC Cosit nº 291, de 2017 (itens 6 e 7), ou seja, apenas quando constarem da própria nota fiscal de venda dos bens e não dependerem de evento posterior à emissão desse documento, nos termos do Parecer CST/SIPR nº 1.386, de 1982”.

Assim já se decidiu neste tribunal:

TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. DOAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. ART. 111 CTN. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA OFICAL E APELAÇÃO PROVIDAS EM PARTE. - No tocante ao creditamento extemporâneo de créditos referentes ao período de período de janeiro/2011 a dezembro/2011,a jurisprudência pacificou seu entendimento no sentido de não se aplicar as normas do Código Tributário Nacional, por se tratar de crédito escritural, incidindo, assim, a regra do Decreto 20.910 /32, que prevê o prazo prescricional de cinco anos, contados da propositura da ação. Não se trata de hipótese de restituição, na qual se discute pagamento indevido ou a maior, mas sim de reconhecimento de aproveitamento de crédito. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1110919/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018). -Considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado em 19/12/2016, há que ser observada a prescrição quinquenal. No caso, encontram-se prescritos os créditos anteriores a 18/12/2011. -Quanto ao pedido de creditamento extemporâneo do IPI posteriormente a 18/12/2011, em sua inicial e em seu apelo o impetrante expressamente aduz que no caso, trata-se de doação. -Dessa forma, como a interpretação das normas tributárias é literal, conforme preceitua o art. 111 do CTN, não é possível a realização de qualquer forma de interpretação extensiva ou restritiva acerca de tal matéria. Precedentes. -No caso, há de ser reformada a r. sentença a quo, tão somente em relação ao alcance da prescrição quinquenal, visto que prescritos os créditos anteriores a 18/12/2011, em razão do disposto no Decreto 20.910/32. -Remessa oficial e apelação parcialmente providas.

(ApelRemNec 5000049-48.2016.4.03.6119 / TRF3 – Quarta Turma / Desª. Fed. MÔNICA NOBRE / 19.12.2018)

Pelo exposto, dou provimento ao apelo e ao reexame necessário para denegar a segurança.

É como voto.