V O T O

I – DO REJULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Conforme relatado, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1733306 (2018/0075446-2 de 23/11/2018), determinou o rejulgamento dos embargos de declaração opostos por SPAL INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A contra acórdão ID 90032816 – p. 186.

Assiste razão à embargante.

Com efeito, a impetração, conforme se vê da petição inicial (ID 90032816 – p. 03/15), objetiva a concessão da segurança a fim de que a autoridade coatora se abstenha “da prática de qualquer ato  tendente à exigência de valores supostamente devidos a título de imposto sobre a renda e contribuição social sobre o lucro, relativamente aos períodos de apuração iniciados a partir de janeiro de 1996, em razão da Impetrante ter deduzido de seu lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, os valores correspondentes a provisões relativas a obrigações tributárias ainda não recolhidas ao erário, independentemente da existência de depósito judicial em garantia”.

Para tanto, aduz, em suma, que “as disposições constantes dos artigos 7° e 8° da Lei n° 8.54 1/92 (assim como a previsão estabelecida pelo parágrafo 1° do artigo 41 da Lei n° 8.981/95) revelam-se inconstitucionais, ao pretenderem estabelecer regras de dedutibilidade de despesas (no caso, relativas a obrigações tributárias), a serem aplicadas (essas regras) segundo o regime de caixa, quando todas as demais normas que disciplinam a matéria - sejam da lei comercial, sejam da própria legislação tributária - determinam a observância do regime de competência, tanto para o reconhecimento de receitas, como para o de despesas”.

O acórdão que apreciou o recurso de apelação (ID 90032816 – pp. 163/170), por sua vez, tratou acerca da incidência do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas jurídicas em aplicações financeiras.

O acórdão embargado, de fato, apreciou matéria distinta da discutida no presente mandamus.

Nos termos dos arts. 128 e 460 do CPC/73, aplicável ao caso concreto, o Juiz deve decidir a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conceder tutela de natureza diversa da postulada ou em quantidade superior do que lhe foi demandado, sob pena de error in procedendo e nulidade absoluta do julgado.

Sendo assim, restando, no caso, configurada a hipótese de julgamento extra petita, a nulidade do acórdão ID 90032816 – pp. 163/170 é medida que se impõe.

Portanto, devem ser acolhidos os embargos de declaração para anular o acórdão que julgou o recurso de apelação (ID 90032816 – pp. 163/170).

Passo, portanto, à análise do recurso de apelação interposto.

II – DO RECURSO DE APELAÇÃO

Cinge-se a controvérsia em saber acerca da legalidade dos artigos 7º e 8º da Lei n° 8.54 1/92, mais especificamente sobre a possibilidade de dedução do lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, os valores correspondentes a provisões relativas a obrigações tributárias ainda não recolhidas ao erário, independentemente da existência de depósito judicial em garantia.

A sentença de primeiro grau não comporta retoques.

Com efeito, dispõe os artigos 7° e 8° da Lei n° 8.541/1992 que (destaquei):

Art. 7° As obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutíveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas.

§ 1° Os valores das provisões, constituídas com base nas obrigações de que trata o caput deste artigo, registrados como despesas indedutíveis, serão adicionados ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, e excluído no período-base em que a obrigação provisionada for efetivamente paga.

§ 2° Na determinação do lucro real, a pessoa jurídica não poderá deduzir como custo ou despesa o imposto sobre a renda de que for sujeito passivo como contribuinte ou como responsável em substituição ao contribuinte.

§ 3° A dedutibilidade, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros abrange o imposto sobre os rendimentos que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever legal de reter e recolher, ainda que o contribuinte assuma o ônus do imposto.

§ 4° Os impostos pagos pela pessoa jurídica na aquisição de bens do ativo permanente poderão, a seu critério, ser registrados como custo de aquisição ou deduzidos como despesas operacionais, salvo os pagos na importação de bens que se acrescerão ao custo de aquisição.

§ 5° Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo.

Art. 8° Serão consideradas como redução indevida do lucro real, de conformidade com as disposições contidas no art. 6°, § 5°, alínea b, do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, as importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições, sua respectiva atualização monetária e as multas, juros e outros encargos, cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial em garantia.

O supracitado artigo art. 7º, ao determinar que as provisões de obrigações tributárias somente serão dedutíveis quando pagas, acabou por adotar o denominado "regime de caixa", em contraposição ao chamado regime de competência.

Tal critério, adotado pelo legislador, não implica violação ao art. 43 do Código Tributário Nacional, porquanto tal dispositivo legal prevê que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica.

Assim, existe a aquisição de disponibilidade econômica da renda em relação aos tributos e contribuições não pagos no período, conquanto não haja a aquisição de disponibilidade jurídica, restando presente o fato gerador do imposto, mesmo no que atine a tal parcela, haja vista que o imposto sobre a renda incide sobre esta no momento em que ela se torna disponível, jurídica ou economicamente para o contribuinte.

Logo, não pode ser considerada como efetiva despesa a provisão relativa aos tributos cujos pagamentos foram diferidos para o exercício seguinte, porquanto os contribuintes, ainda que transitoriamente, possuem disponibilidade econômica sobre tais valores.

Por sua vez, a sistemática das despesas de caixa não está eivada de ilegalidade, porquanto que não criou para o contribuinte aumento de carga tributária, nem alterou a base de cálculo nem o fato gerador da exação, observados os ditames do art. 146, III, da Constituição Federal e art's. 43 e 44 do Código Tributário Nacional.

Alterou-se apenas o sistema de cálculo e de pagamento do tributo, o qual passou a ser mensal, facilitando a arrecadação pelo Fisco, e sem violação a qualquer dispositivo do CTN, sequer ao conceito de renda estabelecido no art. 43 do mesmo diploma legal.

De igual modo, os valores relativos a depósitos judiciais efetuados com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que vinculados ao juízo e temporariamente indisponíveis enquanto pendente a demanda, continuam na esfera de disponibilidade do contribuinte, integrando o seu patrimônio até o trânsito em julgado da ação.

Entendimento diverso, a propósito, no qual pudesse o contribuinte inadimplente promover a dedução dos tributos e contribuições do resultado nele apurado no próprio período de inadimplência e, desse modo, permanecer com o recurso público que deixaria de recolher, deduzindo, ainda, os valores não pagos do resultado apurado para fins de base de cálculo do imposto de renda devido, caracterizaria dupla vantagem.

Outrossim, no que tange à invocada Lei n. 9.069/95, melhor sorte não assiste ao impetrante, pois a dedução ali prevista (art. 52) diz respeito ao regime de competência e não ao regime de caixa, como é o caso dos autos.

Confiram-se, nesse sentido, julgados desta Corte sobre o tema:

AGRAVO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA JURÍDICA. APURAÇÃO DO LUCRO REAL. BASE DE CÁLCULO. ARTS. 7º e 8º, DA LEI Nº 8.541/92. APLICABILIDADE.

1 - Com efeito, o referido art. 7º, ao determinar que as provisões de obrigações tributárias somente serão dedutíveis quando pagas, acabou por adotar o denominado "regime de caixa", em contraposição ao chamado regime de competência. Tal critério, adotado pelo legislador, não implica violação ao art. 43 do Código Tributário Nacional, porquanto tal dispositivo legal prevê que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica.

2 - Assim, existe a aquisição de disponibilidade econômica da renda em relação aos tributos e contribuições não pagos no período, conquanto não haja a aquisição de disponibilidade jurídica, restando presente o fato gerador do imposto, mesmo no que atine a tal parcela, haja vista que o imposto sobre a renda incide sobre esta no momento em que ela se torna disponível, jurídica ou economicamente para o contribuinte. Assim, não pode ser considerada como efetiva despesa a provisão relativa aos tributos cujos pagamentos foram diferidos para o exercício seguinte, porquanto os contribuintes, ainda que transitoriamente, possuem disponibilidade econômica sobre tais valores.

3 - Por sua vez, a sistemática das despesas de caixa não está eivada de ilegalidade, posto que não criou para o contribuinte aumento de carga tributária, nem alterou a base de cálculo nem o fato gerador da exação. Alterou-se apenas o sistema de cálculo e de pagamento do tributo, o qual passou a ser mensal, facilitando a arrecadação pelo Fisco, e sem violação a qualquer dispositivo do CTN, sequer ao conceito de renda estabelecido no art. 43 do mesmo diploma legal.

4 - Nessa mesma linha de raciocínio, os valores relativos a depósitos judiciais efetuados com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que vinculados ao juízo e temporariamente indisponíveis enquanto pendente a demanda, continuam na esfera de disponibilidade do contribuinte, integrando o seu patrimônio até o trânsito em julgado da ação.

5 - Vale salientar, caso o entendimento fosse diverso, que o contribuinte inadimplente poderia promover a dedução dos tributos e contribuições do resultado nele apurado no próprio período de inadimplência e, desse modo, permaneceria com o recurso público que deixaria de recolher, deduzindo, ainda, os valores não pagos do resultado apurado para fins de base de cálculo do imposto de renda devido, caracterizando dupla vantagem.

6 - Ademais, cumpre mencionar que o critério de apuração do resultado do exercício, tal como previsto na Lei n. 6.404/76, por si só não é determinante para fins de apuração e cálculo do tributo, a teor do disposto nos arts. 109, 110 e 114, do Código Tributário Nacional.

7 - Outrossim, no que tange à invocada MP n. 681/94 (e reedições), convertida na Lei n. 9.069/95, melhor sorte não assiste ao impetrante, ora recorrente, posto que a dedução ali prevista (art. 52) diz respeito ao regime de competência e não ao regime de caixa, como é o caso dos autos.

8 - Observo, assim, que o r. provimento hostilizado foi prolatado em precisa aplicação das normas de regência e está adequado ao entendimento jurisprudencial predominante, em cognição harmônica e pertinente a que, ao meu sentir, seria atribuída por esta Colenda Turma, encontrando-se a espécie bem amoldada ao permissivo contido no art. 557, caput, do CPC.

9 - Agravo inominado não provido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 186821 - 0029440-65.1994.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 04/10/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/10/2012)

TRIBUTÁRIO - IRPJ E CSSL - ARTS 7º E 8º DA LEI 8541/92 - ART. 41 DA LEI 8981/95 - VALIDADE.

1. Não se verifica inconstitucionalidade nos arts. 7º e 8º da Lei 8541/92, nem, tampouco, no art. 41 da Lei 8981/95, pois não interferem no fato gerador ou na base de cálculo do IRPJ e da CSL. 2. As importâncias contabilizadas como custo ou despesa, relativas a tributos ou contribuições (tenha ou não havido depósito judicial), não configuram despesas para fins de dedução do lucro real, apurado para servir como base de cálculo das exações.

3. Posicionamento jurisprudencial pacificado.

4. Apelação improvida.

(TRF3, Judiciário em Dia - Turma D, Juiz Conv. Leonel Ferreira, AMS 220122, j. 24/08/11, DJF3 02/09/11)

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRPJ.  LEI Nº 8.541/92. ART'S. 7º E 8º. LEGALIDADE DAS DEDUÇÕES PELO REGIME DE CAIXA. INDEDUTIBILIDADE DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS.

1. Não se verifica inconstitucionalidade nas alterações promovidas pelos art's. 7º (As obrigações referentes a tributos ou contribuições somente serão dedutíveis, para fins de apuração do lucro real, quando pagas) e 8º (Serão consideradas como redução indevida do lucro real, de conformidade com as disposições contidas no artigo 6º, § 5º, alínea "b", do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, as importâncias contabilizadas como custo ou despesas, relativas a tributos ou contribuições, sua respectiva atualização monetária e as multas, juros e outros encargos, cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do artigo 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, haja ou não depósito judicial em garantia), da Lei nº 8.541/92, porquanto nenhuma das hipóteses interfere no fato gerador do IRPJ ou sua base de cálculo, observados os ditames do art. 146, III, da Constituição Federal e art's. 43 e 44 do Código Tributário Nacional.

2.Precedentes do C. STJ e desta E. Corte.

3. Sistemática instituída pela Lei nº 9.703/98 que nada altera o entendimento adotado.

4.         Apelação da impetrante a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 292413 - 0001960-12.1999.4.03.6109, Rel. JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, julgado em 04/12/2008, e-DJF3 Judicial 2 DATA:10/02/2009 PÁGINA: 166)

Na mesma esteira, é a consolidada orientação jurisprudencial do STJ sobre a questão, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 43 DO CTN. ARTS. 7º e 8º DA LEI 8.541/92. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA. LUCRO REAL. DEPÓSITO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE DESPESA. PRECEDENTES.

1. "A disposição contida no art. 7º da Lei n. 8.541/92 – a qual determina que, para fins de apuração de imposto de renda, as provisões designadas para pagamento de impostos e contribuições não podem ser deduzidas como despesas para o fim de apuração do lucro real – não se incompatibiliza com o ordenamento jurídico de regência" (REsp 395654/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 06/04/2006).
2. Precedentes: REsp 636093/MG, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/09/2007; AgRg no Ag 427.915/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 02/05/2005; REsp 438624/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 04/10/2004; REsp 177.734/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10/03/2003.
3. Agravo regimental não provido

(AgRg no Ag 1.110.028/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/6/2009, DJe 1/7/2009).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. IMPOSTO DE RENDA. ARTS. 7° E 8° DA LEI 8.541/1992.

LEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. As disposições contidas nos arts. 7º e 8º da Lei 8.541/1992 – que impedem a dedução de provisões designadas para pagamento de impostos e contribuições como despesas, para fins de apuração do lucro real e do Imposto de Renda devido – compatibilizam-se com o ordenamento jurídico de regência. Precedentes.

3. Agravo Regimental não provido (AgRg no Ag 1.116.415/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/5/2009, DJe 21/8/2009).

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS. APURAÇÃO DO LUCRO REAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE DESPESAS RELATIVAS A TRIBUTOS CUJA EXIGIBILIDADE ESTEJA SUSPENSA, HAJA OU NÃO DEPÓSITO JUDICIAL.

1. Os arts. 7º e 8º da Lei 8.541/92 não contrariam as disposições do Código Tributário Nacional, porquanto o depósito judicial é efetuado como garantia do juízo, para suspender a exigibilidade de um crédito tributário, não caracterizando pagamento de tributo, razão pela qual não pode ser deduzido para o fim de apuração do lucro real – base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas.

2. Recurso especial desprovido (REsp 636.093/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21/8/2007, DJ 17/9/2007 p.

209).

TRIBUTÁRIO. LEI Nº 8.541, DE 23.12.92. ARTS. 7º E 8º. DEPÓSITO JUDICIAL NÃO É DESPESA DEDUTÍVEL PARA FINS DE IMPOSTO DE RENDA. AUSÊNCIA DE QUALQUER OBSTÁCULO PARA INGRESSO EM JUÍZO. PRECEDENTES DAS 1ª E 2ª TURMAS.

1. O art. 8º, da Lei nº 8.541, de 23/12/1992, ao determinar que os depósitos judiciais para suspender a exigibilidade de créditos tributários discutidos em juízo não podem ser levados à contabilidade como despesas dedutíveis para fins de imposto de renda não ofende a qualquer dispositivo constitucional.

2. Não há nas disposições do referido artigo qualquer mensagem que acarreta obstáculo ao contribuinte para ingressar em juízo.

3. Não ofende o nosso ordenamento jurídico a vedação contida no art. 8º, da Lei nº 8.541/92, no sentido de que os depósitos judiciais, enquanto depósitos, não podem ser considerados como despesas dedutíveis do lucro real apurado para fins de imposto de renda.

4. "Não se encontra eivada de ilegalidade a disposição, constante do art. 7°, da Lei 8.541/92, determinando que a provisão referente a impostos e contribuições não pode ser deduzida como despesas para o fim de apuração do lucro real, senão quando cumpridas as obrigações." (REsp n° 193084/MT, DJ de 25/02/2002, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA)

5. Os depósitos judiciais, não obstante a sua vinculação ao litígio e à disposição do Juiz, continuam a integrar o patrimônio do contribuinte, bem como os acréscimos de correção monetária e outros acessórios a que se tenha direito, até a solução do litígio. Com essa ocorrência o depósito voltará a se tornar livre no patrimônio do contribuinte ou será transformado em renda para o Poder tributante. Nesta hipótese, a partir daí, ele deverá ser considerado como despesa dedutível da apuração do lucro real.

6. Recurso não provido (REsp 177.734/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 6/2/2003, DJ 10/3/2003 p. 89).

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, anular o acórdão que julgou a apelação e, reapreciando este recurso, negar-lhe provimento, para manter integralmente a sentença denegatória da segurança.

É como voto.