PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Seção

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0011682-94.2013.4.03.6104

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

EMBARGANTE: ANTONIO MARIA DA SILVA MATOS JUNIOR

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

INTERESSADO: FABIO RAFAEL CICHON

ADVOGADO do(a) INTERESSADO: AMADEU MARQUES JUNIOR - PR50646

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0011682-94.2013.4.03.6104

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

EMBARGANTE: ANTONIO MARIA DA SILVA MATOS JUNIOR

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela Defensoria Pública da União em favor de Antônio Maria da Silva Matos Junior contra acórdão de Id n. 277376363, pelo qual, a Quarta Seção, por maioria, deu provimento aos embargos infringentes, para que os autos fossem remetidos ao Ministério Público Federal, para análise da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ao embargante.

A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CPP, ART. 28-A. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/19. ADMISSIBILIDADE DO ACORDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Ante a edição do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, privilegiando a aplicabilidade do instituto de justiça negociada, é razoável que se admita o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, até o trânsito em julgado, caso ainda não tenha sido oferecido, bem como que haja certo controle judicial da recusa do órgão acusatório em oferecer o acordo.

2. De forma semelhante ao instituto da suspensão condicional do processo, conforme Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal, cabe ao Juízo, caso discorde das razões invocadas pelo Ministério Público Federal para recusar-se a propor acordo de não persecução penal e entenda preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, em sua redação original, mantida em vigor pelo Supremo Tribunal Federal.

3. O embargante foi condenado pelo delito do art. 312 do Código Penal, cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa, a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, inexiste a indicação de ser ele reincidente ou de que possua conduta social que o desabone e houve o reconhecimento da atenuante da confissão.

4. A alteração legislativa ocorreu no curso do processo e a defesa apresentou pedido para aplicação do instituto quando teve a oportunidade de se manifestar nos autos.

5. Assim, como não ocorreu o trânsito em julgado da sentença condenatória, é possível que os autos sejam remetidos ao Ministério Público Federal para análise da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal.

6. Recurso provido.

Alega-se, em síntese, que:

a) o embargante foi denunciado pelo cometimento do delito do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, por fatos ocorridos em 28.09.12;

b) a denúncia foi recebia em 09.06.17 e a sentença foi publicada em 29.05.19;

c) a E. 11ª Turma, por unanimidade, reclassificou a conduta para o crime do art. 312 do Código Penal, sem qualquer modificação da pena, que foi estabelecida em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, além de reduzir a prestação pecuniária dos acusados para um salário mínimo e a prestação de serviços à comunidade para o tempo fixado de pena privativa de liberdade e também foram concedidos os benefícios da justiça gratuita;

d) foram interpostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados;

e) a defesa interpôs embargos infringentes e eles foram providos para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para análise sobre o oferecimento de acordo de não persecução penal;

f) o julgado foi omisso em relação à prescrição;

g) a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada;

h) a acusação foi intimada do acórdão e não interpôs recurso;

i) o prazo prescricional aplicável à hipótese é de 4 (quatro) anos;

j) considerando a data da publicação da sentença (29.05.19) e o acórdão proferido nos embargos infringentes (20.07.23), conclui-se que houve o decurso do prazo prescricional, devendo ser reconhecida a extinção da punibilidade do embargante;

k) requer, assim, o provimento do recurso, para que seja corrigida a omissão indicada, com o reconhecimento da extinção da punibilidade do embargante em relação ao delito pelo qual foi condenado;

l) objetiva-se também o prequestionamento da matéria (Id n. 277808091).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Cristina Marelim Vianna, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id n. 278757958).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

Prescrição retroativa. Trânsito em julgado para a acusação. Exigibilidade. A prescrição extingue a pretensão punitiva representada pela sanção penal cominada ao delito, razão por que o prazo respectivo é definido em função da pena. Na prescrição retroativa, emprega-se o mesmo raciocínio, observando-se, contudo, a pena efetivamente aplicada ao acusado. Para viabilizar o cálculo do prazo prescricional, portanto, é necessário apurar qual a pena, o que depende do trânsito em julgado para a acusação, isto é, quando esta não puder mais agravar a pena. A partir do momento em que a pena, em si mesma considerada, transita em julgado, torna-se possível identificar o prazo prescricional e, conforme o caso, declarar a extinção da punibilidade. É o que sucede, por exemplo, quando a acusação não recorre da sentença condenatória para exasperar a pena, de modo que ela não poderá ser agravada em outro grau de jurisdição. É nesse sentido que se deve interpretar o § 1º do art. 110 do Código Penal: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. Assim, malgrado desprovido o recurso da acusação, não é possível apurar o prazo prescricional se a acusação ainda puder postular a majoração da pena em instância superior e, com isso, a alteração do prazo prescricional (TRF da 3ª Região, 1ª Seção, EI n. 20016116.001133-9, Rel. Juíza Fed. Conv. Silvia Rocha, j. 05.05.11; ACr n. 200161100086359, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.05.08; EI n. 2000.61.06.010204-5, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 01.09.11).

Prescrição. Interrupção. Acórdão que confirma sentença condenatória. Nos termos do art. 117, IV, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.596/07, a publicação do acórdão condenatório recorrível interrompe o curso da prescrição. A alteração legal incorporou ao Código Penal entendimento jurisprudencial majoritário que equiparava o acórdão condenatório à sentença condenatória recorrível para fins de interrupção do prazo prescricional.

Revejo entendimento de que o acórdão meramente confirmatório da condenação não interrompe a prescrição, tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, firmou a seguinte tese:

Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta. (STF, Habeas Corpus n. 176.473, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 17.04.20 a 24.04.20)

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, em abril de 2020, é aplicável também a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.596/07. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal inclusive pronunciou-se nesse sentido em decisão proferida em setembro de 2020, conforme segue:

11. Em sessão virtual encerrada em 24.4.2020, no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, este Supremo Tribunal, por maioria, indeferiu o habeas corpus e propôs a seguinte tese: “Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta” (acórdão pendente de publicação).

12. Tampouco prospera a alegação de inaplicabilidade do inc. IV do art. 117 do Código Penal à espécie em exame por terem sido os fatos praticados antes da vigência da Lei n. 11.596/2007. Este Supremo Tribunal assentou entendimento no sentido de que o acórdão condenatório interrompe a prescrição mesmo quando os delitos tenham sido praticados em momento anterior à vigência da referida lei:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Penal Militar. Extinção da punibilidade. Inocorrência. Eficácia interruptiva do acórdão condenatório que reforma sentença absolutória. Recurso desprovido. ‘O acórdão condenatório que reforma sentença penal absolutória reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal, posto que equiparado, para tal fim, à sentença condenatória recorrível’ (HC 70.810/RS, rel. min. Celso de Mello, DJ de 01.12.2006). A jurisprudência desta Corte, mesmo antes da alteração introduzida pela Lei nº 11.596/2007, já havia sedimentado o entendimento de que o acórdão de segundo grau que altera a pena aplicada ou impõe preceito condenatório possui relevância jurídica e deve ser considerado como causa interruptiva do prazo prescricional, entendimento este que também pode ser aplicado no Direito Penal Militar. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 109.973, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 12.12.2011).

“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI 11.596/2007, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 117 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA QUE ELEVA A REPRIMENDA, REFLETINDO NO CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. NOVO MARCO INTERRUPTIVO. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA. I – Originariamente, o inciso IV do art. 117 do Código Penal previa como causa de interrupção do prazo prescricional apenas a ‘sentença condenatória recorrível’. Com o advento da Lei 11.596/2007, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redação: ‘pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis’. II – A condenação do paciente, em primeira instância, deu-se sob a égide do texto primitivo daquela norma penal, o que, em tese, recomendaria a sua aplicação, tal como vigente no momento da sentença condenatória. III – Mesmo antes da alteração introduzida pela Lei 11.596/2007, o Superior Tribunal de Justiça e esta Suprema Corte já haviam consolidado o entendimento de que o acórdão de segundo grau que, confirmando a condenação de primeira instância, modificasse a pena, de modo a refletir no cálculo do prazo prescricional, tinha relevância jurídica e, portanto, deveria ser considerado como uma nova causa de interrupção do prazo prescricional. IV – A pena fixada ao paciente é de quatro anos e seis meses de reclusão, que prescreve, portanto, em doze anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal. V – Entre as causas de interrupção do prazo prescricional, previstas no art. 117 do Código Penal, não transcorreu lapso superior a doze anos, afastando o argumento de prescrição da pretensão punitiva do Estado. VI – Ordem denegada” (HC n. 106.222, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 29.3.2011).

(excerto do voto da Ministra Cármen Lúcia, Relatora do RE n. 1.277.433 ED-AgR, j. 31.08.20)

O entendimento quanto ao acórdão confirmatório da sentença penal configurar marco interruptivo da prescrição precede em muito o quanto expresso no acórdão do HC n. 176.473, conforme se depreende dos seguintes julgados da Excelsa Corte:

HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE INTERROMPE O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE.

1. A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal. Acrescente-se que a decisão proferida pelo Tribunal em sede de apelação substitui a sentença recorrida, consoante reiteradamente proclamado em nossa legislação processual (art. 825 do CPC/1939; art. 512 do CPC/1973; art. 1.008 do CPC/2015). Entendimento firmado à unanimidade pela Primeira Turma. (destaquei)

2. Manutenção da posição majoritária do STF. No julgamento do HC 126.292/SP (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 17/5/2016), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que a execução provisória de condenação penal confirmada em grau de apelação, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Esse entendimento foi confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016), oportunidade na qual se decidiu, também, pelo indeferimento do pedido de modulação dos efeitos. No exame do ARE 964.246 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016), pelo rito da repercussão geral, essa jurisprudência foi também reafirmada.

HABEAS CORPUS – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO – ELEMENTOS NEUTROS. O trancamento do recurso especial e o não conhecimento de agravo visando a sequência não obstaculizam a impetração.

PRESCRIÇÃO – ACORDÃO. O acordão confirmatório da sentença implica a interrupção da prescrição. (destaquei)

HABEAS CORPUS. OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUE, EM REVISÃO CRIMINAL, REDUZIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, SEM SE PRONUNCIAR SOBRE A PRSCRIÇÃO RETROATIVA.

Omissão inocorrente, tendo em vista que não se verificou o prazo de quatro anos entre os lapsos temporais situados entre os diversos marcos interruptivos da prescrição penal: a data do fato, o recebimento da denúncia, a sentença condenatória recorrível e o acórdão confirmatório da condenação. (destaquei)

Embora a portaria deduzindo a acusação não interrompa o lapso prescricional, incabível que este seja contado, como deseja o impetrante, entre o delito (ocorrido em 12.7.80) e o término do prazo recursal em relação ao acórdão que confirmou a sentença condenatória, e, assim, fazendo-se em face da pena “in concreto”, não transcorreu o período de dois anos, pois a sentença é de 14.10.81. Ademais, no caso, sequer transcorreu tal lapso de tempo, necessário à incidência da prescrição entre o ilícito e o próprio acórdão confirmatório da sentença de primeiro grau (29.6.82). (destaquei)

Do caso dos autos. Antônio Maria da Silva Matos Júnior e Fábio Rafael Cichon foram denunciados pelo cometimento do delito do art. 155, § 4º, II, do Código Penal (Id n. 160357700 – p. 3/6).

Foi proferida sentença, publicada em 29.05.19, que condenou Antônio Maria da Silva Matos Júnior, juntamente com Fabio Rafael Cichon, a uma pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do delito previsto no art. 155, § 4º, II, c. c. o art. 14, II, do Código Penal, pena substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos e em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (Id n. 160357700 – p. 165/187).

A sentença transitou em julgado para a acusação em 10.06.19 (Id n. 160357700 – p. 219).

No julgamento dos recursos interpostos, em sessão realizada em 27.10.22, a 11ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, decidiu de ofício, reclassificar a conduta dos acusados para aquela prevista no art. 312 do Código Penal, sem, qualquer repercussão na pena final, em respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus, mantida a pena definitiva em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, além de dar parcial provimento aos recursos de apelação dos acusados Antônio Maria da Silva Matos Júnior e Fabio Rafael Cichon, tão somente para reduzir a pena de prestação pecuniária de ambos os réus para 1 (um) salário mínimo e reduzir o tempo de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ao tempo estabelecido para a pena privativa de liberdade, além de conceder os benefícios da justiça gratuita ao acusado Antônio (Id n. 266150360).

A defesa de Antônio Maria da Silva Matos Júnior opôs embargos de declaração, alegando omissão quanto à possibilidade de oferecimento ao réu do acordo de não persecução penal (Id n. 267024260).

Em sessão realizada em 26.01.23, a 11ª Turma, por maioria, decidiu rejeitar os embargos de declaração (Id n. 269255336).

Foram opostos embargos infringentes e, em sessão no dia 20.07.23, a 4ª Seção, por maioria, deu provimento aos embargos infringentes, para que os autos fossem remetidos ao Ministério Público Federal, para análise da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ao embargante (Id n. 277376363).

A defesa interpôs embargos de declaração em que sustenta omissão no julgado, pois entre a data da publicação da sentença (29.05.19) e a data do acórdão dos embargos infringentes (20.07.23) teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, devendo ser reconhecida a extinção da punibilidade do embargante.

Verifica-se que o embargante foi condenado a uma pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, de forma que o prazo prescricional aplicável é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

O art. 117, IV, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.596/07, incorporou ao texto legal o entendimento no sentido de que, além da sentença, a publicação do acórdão condenatório, também, interrompe o curso do prazo prescricional.

A alteração redacional promovida pela Lei n. 11.596/07 no art. 117, IV, do Código Penal e a tese fixada no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473 não trouxeram novidade ao ordenamento jurídico, haja vista que objetivaram pacificar as discussões ao ratificar o entendimento de que a prolação do acórdão, condenatório ou confirmatório, pelo Tribunal demonstra que o Estado não está inerte e continua no exercício da sua pretensão punitiva, sendo, em razão disso, uma causa interruptiva do prazo prescricional.

Assim, verifica-se que não decorreu o prazo prescricional entre a publicação da sentença (29.05.19) e a prolação do acórdão confirmatório da condenação (27.10.22).

Nesse quadro, não foi demonstrada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão a serem sanadas, sendo nítido o caráter manifestamente infringente dos presentes embargos de declaração.

Por fim, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas.

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ADMISSIBILIDADE.

1. Nos termos do art. 117, IV, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.596/07, a publicação do acórdão condenatório recorrível interrompe o curso da prescrição. A alteração legal incorporou ao Código Penal entendimento jurisprudencial majoritário que equiparava o acórdão condenatório à sentença condenatória recorrível para fins de interrupção do prazo prescricional.

2. Revejo entendimento de que o acórdão meramente confirmatório da condenação não interrompe a prescrição, tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, firmou a seguinte tese: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta" (STF, Habeas Corpus n. 176.473, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 17.04.20 a 24.04.20).

3. Verifica-se que o embargante foi condenado a uma pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, de forma que o prazo prescricional aplicável é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

4. Não decorreu o prazo prescricional entre a publicação da sentença e o acórdão confirmatório da condenação (27.10.22).

5. Nesse quadro, não foi demonstrada ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão a serem sanados, sendo nítido o caráter manifestamente infringente dos presentes embargos de declaração.

6. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas.

7. Embargos de declaração desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Seção, por unanimidade, decidiu negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.