EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0001058-63.2012.4.03.6122
RELATOR: Gab. 43 - DES. FED. ALI MAZLOUM
EMBARGANTE: SERGIO LUIZ TOSHINAGA
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0001058-63.2012.4.03.6122 RELATOR: Gab. 43 - DES. FED. ALI MAZLOUM EMBARGANTE: SERGIO LUIZ TOSHINAGA EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: ORIGEM: 1ª VARA FEDERAL DE TUPÃ/SP R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos infringentes e de nulidade interpostos por SERGIO LUIZ TOSHINAGA contra o acórdão ID 271101660 - Págs. 1 e ss., por meio do qual a 11ª Primeira Turma deste Tribunal, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar deduzida e deu parcial provisão ao apelo interposto pela defesa para reduzir a pena cominada ao réu, pela prática do delito inscrito no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, a 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, além de pagamento de prestação pecuniária em favor da União, mantido o estabelecimento do referido importe, por maioria de votos, em 10 (dez) salários mínimos, nos termos do voto da Relatora, vencido o e. Desemb. Federal José Lunardelli, que a reduzia para 05 (cinco) salários mínimos. A ementa foi lavrada nos seguintes termos: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NÃO RECONHECIMENTO. ANPP. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. 1. A brevidade das alegações finais, que se reporta à resposta à acusação e reitera o quanto nela formulado, não constitui, por si só, causa de decretação de nulidade, mormente no caso em que a resposta à acusação traz todas as teses defensivas e o pedido de absolvição do réu. Verifica-se que o defensor anterior atuou em prol dos interesses do réu, de forma efetiva, tanto que houve a absolvição deste do crime de sonegação de contribuição previdenciária, com fulcro na prova documental e oral produzida pela defesa. Ademais, a Defensoria Pública da União não demonstrou qual seria o prejuízo suportado pelo réu, não tendo suscitado qualquer outra tese que poderia ter influenciado diretamente no resultado do julgamento além das já apresentadas pelo procurador anterior na resposta à acusação. O prejuízo não se constata do simples fato da condenação, a qual se fundamentou nos elementos constantes dos autos. Consoante o enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não ocorreu na hipótese dos autos. 2. O instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP tem pertinência em ser invocado antes do oferecimento da denúncia ou da queixa, tendo em vista o art. 28-A, , do Código de Processo Penal, caput afirmar que o expediente somente será apresentado acaso não seja hipótese de arquivamento do Inquérito Policial, demonstrando claramente a intenção do legislador de sua incidência antes de iniciada a persecução penal. Nesse diapasão, o § 8º do mesmo comando legal dispõe que, recusada a homologação do Acordo, o magistrado devolverá os autos ao Ministério Público para que este analise a viabilidade de complementação das investigações ou ofereça denúncia. Desta feita, é notória a premissa de que o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP foi criado para situações em que não tenham sido ainda recebidas as iniciais acusatórias. 3. O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) ostenta natureza formal, bastando para sua consumação que o agente tenha deixado de recolher as contribuições sociais destinadas à Previdência Social, no prazo legal. 4. A materialidade delitiva restou comprovada nos autos por meio do procedimento administrativo fiscal e os documentos que o integram, bem como pela respectiva Representação Fiscal para Fins Penais, que descreve os fatos. Tais documentos demonstram que foram descontadas contribuições previdenciárias dos valores pagos a segurados empregados e contribuintes individuais, sem o posterior recolhimento à previdência social no prazo legal, o que configura o delito previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal. 5. No que tange ao delito de apropriação indébita previdenciária, o Pretório Excelso já se posicionou a respeito da impossibilidade de aplicar o princípio da insignificância em crimes envolvendo o interesse da Previdência, já que tutela bem jurídico supraindividual (HC 102.550/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 08.11.2011). Em tal oportunidade, nossa Corte Maior refutou a adoção do preceito, ante o argumento de tratar-se de apropriação indébita e não de débito fiscal, haja vista que houve o desconto de contribuições não repassadas a entidade previdenciária. Portanto, o caso seria distinto daquele em que a jurisprudência autoriza a incidência do referido postulado por ser dispensada pela administração tributária a exigibilidade judicial da exação para o crime de sonegação fiscal. 6. A autoria delitiva restou demonstrada pela prova documental e oral. O acusado era proprietário e administrador da pessoa jurídica autuada e, nessa qualidade, possuía total domínio sobre suas diretrizes. 7. Existência do elemento subjetivo consubstanciado no dolo. Nos crimes de apropriação indébita previdenciária, restou pacificado que basta o dolo para a caracterização desses crimes, consistente na vontade livre e consciente de deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, contribuição descontada dos salários dos trabalhadores segurados e contribuintes individuais, dispensando-se a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas. 8. Dosimetria. Na primeira fase dosimétrica, a sentença fixou a pena do acusado no mínimo legal – 02 (dois) anos de reclusão, o que resta mantido à míngua de recurso da acusação. 9. Na segunda fase da dosimetria da pena, foi reconhecida em primeiro grau a circunstância atenuante da confissão espontânea, consignada no art. 65, III, alínea "d", do Código Penal. No entanto, por não ser possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula n. 231 do STJ, mantida a pena de 02 (dois) anos de reclusão, como delineado na sentença. 10. Na terceira fase, no que diz respeito ao concurso de crimes, registre-se que ele não integra o sistema trifásico da pena, devendo a eventual majoração pela sua ocorrência ser aplicada após o encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo julgador. Inexistentes causas de diminuição e aumento, fica a pena readequada para 02 (dois) anos de reclusão. 11. O réu atuou de forma reiterada nas competências 09/2008 a 03/2009, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revelando-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal). 12. Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, 1/4 (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos). A sentença aplicou a fração de aumento de 2/3 (dois terços), em dissonância com esse critério. Aplicando-se o aumento no percentual de 1/6 (um sexto), a pena resulta em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 13. No que tange à pena de multa, em conformidade com o critério trifásico da dosimetria da pena, deve ser reduzida para 11 (onze) dias-multa. 14. O valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença foi de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, montante condizente com a renda mensal declarada pelo réu em juízo. Ademais, a pena de multa foi reduzida de 165 (cento e sessenta e cinco) para 11 (onze) dias-multa. 15. O regime inicial do cumprimento da pena deve ser o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal. 16. Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), substituiu-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública a ser definida pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, em favor da União. Tendo em vista as condições econômicas do réu apresentadas, somadas ao valor do prejuízo causado, o estabelecimento da prestação pecuniária em 10 (dez) salários mínimos mostra-se razoável (valor este que, inclusive, poderá ser parcelado), devendo ser mantido”. Em prol de seu pensar, alega o embargante calhar a preponderância do posicionamento minoritário, falecendo móvel legítimo à fixação da pena pecuniária no patamar que a final prevaleceu quando do julgamento. Aduz que o patamar eleito mostra-se desproporcional às condições econômicas ostentadas pelo ora requerente, em desapreço ao art. 45 do CP e à jurisprudência que a trato do assunto se assentou. Assevera que, do palmilhar dos autos, não se depara com qualquer elemento indicativo da aptidão da situação financeira do vindicante para suportar reportado ônus econômico, sem risco de afronta à própria subsistência e à de seu núcleo familiar. Manifestando-se, o ilustrado representante ministerial oficiou pela improvisão recursal (ID 274602568 - Pág. 1). Este, o relatório. Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Seção
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0001058-63.2012.4.03.6122 RELATOR: Gab. 43 - DES. FED. ALI MAZLOUM EMBARGANTE: SERGIO LUIZ TOSHINAGA EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: ORIGEM: 1ª VARA FEDERAL DE TUPÃ/SP V O T O Como se verifica do relatado, a questão que se põe a debate cinge-se à divergência em relação à expressão econômica do valor parametrizado pelo julgado à guisa de prestação pecuniária, imposta em substituição à pena privativa originariamente estatuída. O embargante pretende fazer prevalecer o entendimento encampado pelo e. Des. Fed. José Lunardelli, cujo voto reputou suficiente assinalar, a tal título, a cifra de 05 (cinco) salários-mínimos, considerados a gravidade concreta da prática delitiva – desvestida de circunstâncias especialmente negativas – bem como o montante do valor indevidamente apropriado, o lapso temporal de ocorrência da conduta e as condições econômicas noticiadas pelo ora insurgente. De seu turno, o voto preponderante, exarado pela MMª. Juíza Federal Convocada Mônica Bonavina, destoou de semelhante linha argumentativa, ao argumento de que, quando do interrogatório judicial, o pleiteante afirmou auferir renda aproximada de R$ 2.500,00, possuir casa própria e não ostentar dependentes, de sorte que mister seria a mantença da cifra de 10 (dez) salários mínimos a tal título, à luz, ainda, do valor do gravame suportado pelos cofres públicos. Pois bem. Como se verifica do relatado, sobe à cena, nos presentes autos, o debate em torno dos escorreitos contornos à delimitação do importe estatuído a título de prestação pecuniária, substituidora da imposição de reprimenda privativa de liberdade. Em abordagem à referida delimitação, a jurisprudência vem preconizando seja ela procedida, para além de critérios puramente aritméticos, de resto ausentes na legislação regente, sob as bússolas da razoabilidade e da finalidade colimada pelo legislador pátrio. Assim, ao tempo em que são de recusar estabelecimentos de importâncias irrisórias, porquanto inadequadas à satisfação das finalidades repressora e propedêutica do sancionamento criminal, comportam rejeição, por igual, fixações algo exasperadas, com potencialidade de elidir a própria fruição do favor legal, à vista da infactibilidade, no plano fenomênico, de enfrentamento do dito pagamento. O que, a bem de ver, se preconiza é a observância, na definição do numerário, da capacidade financeira do réu – ao fito de não lhe engendrar embaraços à subsistência e a de seu núcleo familiar -, da natureza da prática delitiva e da envergadura dos danos dela derivados, observada, ainda, a dúplice faceta da penalidade na província penal, enfeixada não só no prisma punitivo, senão também no papel dito retributivo e pedagógico, a desestimular a renovação de práticas delitivas congêneres. Colham-se excertos de precedentes jurisprudenciais: “(…) 10. O pedido subsidiário formulado pela defesa para que seja afastada a pena de prestação pecuniária, ante o estado de miserabilidade econômica do condenado, não merece guarida. A pena de prestação pecuniária é sanção dotada de fundamento legal (art. 43, inciso I, do Código Penal), cuja imposição decorre de norma cogente, inexistindo previsão legal de dispensa que permita seu afastamento em razão da situação econômica do réu. 11. Constituindo a prestação pecuniária uma sanção de caráter penal, sua eventual isenção com fundamento na capacidade econômica do condenado implicaria em violação ao princípio constitucional da legalidade, uma vez que prevista no Código Penal como uma das penas restritivas de direitos possíveis de serem aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade prevista nos preceitos secundários das normas penais incriminadoras (no caso concreto, arts. 241-A e 241-B do ECA), desde que preenchidos os requisitos especificados no art. 44 do diploma repressivo. 12. Portanto, sendo a pena de prestação pecuniária sanção substitutiva da pena privativa de liberdade que consta dos tipos penais violados, a alegada hipossuficiência econômica do réu para arcar com seu pagamento não constitui fundamento idôneo para sua exclusão, vez que sua imposição decorre de norma cogente. 13. Consoante dispõe o § 1º do art. 45 do Código Penal, a prestação pecuniária será fixada em favor da vítima, de seus dependentes ou de entidade pública ou privada com destinação social, sendo arbitrada pelo juiz em valor não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. Realizada a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária, o valor a ser arbitrado pelo magistrado deverá observar os parâmetros legais, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 14. Na ausência de permissivo legal que autorize o afastamento da pena de prestação pecuniária, no caso de comprovada pobreza do condenado, não merece acolhimento o pleito subsidiário da defesa. 15. Não é pertinente o pedido do MPF de aumento do valor da pena de prestação pecuniária, que foi arbitrada em 01 (um) salário-mínimo, uma vez que não teria havido proporcionalidade entre esse montante e o quantum da pena privativa de liberdade substituída - estipulada em 04 (quatro) anos de reclusão, patamar máximo previsto pelo artigo 44 do Código Penal para que seja possível a substituição por penas restritivas de direitos. 16. No caso em tela, e de acordo com o Boletim Individual de Vida Pregressa constante dos autos do Inquérito Policial, à época dos fatos o nível de instrução do réu era terceiro grau incompleto; tinha como atividade profissional estágio (em área de conhecimento não especificada) com pagamento no valor de aproximadamente R$ 860,00 (oitocentos e sessenta reais); não exercia nenhuma outra atividade remunerada e, por fim, estava desempregado há 01 (um) mês, tendo suas despesas custeadas pelos pais. 17. Posteriormente, consta de novo Boletim Individual de Vida Pregressa que em 29/03/2018 o condenado exercia atividade profissional de atendente administrativo, com salário de valor aproximado de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais); que tinha como dependentes esposa e filha e que, por fim, pagava aluguel referente a moradia no montante de R$ 670,00 (seiscentos e setenta reais). 18. Desse modo, e como determina o Código Penal, a situação econômica do sentenciado deve ser levada em consideração no momento da dosimetria da pena. Assim, diante de sua condição financeira, que conforme dados constantes dos autos é bastante modesta, o réu foi condenado ao pagamento, por cada um dos delitos (arts. 241-A e art., 241-B do ECA), de 10 (dez) dias-multa, totalizando 20 (vinte) dias-multa, cujo valor foi estipulado no mínimo legal, isto é, em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 19. Do mesmo modo, por ocasião da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (nos termos do art. 44 do CP), e de acordo com o que dispõe do art. 45, § 1º, do diploma repressivo, observo que o magistrado sentenciante, de modo coerente com a situação econômica do condenado, fixou a pena restritiva de direito de pagamento de prestação pecuniária também no patamar mínimo legal, no montante de um 01 (um) salário-mínimo, respeitando, portanto, não somente o princípio da proporcionalidade como também os princípios da legalidade e da razoabilidade. 20. Tendo sido observadas a situação econômica do condenado e as balizas legais pertinentes relativas à pena restritiva de direito de prestação pecuniária, não merece provimento o apelo do MPF. (…)”. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0005129-97.2014.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 23/06/2023, DJEN DATA: 28/06/2023 - destaquei) “(...) 10 – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Prestação pecuniária. É facultado ao réu, na fase de execução, pleitear o pagamento de sua obrigação pecuniária em prestações mensais, consoante estipula o parágrafo 1º do artigo 169 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal). O réu ocupa cargo de alta patente (tenente-coronel) dos quadros da Polícia Militar do Mato Grosso do Sul, não se mostrando o montante fixado desproporcional a sua situação econômica. (...)” (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5004687-54.2020.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 02/05/2023, Intimação via sistema DATA: 03/05/2023 - destaquei) “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 304 C.C. ARTIGO 297 DO CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA. INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. (…) 3. O montante atribuído para fins de sanção pecuniária substitutiva deve ser fixado de acordo com o que for suficiente para a prevenção e reprovação da prática criminosa, ao levar em consideração, também, a capacidade econômica do condenado, além de ser fixado de maneira a garantir a proporcionalidade com a reprimenda substituída. 4. Recurso da Defensoria Pública da União parcialmente provido". (APELAÇÃO CRIMINAL ..SIGLA_CLASSE: ApCrim 0003527-55.2019.4.03.6181 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS, TRF3 - 5ª Turma, Intimação via sistema DATA: 03/11/2022 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) “PENAL. PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. LEI N. 8.137/90, ART. 1º, I. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA DE MULTA. INVIABILIDADE DE REDUÇÃO. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. REDUÇÃO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (…) 1. O réu foi denunciado e condenado haja vista ter apresentado Declaração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (DIRPF) na qual omitiu, de forma consciente e voluntária, valores recebidos de pessoa jurídica a título de pro-labore, que simulou ter percebido a título de sucessivos mútuos contratados entre julho e dezembro de 2006. 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que a reiteração delitiva obsta a incidência do princípio da insignificância, independentemente do valor do tributo não recolhido (STF, HC-AgR n. 122030, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25.06.14; HC n. 122167, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.06.14; HC n. 109705, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 22.04.14; HC n. 114462, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11.03.14; RHC n. 118104, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.11.13; STJ, HC n. 201501074420, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 24.05.16, AIRESP n. 201502073314, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 19.05.16, AgRg no AREsp n. 892.673, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.05.16). 3. Materialidade e autoria da conduta dolosa comprovadas. Condenação mantida. 4. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal considerando as circunstâncias do caso (simulação de empréstimos de mútuo, com apresentação da respectiva documentação na tentativa de ludibriar o Fisco). 5. Pena de multa. Fixação do valor unitário do dia-multa acima do mínimo legal considerando a maior capacidade econômica do réu. 6. A prestação pecuniária (de natureza diversa da pena de multa prevista no art. 49 do Código Penal) consistente no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, não inferior a 1 (um) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos (CP, art. 45, § 1º) deve ser calculada no valor do salário mínimo vigente à época do pagamento (STJ, REsp n. 896171, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17.04.07; TRF da 3ª Região, ACR n. 0010092-79.2013.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 06.10.16; ACR n. 0002280-88.2009.4.03.6181, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 12.04.16; ACR n. 0013557-57.2008.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 08.06.15). No caso dos autos, cabe a redução a 5 (cinco) salários mínimos considerando as circunstâncias analisadas. 7. Indeferido o pedido de justiça gratuita considerando que não há demonstração suficiente da situação de incapacidade financeira, havendo, em contrapartida, indicativos de exercício de atividade profissional remunerada (réu empresário do ramo de transportes coletivos) e propriedade de bens móveis e imóveis. 8. Apelação parcialmente provida". (APELAÇÃO CRIMINAL ..SIGLA_CLASSE: ApCrim 0001849-92.2017.4.03.6110 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, TRF3 - 5ª Turma, Intimação via sistema DATA: 17/12/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:. - destaquei) “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 43 E 45, § 1º, AMBOS DO CP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DO VALOR MAIOR FIXADO NA SENTENÇA A TÍTULO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA A SER PAGA ÀS FAMÍLIAS DAS VÍTIMAS. PENA RESTRITIVA DE DIREITO QUE NÃO SE DISSOCIA DA ANÁLISE DA CONDIÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A fixação da prestação pecuniária, pena restritiva de direito, embora não esteja vinculada aos mesmos critérios formadores da pena privativa de liberdade, não está dissociada de uma análise acerca da condição econômica do réu. 2. A Corte de origem entendeu que o valor estabelecido na sentença, a ser pago para cada família, comprometeria o sustento do recorrido, não possuindo este condições econômicas de arcar com o referido valor. Assim, a alteração do julgado, demandaria necessariamente nova análise do material fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido". (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1760446 2018.02.09858-5, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:03/12/2018 ..DTPB:. - destaquei) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 619 DO CPP. ARTIGOS 1 E 44 DO CP. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. INEXISTÊNCIA. - São cabíveis embargos de declaração quando, no acórdão embargado, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal. Podendo, também, ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. - A legislação federal atribuiu ao órgão colegiado recorrido, quando se tratar de interposição de recurso especial, o juízo de admissibilidade inicial, nos termos do artigo 1030 do Código de Processo Civil. Desta maneira, poderá negar provimento ao recurso quando entender que o acórdão objurgado esteja em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. - A decisão de admissibilidade proferida pelo órgão estadual não vincula esta Corte Superior, na medida em que tal juízo está sujeito ao duplo controle, ou seja, aportados os autos neste Sodalício, é imprescindível nova análise dos pressupostos recursais. - "Nos termos do § 1º do artigo 45 do Código Penal, a finalidade da prestação pecuniária é reparar o dano causado pela infração penal, motivo pelo qual não precisa guardar correspondência ou ser proporcional à pena privativa de liberdade irrogada ao acusado" (HC 144.299/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26/09/2011). - A manutenção da prestação pecuniária foi devidamente motivada na condição financeira do réu, em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte, a qual dispõe que "é indispensável a fundamentação no dimensionamento do quantum referente ao valor da prestação pecuniária, devendo se levar em consideração as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, bem como a situação econômica do paciente" (HC 352.666/MS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01/09/2016). - Reavaliar a fixação da pena de multa, como intenta o embargante nas razões recursais, implicaria no inevitável reexame do conjunto fático-probatório dos autos que se faria necessário para a apuração da situação econômica do réu. Desse modo, para se chegar à conclusão adversa a das instâncias ordinárias, como pretende a defesa, seria imprescindível o reexame da prova e não a sua mera revaloração, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice do enunciado sumular n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. Rejeito os embargos de declaração”. (EAARESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 826192 2015.03.14044-6, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:22/11/2017 ..DTPB:. - destaquei) “PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CAPACIDADE FINANCEIRA. VALORAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NO HABEAS CORPUS. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Decorrendo a fixação da prestação pecuniária do valor do dano e da capacidade financeira dos condenados, o questionamento dessa condição pessoal para o pagamento implica em revisão de mérito do suporte probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. 3. Habeas corpus não conhecido”. (iHC - HABEAS CORPUS - 292229 2014.00.80179-1, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:04/09/2014 ..DTPB:.- destaquei) Tornando ao caso dos autos, é certa a inexistência de hodierna contextualização econômico-financeira do ora embargante. Sem embargo, não se olvide ser ele assistido pela Defensoria Pública da União, o que, de certo modo, implica presunção de precariedade financeira de sua parte, dado que tal Instituição está vocacionada ao atendimento, em linha de princípio, às camadas vulneráveis da população. De efeito, à luz do disposto na Resolução CSDPU 134/2016, condiciona-se a atuação do dito Órgão à verificação de não auferimento de renda familiar mensal superior ao teto de R$ 2.000,00, havendo foco, outrossim, nas demandas vindicadas por grupos de pessoas em condições análogas à escravidão, vítimas do tráfico de pessoas, população em situação de rua e comunidades tradicionais. Adite-se que, à oportunidade do interrogatório, não ressaiu a percepção, por parte do requerente, de quantias pujantes. E, conquanto se revele adverso à acolhida da postulação recursal, certo é que o ”Parquet” não logrou carrear elementos persuasivos capazes de altercar a presunção de vulnerabilidade que gravita em prol do acusado, sendo cediços os mecanismos de consulta cujo acesso resta franqueado àquela Instituição. Tenho, assim, em juízo de sopesamento, angularizado, também, pela contida gravidade da conduta criminosa e das repercussões e corolários dela oriundos, que o dimensionamento alvitrado pelo voto minoritário melhor conforta a capacidade de pagamento do recorrente e é suficiente ao atingimento do escopo que se espera com a imposição de semelhante encargo. Nesses contornos, com a devida vênia dos que possam militar em sentido contrário, adiro às razões expendidas no voto minoritário, querendo parecer-me de rigor sua preponderância. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes, na forma da fundamentação. É o voto.
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Seção
E M E N T A
PROCESSUAL PENAL E PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. DEBATE EM TORNO DA FIXAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DE PENA CORPORAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À CAPACIDADE ECONÔMICA DO REQUERENTE, DE PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E DÚPLICE FUNÇÃO DAS REPRIMENDAS PENAIS. RECORRENTE ASSISTIDO PELA DPU, MILITANDO A SEU FAVOR PRESUNÇÃO DE PRECARIEDADE FINANCEIRA, NÃO ELIDIDA POR EVENTUAL ADMINÍCULO PROBANTE RESIDENTE NOS AUTOS. FIXAÇÃO ALVITRADA PELO VOTO MINORITÁRIO QUE SE OFERECE ADEQUADA À ESPECIFICIDADE DO CASO. RECURSO PROVIDO.
- Debate circunscrito à fixação da expressão econômica de importe estatuído à guisa de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa originariamente estatuída.
- A jurisprudência vem preconizando que tal delimitação seja procedida sob as bússolas da razoabilidade e da finalidade colimada pelo legislador pátrio, recusando-se estabelecimentos irrisórios e, por igual, algo exasperados.
- Necessidade de observância da capacidade financeira do réu, da natureza da prática delitiva e da envergadura dos danos dela derivados, observada, ainda, a dúplice faceta da penalidade na província penal. Precedentes jurisprudenciais.
- No caso dos autos, o ora embargante é assistido pela Defensoria Pública da União, militando a seu favor presunção de precariedade financeira. Para além, à oportunidade do interrogatório, não ressaiu a percepção, por sua parte, de quantias pujantes. E, conquanto se revele contrário à acolhida da postulação recursal, o ”Parquet” não logrou carrear elementos persuasivos capazes de altercar a presunção de vulnerabilidade que gravita em prol do acusado.
- O dimensionamento alvitrado pelo voto minoritário melhor conforta a capacidade de pagamento do recorrente e é suficiente ao atingimento do escopo que se espera com a imposição de semelhante encargo.
- Embargos infringentes providos.