V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Examino o conteúdo da impetração.

Imputa-se ao paciente, na ação principal, suposta participação em atos de gestão fraudulenta de instituição financeira e indução de autoridades fiscalizadoras em erro (arts. 4º, “caput” e 6º, da Lei 7.492/86). É certo que ele não era gestor da instituição em questão (Banco Máxima); seu papel, de acordo com a exordial, seria a participação consciente em triangulação de recursos destinada a gerar ganho artificial e contábil para fins de elaboração de demonstrativo financeiro elaborado em fins de 2014. Seria ele o gestor e responsável pelos fundos utilizados nas movimentações financeiras em tese elaboradas com o intuito de simular ganhos financeiros ao banco, de modo a ostentar saúde financeira melhor que a existente.

Transcrevo excertos pertinentes da denúncia:

No período de novembro de 2014 a março de 2016, em São Paulo/SP, SAUL DUTRA SABBA e ALBERTO MAURÍCIO CALÓ, auxiliados materialmente por BENJAMIM BOTELHO DE ALMEIDA, GUSTAVO CLETO MARSIGLIA e OCTÁVIO PIRES VAZ FILHO, todos agindo de maneira livre e consciente e com unidade de desígnios, geriram fraudulentamente instituição financeira e mantiveram em erro repartição pública competente relativamente à situação financeira de instituição financeira, prestando-lhe informações falsas.

Ademais, nas mesmas circunstâncias, SAUL DUTRA SABBA e ALBERTO MAURÍCIO CALÓ, ambos agindo de maneira livre e consciente e com unidade de desígnios, fizeram inserir elemento falso ou omitiram elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira.

Com efeito, o Banco Central do Brasil (“BACEN”) instaurou o Processo Eletrônico nº 129612, no qual descortinou a ocorrência de diversos crimes financeiros praticados por SAUL DUTRA SABBA (“SAUL”) e ALBERTO MAURÍCIO CALÓ (“ALBERTO”), administradores do BANCO MÁXIMA S/A (“BANCO MÁXIMA”).

Em síntese, o BACEN descortinou que SAUL e ALBERTO agindo, respectivamente, na qualidade de Diretor Presidente e Diretor Jurídico/Contábil do BANCO MÁXIMA: i) simularam a valorização de investimento na empresa FC MAX PROMOTORA DE VENDAS S/A (“FC MAX”), controlada pelo BANCO MÁXIMA, para reduzir prejuízos contábeis do Banco, o que resultou na apresentação de informações e na publicação de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da Instituição Financeira; ii) adotaram manobras contábeis fraudulentas para dissimular grave insuficiência de capital, mediante inserção de informações falsas, concernentes à apuração do requerimento de capital para cobertura de exposições patrimoniais aos riscos de crédito, riscos de mercado e risco operacional, em documentos contábeis apresentados ao BACEN.

De fato, restou apurado que SAUL e ABERTO, na qualidade de gestores atuantes nas áreas administrativas e contábil do BANCO MÁXIMA, movidos pela intenção de captar recursos e novos investidores para poderem ampliar o número de lojas da empresa FC MAX – a qual atuava no setor de turismo e era controlada e administrada pelo BANCO MÁXIMA, decidiram abrir o capital da FC MAX, criando, para tanto, o Fundo de Investimento em Participações - FIP Ravena, em 18 de novembro de 2014.

Em 17 de dezembro de 2014, SAUL e ALBERTO, gestores do BANCO MÁXIMA, utilizando a totalidade das ações da FC MAX, subscreveram 8.684.701,65 cotas do FIP Ravena pelo valor unitário de R$1,00, totalizando o montante de R$ 8.684.701,65. Desta forma, a FC MAX foi incorporada pelo Fundo Ravena, deixando de ser contabilizada nos demonstrativos financeiros como um ativo permanente a um Fundo de Investimento.

Ato contínuo, SAUL e ALBERTO na mesma condição de administradores do BANCO MÁXIMA e no intuito de dissimular sua situação contábil, decidiram fazer uma nova oferta pública, sob o pretexto de captar mais recursos e investidores. Deste modo, em 26 de dezembro de 2014, o Fundo de Investimento Multimercado FIM Aquilla Veyron, subscreveu 680.196,23 cotas do FIP Ravena, pelo valor unitário de R$ 2.261.986,56, alcançando a cifra total de R$ 1.538.595,00.

Com esse subterfúgio, o valor da cota do FIP Ravena oscilou artificialmente para cima e o BANCO MÁXIMA obteve um ganho em seus registros contábeis, registrando em seu demonstrativo financeiro de 31 de dezembro de 2014, um ajuste a mercado sobre sua aplicação no referido Fundo de R$ 10.469.053,54, mascarando, assim, sua saúde financeira.

Entretanto, a simulação foi percebida pelo BACEN, o que levou, dentre outros motivos, à proposta de instauração de processo administrativo em desfavor do BANCO MÁXIMA S/A e seus administradores, em Parecer, datado de 01.02.2017, no qual seu subscritor apontou que:

‘Esta alteração contábil permitiu que o Banco Máxima reconhecesse, em seu demonstrativo financeiro de 31.12.2014, um ajuste a mercado sobre sua aplicação no Ravena FIP, no montante de R$10.469.053,54 (...)

- reduzindo seu prejuízo semestral para R$5.167.346,47 –, em virtude de valorização da quota realizada pelo administrador daquele FIP (...) com base em estudo elaborado pela Aquilla Asset Management (...), gestora do Ravena FIP e do Aquilla Veyron FIM, segundo o qual a empresa FC-MAX estaria avaliada em R$19.650.000,00.’

(f. 15 do CD encartado à f.  07 do IPL)

Ocorre que, o BACEN descobriu que o capital disponibilizado pelo Aquilla Veyron FIM para a compra de tais ações era, na verdade, do próprio BANCO MÁXIMA, o que demonstra que SAUL e ALBERTO simularam a operação, ou seja, triangularam com recursos do próprio BANCO MÁXIMA, culminando na apresentação de informações e na publicação de demonstrações financeiras que não refletiam com fidedignidade a real situação econômico-financeira da Instituição Financeira e mascarou seus demonstrativos.

 De fato, desvendou-se que, no ano de 2014, o BANCO MÁXIMA concedeu, em 28 de novembro, um empréstimo para capital de giro no valor de R$7 milhões de reais a QUEIMADOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A, empresa controlada pelo Fundo de Investimentos Imobiliários –FII Aquilla Renda.

Desse montante, a QUEIMADOS transferiu, em 23 de dezembro, a título de pagamento de cotas do Fundo, R$ 2 milhões de reais oriundos do empréstimo efetuado pelo próprio BANCO MÁXIMA, para a conta do Aquilla Veyron FIM, o qual, por sua vez, no dia 26 de dezembro, utilizou R$ 1.538.595,00 para subscrever as mencionadas cotas do Ravena FIP.

Posteriormente, em 16 de março de 2016, o BANCO MÁXIMA readquiriu, pelo valor unitário da cota de R$2,23432123, totalizando o quantum de R$ 1.519.776,88, as mesmas cotas do FIP Ravena pertencentes ao Aquilla Veyron FIM, o qual transferiu, no dia seguinte, para o Aquilla Veyron FII, o dinheiro da venda, com o qual a QUEIMADOS amortizou sua dívida junto ao Banco.

Destaque-se que os três Fundos eram administrados pela FOCO DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES IMOBILIÁRIOS e geridos pela AQUILLA ASSET Management Ltda, ambas de responsabilidade de BENJAMIM BOTELHO DE ALMEIDA (“BENJAMIM”), na condição de sócio majoritário da primeira empresa e administrador da segunda.

Por sua vez, a QUEIMADOS NEGÓCIO IMOBILIÁRIO S/A também era administrada por BENJAMIM, além de GUSTAVO CLATO MARSIGLIA (“GUSTAVO”) e OCTÁVIO PIRES VAZ FILHO (”OCTÁVIO”), seus representantes legais. Ao analisar a fraude no parecer acima mencionado, o BACEN deduziu:

[...]

Enfim, consoante a autarquia concluiu, SAUL e ALBERTO, sócios, administradores e responsáveis pela área contábil da referia instituição financeira, simularam a valorização de investimento na empresa FC MAX Promotora de Vendas S/A, controlada pelo BANCO MÁXIMA, para  reduzir prejuízo contábil, e efetuaram escrituração em desobediência às normas contábeis, de modo que as demonstrações financeiras não refletiram com fidedignidade e clareza sua real situação econômico-financeira.

Também BENJAMIM, GUSTAVO e OCTÁVIO atuaram nessa trama criminosa, auxiliando SAUL e ALBERTO na prática de atos de gestão fraudulenta e na manutenção do BACEN em erro, mediante prestação de informações falsas relativamente à situação financeira do BANCO MÁXIMA. De fato, a FOCO DTVM era a administradora dos fundos de investimentos geridos pela AQUILLA ASSET, empresas que, embora distintas, tinham BENJAMIM como controlador da FOCO DTVM e administrador da AQUILLA ASSET em novembro de dezembro de 2014.

E, nessa qualidade e por manter contato com o BANCO MÁXIMA, BENJAMIM estruturou a operação e passou para GUSTAVO e OCTÁVIO as diretrizes para a negociação do empréstimo de valores do Banco para a QUEIMADOS, por eles assinado, com a posterior utilização de uma parcela desses recursos para ao Fundo Aquilla Veyron FIM adquirir cotas superfaturadas do Ravena FIP, com o dinheiro transferido pela própria instituição financeira.

Paralelamente, o Banco Central do Brasil também constatou que, no período de janeiro de 2015 a março de 2016, SAUL e ALBERTO, na condição de gestores do BANCO MÁXIMA, adotaram manobras contábeis fraudulentas para dissimular a grave insuficiência de capital, inserindo informações falsas em documentos apresentados à autarquia, concernentes à apuração do requerimento de capital para cobertura de exposições patrimoniais aos riscos de crédito, de mercado e operacional.

[...]

Nesse contexto, verificou-se que, para compensar a elevação do risco decorrente da forte expansão dos negócios de seu Conglomerado Prudencial em face de prejuízos recorrentes e da consequente redução de seu patrimônio líquido, SAUL e ALBERTO, na mesma qualidade de administradores e responsáveis pela área contábil do BANCO MÁXIMA, empregaram, de forma intencional e sistemática, os seguintes artifícios: i) aplicação de fatores de ponderação, de mitigadores de risco e de metodologia de apuração em desacordo com a regulamentação em vigor; ii) omissão, no cálculo da exposição ao risco sujeita à variação do preço de ações, de posições significativas.

[...]

Enfim, SAUL e ALBERTO, detentores de poder de gestão no BANCO MÁXIMA, em franca violação às normas constantes nas Resoluções nº 3883/2010, Resolução nº 4.193/2013, Circular nº 3.644.2013, Circular nº 3.638/2013 e Circular nº 3.398/2008, empregaram artifícios com a finalidade de apurar parcelas dos ativos ponderados de risco (RWA) significativamente inferiores aos montantes que seriam obtidos com a correta aplicação das normas de regulamentação do BACEN. E, com essas manobras de inserções de informações falsas nos Demonstrativos de Limites Operacionais – DLO apresentados à autarquia, ocultaram a gravidade e o tamanho da insuficiência de capital da instituição financeira para suportar seu perfil patrimonial.

Deste modo, SAUL e ALBERTO dissimularam um quadro de grave insuficiência de capital do BANCO MÁXIMA, prestando informações falsas referentes à apuração do capital regulamentar e evitando as restrições impostas pela regulação em vigor quanto à remuneração de seus diretores e acionistas.

A denúncia imputa ao ora paciente a participação nos fatos na condição de gestor dos fundos mencionados na citação acima, notadamente os ligados à Aquilla Asset Management e à Foco DTVM. 

Postos os contornos fáticos que envolvem a impetração, prossigo ao seu exame.

O pedido liminar foi indeferido, no entanto, melhor analisando o conteúdo da impetração, entendo assistir razão aos impetrantes, pelas razões que passo a expor.

De saída, pontuo que a análise deve se dar quanto à moldura dada pela própria inicial; cognição mais abrangente fugiria ao escopo do habeas corpus, sede em que não se permite dilação probatória.

Quanto à conduta típica prevista em abstrato no art. 4º, caput, da Lei 7.492/86, pode-se conceituar o ato (ou série de atos) de gestão fraudulenta como o(s) ato(s) de gestão que se caracteriza(m) por expedientes de fraude ou engodo, em desacordo com as normas que regem a boa governança e a regularidade das instituições financeiras, de modo a burlar um ou mais enunciados normativos que compõem o plexo regulatório atinente a instituições financeiras, enganando e iludindo as autoridades regulatórias e/ou os próprios mecanismos de controle interno de uma instituição.

Trata-se, a gestão fraudulenta, de manobra ilícita, conduzida por pessoas com efetivos poderes de gestão (administração/direção) sobre uma instituição financeira ou parte dela, de modo a fraudar ou adulterar a correta gestão da pessoa jurídica ou de uma sua parcela.

A detida análise dos fatos narrados na denúncia revela a sua inépcia especificamente em relação à configuração do tipo penal previsto no art. 4º, “caput”, da Lei 7.492/86.

Da análise da exordial acusatória se depreende a completa ausência da narração de uma suposta política de gestão baseada na fraude, razão pela qual inviável reconhecer a prática, sequer em tese, de atos amoldados no tipo de gestão fraudulenta.

Isso porque se constata que os atos descritos como caracterizadores do crime de gestão fraudulenta, nada mais são do que uma síntese genérica e abstrata daqueles que foram individualizados quando da narrativa dos crimes previstos nos arts. 6º e 10, da mesma Lei 7.492/86.

A fraude teria consistido, resumidamente, em uma específica triangulação de recursos visando aumentar o resultado contábil e criar ganhos artificiais ao Banco Máxima, com o objetivo de melhorar seu resultado contábil. Da conduta teria decorrido, ainda, a apresentação ao Bacen de informações e demonstrativos financeiros que não refletiam a real situação econômico-financeira do banco.

Segundo narra a denúncia, houve a subscrição, pela instituição financeira, em dezembro de 2014, de 8.684.701,65 cotas do Ravena Fundo de Investimento em Participações – RAVENA FIP, no valor unitário de R$1,00, utilizando-se da totalidade das ações da empresa FC-MAX Promotora de Vendas S.A., subsidiária do Banco Máxima. Até então as ações da FC-MAX eram contabilizadas nos demonstrativos financeiros do banco como ativo permanente (no valor de R$ 9.159.084,33). Após a criação e subscrição das cotas do RAVENA FIP, o Banco Máxima continuou a ser proprietário integral da empresa FC-MAX Promotora de Vendas S.A., por meio do fundo RAVENA FIP, atuando como intermediário, de forma que a participação do banco na empresa FC-MAX (que era registrada como ativo permanente na rubrica contábil “participações em coligadas e controladas”) passou a ser contabilizada como ativo circulante, na rubrica “cotas de fundo em participação”.

Paralelamente, em novembro de 2014, o Banco Máxima teria emprestado a quantia de R$1.538.595,00 a empresa Queimados Negócios Imobiliários S.A., controlada integralmente pelo fundo AQUILLA VEYRON FII. Na sequência, o referido fundo teria utilizado essa mesma quantia (R$1.538.595,00) para subscrever 680.196,23 cotas do RAVENA FIP (que pertencia 100% do Banco Máxima), pelo valor unitário de cota de R$2,261.986, passando o fundo a possuir 7,3% das cotas do RAVENA FIP. A aquisição das cotas do RAVENA FIP pelo fundo AQUILLA VEYRON FII foi concretizada com recursos do próprio Banco Máxima, que cedeu o dinheiro dias antes.  

A aquisição de algumas cotas do RAVENA FIP pelo fundo AQUILLA VEYRON FII pelo valor unitário de R$2,261986 importou em uma valorização artificial de 126%, patrocinada com recursos do próprio banco. Em decorrência disso, o Banco Máxima registrou em seu demonstrativo financeiro de 31/12/2014 lucro contábil superior a R$ 10 milhões relativo a um “ajuste a mercado” positivo de sua aplicação em cotas do RAVENA FIP. Constou, ainda, que a administradora dos fundos era a FOCO DTVM e a gestora a AQUILLA ASSET MANAGEMENTE LTDA.   

Tal prática teria possibilitado a realização de ajuste a mercado que simulou a valorização de investimento feito na empresa FC-MAX com o objetivo de melhorar seu resultado contábil e reduzir prejuízos da instituição financeira no ano de 2014.

In casu, tem-se a narrativa de um ato fraudulento consistente em triangulação de recursos, que visava a aumentar o resultado contábil e criar ganhos artificiais, ato que indubitavelmente tem sua relevância e deve ter reflexos na seara penal, mas que, em verdade, se trata da narrativa de uma única fraude, não havendo na denúncia sequer a descrição de que essa fraude específica constituiria uma política, um método de ação da instituição financeira e de sua direção. Política é método, estrutura finalística de agir dentro de uma corporação, e não há isso apontado no presente caso.

Aponta-se a existência de uma insuficiência de capital indicada ao Banco Máxima pelo Bacen que foi corrigida por uma fraude, que é um ato juridicamente relevante, mas que não se revela suficiente para a configuração de toda uma política de gestão ou de um método de ação adotado sistematicamente pela direção da instituição financeira.

Saliento, uma vez mais que, excepcionalmente, uma fraude pode ser considerada gestão fraudulenta quando, por si só, é suficiente para constituir uma política inteira, de forma estruturada. Porém, vê-se de pronto que não é o caso dos autos, pois a denúncia narra a suposta existência de fraude em uma operação específica, sem descrever como se demonstra, por meio dessa suposta operação, um ato que configuraria, por si, método fraudulento de gestão.

Nesse sentido, colaciono julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL. CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO.

1. O crime do art. 4º, caput da Lei nº 7.492/1986 (gestão fraudulenta) é de mão própria e, pois, somente pode ser cometido por quem tenha poder de direção, conforme, aliás, rol expressamente previsto no art. 25.

2. Além disso exige para a sua consumação a existência de habitualidade, ou seja, de uma sequência de atos, na direção da instituição financeira, perpetrados com dolo, visando a obtenção de vantagem indevida em prejuízo da pessoa jurídica.

3. A descrição de um só ato, isolado no tempo, não legitima denúncia pelo delito de gestão fraudulenta, como ocorre na espécie, onde o ora paciente está imbricado como mero partícipe, estranho aos quadros da instituição financeira, por ter efetivado uma operação na bolsa de valores, em mesa de corretora.

5. Habeas corpus concedido para trancar a Ação Penal n.º 2003.51.01503779-3, em curso perante a 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, em relação ao ora paciente, PAULO MÁRIO PEREIRA DE MELLO. (HC n. 101.381/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/9/2011, DJe de 13/10/2011.) – G.n.

A conexão dessa específica operação de triangulação de recursos com eventuais outras condutas praticadas no mesmo contexto fático poderia, se o caso, caracterizar a efetiva política de condução da instituição financeira; porém, tal conexão não foi feita, sequer no plano narrativo, pelo órgão acusatório.

Não há dúvida, portanto, que a denúncia narra a prática de uma fraude que visava dissimular a situação financeira desfavorável em que o banco se encontrava em razão dos prejuízos anteriormente experimentados, e não a prática reiterada e habitual de atos fraudulentos que constituiriam verdadeira política institucional adotada pelo paciente e demais coautores na condução da gestão financeira do banco, que seria em tese apta a configurar o crime previsto no art. 4º, “caput”, da Lei 7.492/86.

Nesse ponto, observo que o art. 4º, “caput”, da Lei 7.492/86 é claro ao dispor sobre “gestão” fraudulenta, e não sobre “ato” fraudulento, do que decorre a necessidade da descrição, na inicial acusatória, para sua configuração, de um conjunto de atos que caracterize verdadeira política de comando da instituição financeira, com a especificação do estilo de agir na condução da administração da instituição financeira. Um ato fraudulento, ainda que tomado em diversas etapas, como o descrito na inicial acusatória, poderá, eventualmente, configurar outros delitos, mas não o de gestão fraudulenta.

Entendo, portanto, que a gestão fraudulenta não se trata de qualquer descumprimento do rígido (e necessário) plexo normativo que regula a atuação das instituições financeiras. Trata-se de algo mais grave do que isso: de série de atos (ou, excepcionalmente, de ato isolado de gestão com impactos globais na instituição) que comprometa concretamente, de maneira relevante, a confiabilidade global da instituição ou sua capacidade geral de honrar e administrar seus compromissos financeiros.

Nesse sentido, a própria Lei 7.492/86 criminaliza expressamente atos singulares de fraude praticados no âmbito da gestão de instituições financeiras, a exemplo da capitulação jurídica trazida na inicial acusatória, que imputa ao paciente também a prática do crime previsto no art. 6º. A gestão fraudulenta seria, assim, um tipo síntese, muito específico, que abarca aquilo que se torna política ou o próprio modo de conduzir uma instituição financeira.

O mencionado tipo penal assim dispõe:

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Tem-se, portanto, que o crime previsto no art. 6º poderia, eventualmente, ter sido perpetrado de forma autônoma e dissociada da conduta delituosa inserta no art. 4º, “caput”, todos da Lei 7.492/86, independentemente de haver, em contexto conexo, crime de gestão fraudulenta envolvendo os mesmos gestores (total ou parcialmente).

Contudo, quanto ao prosseguimento do feito no que se refere ao crime previsto no art. 6º da Lei 7.492/86 (sonegação de informação ou prestação de informação falsa), especificamente em relação ao paciente, entendo que assiste razão à defesa.

Isso porque, conforme narra a exordial acusatória, o paciente era sócio da empresa FOCO DTVM e administrador dos fundos de investimento que participaram da operação fraudulenta, de forma que não atuava como gestor da instituição financeira Banco Máxima.

O crime previsto no art. 6º da Lei n. 7.492 /1986 se caracteriza pelo fato de o agente induzir ou manter em erro repartição pública (também sócio ou investidor), relativamente a operação financeira ou situação financeira da empresa, por meio de duas possíveis formas: ou fornecimento de informação falsa ou sonegação de informações. O erro se consubstancia na falsa percepção ou representação da realidade proporcionada. A manipulação de informações contábeis a fim de ocultar ou transmitir falsa percepção das operações financeiras efetivamente realizadas é circunstância ínsita ao referido delito.

A única conduta que seria possível atribuir-se ao paciente seria a de participação no crime de gestão fraudulenta juntamente com o diretor-presidente e o diretor-jurídico da instituição financeira, pois o crime previsto no art. 6º da Lei 7.492/86 exige que o sujeito ativo seja quem detém informação relevante referente a operação ou situação financeira da instituição financeira e que seja capaz de sonegá-la ou prestá-la falsamente à autoridade competente.

Em outras palavras, embora o tipo não diga expressamente, o delito previsto no art. 6º da Lei 7.492/86 somente poderá ocorrer se praticado por uma das pessoas arroladas no art. 25 da mesma lei (“o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes”), como decorrência lógica da estrutura do tipo, diante da especificidade dos verbos nele contidos (“sonegando informação ou prestando-a falsamente”).

Dessa forma, não sendo o paciente diretor ou administrador da instituição financeira Banco Máxima, não tinha o dever ao informar ao Bacen sobre a operação em questão, de forma que não poderia ter omitido informação ou prestado informação falsa, afastando-se a imputação do crime previsto no art. 6º da Lei 7.492/86.

Assim, pelos fundamentos expostos, entendo que não há substrato fático descrito na denúncia, nem mesmo em tese e se comprovada ao longo da ação principal toda a narrativa ministerial, para a imputação do crime de gestão fraudulenta nem mesmo do crime de sonegação de informação ou prestação de informação falsa (arts. 4º, “caput” e 6º, ambos da Lei 7.492/86).

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para trancar a ação penal especificamente quanto ao paciente Benjamim Botelho de Almeida com relação aos crimes previstos nos arts. 4º, “caput” e 6º, ambos da Lei 7.492/86.

É como voto.

E M E N T A

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ARTIGOS 4º, “CAPUT” E 6º DA LEI N.º 7.492/1986. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO JUÍZO A QUO. NÃO OCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA PEÇA VESTIBULAR NO QUE TANGE AOS ATOS DE GESTÃO FRAUDULENTA. DISTINÇÃO DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DE CADA UM DOS DELITOS IRROGADOS NA EXORDIAL INCOATIVA. SENTENÇA QUE VENHA A SER PROFERIDA DEVERÁ SE VOLTAR TAMBÉM À PERQUIRIÇÃO SE SE PODERIA CONSIDERAR A CONSUNÇÃO ENTRE CADA UM DOS TIPOS PENAIS. AUSÊNCIA DE INDICIAMENTO FORMAL NO INQUÉRITO POLICIAL OU DE IMPUTAÇÃO ESPECÍFICA NO RELATÓRIO POLICIAL NÃO TEM O CONDÃO DE MACULAR A DENÚNCIA. O OFERECIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL. SÓ SERIA POSSÍVEL O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL SE SE DIVISASSE DE PLANO E SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DELITIVA, DE INDÍCIOS DE AUTORIA E ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AINDA A PRESENÇA DE ALGUMA CAUSA CONFIGURADORA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA NA HIPÓTESE. ORDEM DENEGADA.

- A denúncia contida nos autos subjacentes a este Habeas Corpus descreve atos de gestão fraudulenta (além de ter sido imputado o tipo do artigo 6º da Lei n.º 7.492/1986) do ora paciente que teriam sido em tese levados a efeito em conjunto com o Diretor Presidente e com o Diretor Jurídico/Contábil do BANCO MÁXIMA S.A, sendo certo que caberá, oportunamente, após a instrução processual, a apreciação da absorção ou não do delito previsto no artigo 6º do referido diploma legal pelo delito de gestão fraudulenta.

- Do que se pode denotar da denúncia é a narrativa de supostas irregularidades na boa condução da gestão da instituição financeira e que teria contado com a participação do paciente. A exordial imputa sua atuação conjunta com os gestores da instituição financeira em razão da sua condição de controlador dos fundos que teriam realizado as operações descritas na denúncia e que culminaram com a simulação de valorização de investimento em empresa controlada pelo BANCO MÁXIMA S.A para reduzir prejuízo contábil, colocando em grave risco terceiros e a própria instituição financeira, permitindo  tal descrição o exercício da ampla defesa. Narra a denúncia que BENJAMIN BOTELHO DE ALMEIDA atuou na trama criminosa auxiliando o Diretor Presidente e o Diretor Jurídico/Contábil na prática de gestão fraudulenta porquanto a FOCO DTVM era administradora dos fundos de investimentos geridos pela AQUILLA ASSET empresas que, embora distintas, tinham o ora paciente como gestor. Ou seja, o ora paciente seria responsável pelas instituições que administravam os fundos que teriam sido, segundo a imputação contida na denúncia, utilizados pelos gestores do BANCO MÁXIMA S.A. para a triangulação de recursos que geraram ganho artificial e contábil à instituição financeira.

- A inicial acusatória descreveu a autoria do paciente em razão da participação nas operações da instituição financeira e que seriam configuradoras da materialidade delitiva, tendo se respaldado nos elementos probatórios coligidos na fase inquisitorial, os quais demonstrariam que era o sócio majoritário da FOCO DTVM e o responsável pela AQUILLA ASSET, dados que evidenciariam que teria contribuído para a tomada de decisões supostamente espúrias que teriam orientado os rumos da instituição financeira, no período de novembro de 2014 a março de 2016.

- Embora o delito de gestão fraudulenta de instituição financeira classifique-se como crime próprio, exigindo-se do sujeito ativo a condição especial constante no artigo 25 da Lei n.º 7.492/1986, tal situação não impede que, mediante a norma de extensão prevista no artigo 29 do Código Penal, a condição especial do gestor da instituição financeira se comunique a terceiros estranhos a ela. Precedentes.

- O crime de gestão fraudulenta trata-se de crime habitual impróprio podendo se aperfeiçoar com um único ato isolado, quando puder resultar risco ou prejuízo a terceiros e à própria instituição financeira.

- Em tendo sido o paciente BENJAMIN BOTELHO DE ALMEIDA denunciado pelo Ministério Público Federal por atos que seriam configuradores em tese de crime de gestão fraudulenta (além do artigo 6º da Lei n.º 7.492/1986), deve se submeter também ao processo judicial validamente instaurado para apuração de condutas que configurariam os crimes descritos na denúncia.

- Foram descritos na exordial acusatória também condutas que, para além do artigo 4º, caput, da Lei n.º 7.492/1986, amoldam-se, em tese, ao crime tipificado no artigo 6º da lei excogitada. Todavia, eventual consunção entre tal artigo e o de gestão fraudulenta, que possui pena mais grave, só poderá ser objeto de deliberação após a instrução probatória por ocasião do ato de sentenciamento do feito, levando-se em consideração a objetividade jurídica de cada um dos tipos, o elemento anímico e as provas produzidas que ensejarão, ou não, a condenação do paciente.

- A objetividade jurídica do tipo de gestão fraudulenta exige que “haja a utilização de ardil ou de astúcia, imbricada com a má-fé, no intuito de dissimular o real objetivo de um ato ou negócio jurídico, cujo propósito seja o de ludibriar as autoridades monetárias ou mesmo aquelas com quem mantém eventual relação jurídica. A má-fé, nesse contexto, é elemento essencial para a configuração da fraude” (Habeas Corpus n.º 285.587/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15.03.2016, DJe de 28.03.2016).

- O bem jurídico do tipo previsto no artigo 6° da Lei n.° 7.492/1986 “pretende resguardar a confiança inerente às relações jurídicas e negociais existentes entre os agentes em atuação no sistema financeiro (sócios das instituições financeiras, investidores e os órgãos públicos que atuam na fiscalização do mercado), protegendo-os, ainda, contra potenciais prejuízos decorrentes da omissão ou prestação de informações falsas acerca das operações financeiras. Na forma omissiva o sujeito ativo, através de informação falsa ou da omissão de informação verdadeira, induz a erro o sujeito passivo fazendo com que represente de maneira equivocada ou até mesmo ignore a realidade. Na forma comissiva por omissão, o autor deve se revestir da posição de garante, ou seja, deve possuir o dever de revelar a informação adequada” (TRF/2 - ACR n.° 2000.51.01.509117-8, Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, 6ª T., vu, DJU 15.02.2005). O legislador intentou assegurar ao “sócio, investidor ou à repartição pública competente” o acesso às informações acerca dos aspectos operacionais e financeiros da instituição financeira, fazendo-se necessária a presença da vontade livre e consciente do agente de praticar o tipo objetivo. O bem jurídico dirige-se, pois, “ao perigo que representa para a solidez material e moral do sistema financeiro, existente no descontrole das autoridades, o qual deriva da sonegação ou da falsidade de informações sobre a situação financeira de instituições financeiras ou sobre determinada operação realizada, que se comunicadas fidedigna e integralmente, e a tempo, à autoridade central, poderiam ser contornadas, regularizadas e saneadas, em prol do interesse público convergente” (STF - Agravo de Instrumento de Decisão que não admitiu Recurso Extraordinário n.º 807874/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, decisão monocrática, DJe 06.09.2010).

- Apesar de os tipos penais dos artigos 4°, “caput”, e 6°, ambos da Lei n.º 7.492/1986, objetivarem a reprimenda de condutas distintas, a gestão fraudulenta possui uma fórmula linguística mais ampla, abarcando, por vezes, conduta que se insere no artigo 6º, condensando tais bens jurídicos numa cláusula de fechamento (STJ, Habeas Corpus nº 351.960-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, v.u., DJe de 26.06.2017). Desse modo, pelo princípio da subsidiariedade, pode haver a punição apenas a título de gestão fraudulenta, uma vez ser este o delito mais gravemente apenado na lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, contudo, como se afirmou precedentemente, esta situação só será possível de ser mensurada após a instrução probatória, por ocasião da prolação da sentença.

- Considerando-se a distinção da objetividade jurídica de cada um dos delitos irrogados na exordial incoativa, a sentença que venha a ser proferida deverá se voltar também à perquirição do elemento subjetivo dos tipos a fim de verificar a pertinência, ou não, da imputação, bem como se se poderia considerar a consunção entre eles, não sendo a atual fase processual em que se encontra o feito o momento para tal proceder.

- Não se pode entrever na fase do recebimento da denúncia a possibilidade de se discorrer sobre o dolo dos agentes, matéria que demanda ultrapassar a fase da instrução probatória, pois tal comprovação é inerente ao desenvolvimento processual, sendo, portanto, mais um reforço a validar a coexistência nesta fase da imputação dos delitos tipificados nos artigos 4º, “caput”, e 6º, ambos da Lei n.º 7.492/1986. 

- O sujeito ativo do artigo 6º da Lei n.º 7.492/1986 pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. Precedente.

- A denúncia narra que o ora paciente seria responsável pelas instituições que administravam os fundos que teriam sido utilizados pelos gestores do BANCO MÁXIMA S.A. para a triangulação de recursos que geraram ganho artificial e contábil à instituição financeira, tendo em tese contribuído com o Diretor Presidente e o Diretor Jurídico/Contábil não só na gestão fraudulenta mas também na manutenção em erro de repartição pública competente, relativamente à situação financeira do BANCO MÁXIMA S.A, a partir da prestação de informações falsas.

- A fase processual em que se encontra o feito que ensejou a interposição do presente Habeas Corpus não permite impedir que a acusação possa produzir provas que lastreiem os argumentos já descritos na denúncia e que se basearam no procedimento administrativo levado a efeito pelas autoridades monetárias e no inquérito policial, com plena observância do contraditório, sendo assegurada ao paciente a ampla defesa.

- A exordial acusatória descreve, para além da materialidade delitiva, a autoria do paciente BENJAMIN BOTELHO DE ALMEIDA. Tais atos teriam sido perpetrados de novembro de 2014 a março de 2016, sendo certo que todos eles, por si sós e isoladamente considerados, possuem o condão de resultar risco demasiado de prejuízo a terceiros (com ameaça à própria integridade financeira da instituição).

- Está-se diante da imputação pelo Ministério Público Federal de tipos distintos (artigos 4º, “caput”, e 6º, ambos da Lei n.º 7.492/1986), com objetividades jurídicas distintas, com resultados pretendidos diversos e com elementos anímicos a serem posteriormente aferidos (em tese, ludibriar e enganar terceiros, causando risco à instituição financeira, aos credores e ao Sistema Financeiro Nacional).

- A ausência de indiciamento formal no inquérito policial ou de imputação específica no Relatório Policial não tem o condão de macular a denúncia, até porque o oferecimento da inicial acusatória, pelo Ministério Público Federal, independe da existência de inquérito policial. Precedentes.

- A alegação de ausência de menção a seu nome nos relatórios do procedimento administrativo levado a efeito perante o Bacen também não elide a justa causa notadamente em razão da independência entre as instâncias.

- Na esteira do entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores, só seria possível o trancamento da ação penal se se divisasse de plano e sem necessidade de dilação probatória a completa ausência de prova de materialidade delitiva, de indícios de autoria e atipicidade da conduta ou ainda a presença de alguma causa configuradora da extinção da punibilidade, o que não se verifica na hipótese.

-Denegada a ordem.