Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002053-40.2020.4.03.6112

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VIRGILIO ANTONIO COSTA

Advogado do(a) EMBARGANTE: JAKELYNE ANTONINHA GENTIL FERNANDES - SP305696-N

EMBARGADO: Acórdão de fls.

INTERESSADO: VIRGILIO ANTONIO COSTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) INTERESSADO: JAKELYNE ANTONINHA GENTIL FERNANDES - SP305696-N

 

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Trata-se de embargos de declarações opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e pela parte autora contra o v. acórdão proferido pela E. Décima Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: 

 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO COMUM SEM REGISTRO EM CTPS. ESTÁGIO. DESVIRTUAMENTO. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. EXPOSIÇÃO A ELETRICIDADE. TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTS. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A submissão ao duplo grau de jurisdição obrigatório foi disciplinada pelo artigo 496, inciso I, § 3º, inciso I, do CPC, que afasta a aplicação da remessa necessária “quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público”. Nessa senda, ainda que aparentemente ilíquida a sentença, o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o novo valor de alçada do CPC, consistente em 1.000 (mil) salários mínimos, e, além disso, a condenação de natureza previdenciária é mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos. Assim sendo, a remessa oficial não deve ser conhecida, pelo que rechaçada a preliminar arguida.

- A jurisprudência do C. STJ estabilizou a aplicação do princípio tempus regit actum, que deve orientar o reconhecimento e a comprovação do tempo de trabalho segundo a aplicação da legislação de regência vigente à época do exercício do labor.

- Segundo o § 7º do artigo 201 da CR, incluído pela EC 20/1998, é reconhecido o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição aos segurados que demonstrem o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, na forma do artigo 53, I e II, da LBPS, bem como o cumprimento do período de carência, cuja regra geral estabelece 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, nos termos do artigo 25, II, da LBPS, observada a tabela do artigo 142 do mesmo diploma legal.

- A comprovação do tempo de serviço comum é disciplinada pelo artigo 55 da Lei n. 8.213/1991, regulamentado pelos artigos 46 e seguintes da Instrução Normativa INSS n. 128/2022.

- O C. STJ consolidou o entendimento quanto ao direito do trabalhador à conversão do tempo de serviço especial em comum para fins de concessão de aposentadoria, cristalizando as teses dos Temas 422 e 423. Uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à contagem sob a égide da norma jurídica em vigor no momento da prestação. Entretanto, o direito à conversão deve se submeter à disciplina vigente por ocasião do perfazimento do direito à aposentação.

- A discussão sobre o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) como fator de descaracterização do tempo especial encontra-se balizada pelo C. STF no Tema 555 de repercussão geral, cuja ratio decidendi, na hipótese de o segurado apresentar PPP indicativo de sua exposição a determinado agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI, embora possa atenuar os efeitos prejudiciais, não seja capaz de neutralizar totalmente a nocividade do ambiente laborativo, é de rigor reconhecer a especialidade do labor.

- A questão relativa à ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial foi pacificada pelo C. STF no mesmo julgamento do ARE 664.335/SC. É sabido que o recolhimento das contribuições previdenciárias constitui obrigação do empregador, sendo incabível penalizar o trabalhador pela ausência do pagamento de tributos por parte da empresa, vez que a Autarquia Previdenciária tem mecanismos próprios de receber os créditos de contribuições sociais.

- O C. STJ consolidou a orientação no sentido de que a data de início do pagamento do benefício (DIB) será fixada na data do requerimento administrativo (DER), se estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, nos termos do Incidente de Uniformização, Petição 9.582.

- O anexo III do Decreto n. 53.381/1964, em seu item 1.1.8, elenca a eletricidade como agente nocivo. O fato de o agente agressivo "eletricidade" não ter sido reproduzido no Decreto n. 83.080/1979, não tem o condão de afastar o caráter nocivo de determinada atividade, tendo sido, inclusive, incluído na OF/MPAS/SPS/GAB 95/96, no código 1.1.3, no campo de aplicação "radiações".

- A periculosidade decorrente da eletricidade independe da exposição do trabalhador de forma permanente acima do patamar de 250 volts. Precedentes.

- A prova oral colhida em audiência não se mostra suficiente para demonstrar que houve violação dos princípios que norteiam a atividade do estágio remunerado, não estando evidenciados os requisitos legais caracterizadores da relação de emprego, especialmente a não-eventualidade e subordinação, conforme exigido no artigo 3º da CLT, devendo prevalecer, por conseguinte, as disposições contidas nos artigos 4º da Lei n. 6.494/1977 e 3º da Lei n. 11.788/2008.

- Diante do período especial ora reconhecido, somado aos períodos especiais reconhecidos pelo próprio INSS, convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, acrescidos dos demais períodos de labor comum consignados no CNIS e no Extrato de Dossiê Previdenciário anexado à contestação, perfazia o autor, na data do requerimento administrativo, o total de 33 anos, 11 meses e 21 dias de tempo de contribuição e 52 anos, 8 meses e 29 dias de idade, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF, artigo 201, § 7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos.

- O C. STJ fixou a tese do Tema 995/STJ nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. Ainda que não postulada a reafirmação da DER pela parte autora, o seu reconhecimento poderá ser feito de ofício e “existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido”.

- Ressalte-se que a técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa.

- Verifica-se que após a DER o autor manteve sua condição de segurado mediante o recolhimento de contribuições previdenciárias, tendo alcançado, na data de 07/10/2018, antes mesmo do ajuizamento da ação em 28/07/2020, o total de 35 anos de tempo de contribuição e 52 anos, 8 meses e 29 dias de idade, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF, artigo 201, § 7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), com incidência do fator previdenciário, vez que a pontuação alcançada é inferior a 95 pontos (artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991).

- Embora reconhecido que a autora preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício com DER reafirmada para o dia 07/10/2018, antes do ajuizamento da ação em 28/07/2020, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação do INSS.

- Ajuizada a presente ação em 28/07/2020, decorrido menos de dois anos da data do indeferimento administrativo, em 08/12/2018, inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.

- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observados o Tema 96/STF e a Súmula Vinculante 17/STF.

- No tocante à incidência dos juros de mora somente após 45 dias caso não se efetive a implantação do beneficio, não é cabível a aplicação do entendimento firmado no Tema 995/STJ, eis que o implemento dos requisitos para concessão da aposentação ocorreu antes do ajuizamento da ação.

- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida.

 

Sustenta o autor que o v. acórdão embargado incorreu em contradição ao fixar o termo inicial da aposentação na data da citação, na medida em que asseverou que os requisitos necessários à aposentação foram alcançados antes mesmo do indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanado o vício apontado e, atribuindo-se efeitos infringentes, seja fixada a data de início do benefício (DIB) na data em que preenchidos os requisitos legais para a aposentação, com DER reafirmada para o dia 07/10/2018.

De outra parte, aduz o INSS que o v. acórdão embargado padece de omissão, contradição e obscuridade no tocante à:

- impossibilidade de aplicação da técnica da reafirmação da DER na forma do Tema 995/STJ quando os requisitos legais à aposentação são implementados entre a conclusão do processo administrativo e a propositura da ação judicial;

- necessidade de extinção do processo sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir, decorrente da inexistência de prévio requerimento administrativo, conforme entendimento firmado nos Temas 660/STJ e Tema 350/STF, vez que não se admite a reafirmação da DER em momento anterior ao ajuizamento da ação, conforme decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça;

- fixação do termo inicial do benefício na data da citação, caso o processo não seja extinto sem resolução de mérito, vez que a implementação dos requisitos necessários à aposentação deu-se após a conclusão do processo administrativo;

- incidência de juros de mora somente ao término do prazo de 45 dias para a implantação do benefício e impossibilidade de condenação em honorários advocatícios nas hipóteses de concessão de benefício previdenciário com aplicação da reafirmação da DER.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

Prequestiona a matéria para o fim de interposição de recurso à instância superior.

Regularmente intimadas para apresentar impugnação aos embargos de declarações, as partes embargadas quedaram-se inertes.

É o relatório.

 

lgz

 

 


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002053-40.2020.4.03.6112

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, VIRGILIO ANTONIO COSTA

Advogado do(a) EMBARGANTE: JAKELYNE ANTONINHA GENTIL FERNANDES - SP305696-N

EMBARGADO: Acórdão de fls.

INTERESSADO: VIRGILIO ANTONIO COSTA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) INTERESSADO: JAKELYNE ANTONINHA GENTIL FERNANDES - SP305696-N

 

 

V O T O

 

 

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).

O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.

In casu, aduz a parte autora que o v. acórdão embargado incorreu em contradição ao fixar o termo inicial da aposentação na data da citação, vez que os requisitos legais necessários à concessão da aposentadoria foram alcançados no curso do processo administrativo.

Por outro lado, sustenta o INSS não há que se falar em reafirmação da DER quando os requisitos para a concessão da aposentação são implementados após a conclusão do processo administrativo e antes do ajuizamento da ação, devendo, por conseguinte, o processo ser extinto sem resolução de mérito, por ausência de prévio requerimento administrativo, conforme sedimentado nos Temas 660/STJ e Tema 350/STF. Subsidiariamente, pugna pela fixação da data de início do benefício na citação, a incidência de juros moratórios após o prazo de 45 dias da determinação judicial para a implantação do benefício e o afastamento da condenação em honorários advocatícios, vez que não deu causa ao indeferimento do pedido no âmbito administrativo.

Constam do v. acórdão os seguintes fundamentos acerca da pretensão dos embargantes:

 

“Da data do início do benefício (DIB)

Cumpre reiterar que o reconhecimento do direito à contagem do tempo especial deve ser norteado pelo momento que se consolidou a efetiva prestação das atividades especiais, porquanto o trabalhador incorporou ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do interregno como especial.

O C. STJ consolidou a orientação no sentido de que a data de início do pagamento do benefício (DIB) será fixada na data do requerimento administrativo (DER), se estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, nos termos do Incidente de Uniformização, Petição 9.582, cuja ementa foi assim redigida, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada."

(STJ - Petição nº 9.582 - RS (2012/0239062-7), Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/08/15)

(...)

Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, é de rigor o reconhecimento da atividade especial, exercida sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, no período de 06/03/1997 a 31/03/2007, observado o limite do pedido deduzido na petição inicial.

Diante do período especial ora reconhecido, somado aos períodos especiais reconhecidos pelo próprio INSS (ID 259617619 - Págs. 137 e 141), convertidos para tempo comum pelo fator de conversão 1,40, acrescidos dos demais períodos de labor comum consignados no CNIS e no Extrato de Dossiê Previdenciário anexado à contestação (IDs 259617619 - Pág. 68 e 259617626 - Págs. 2/3), perfazia o autor, na data do requerimento administrativo (DER em 28/09/2017 – ID 259617619 - Pág. 4), o total de 33 anos, 11 meses e 21 dias de tempo de contribuição e 52 anos, 8 meses e 29 dias de idade, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF, artigo 201, § 7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos, conforme planilha: https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/C79MD-7CTBG-NSMYN.

Da Reafirmação da DER

Passemos ao exame de reafirmação da DER, consoante foi firmado pelo C. STJ no precedente obrigatório do Tema 995. 

O C. STJ já havia firmado entendimento no sentido de que é imprescindível a análise das provas apresentadas nos autos, “pois o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada” (AgRg no AREsp 155.067/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, DJe 26/06/2012).

Nesse diapasão, a regra do artigo 493 do CPC é prestigiada inclusive no segundo grau de jurisdição, nos termos do comando do artigo 933 da lei processual, que estabelece que: “se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias”.

Por essa razão, também foi assentado pelo C. STJ que “não pode o magistrado, se reconhecer devido o benefício, deixar de concedê-lo ao fundamento de não ser explícito o pedido. (Decisão - AREsp nº 75.980/SP, Ministro JORGE MUSSI, j. 27/02/2012, publ. 05/03/2012).

Pacificando definitivamente o assunto, o C. STJ fixou a tese do TEMA 995/STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. (PRIMEIRA SEÇÃO, j. 23/10/2019, publ. DJe 02/12/2019.

Ainda que não postulada a reafirmação da DER pela parte autora, o seu reconhecimento poderá ser feito de ofício, conforme decidido nos Embargos de Declaração no Resp 1.727.063/SP, destacando-se, do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o seguinte trecho: “(...)A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER.” julgado em 19/05/2020 e publicado em 21/05/2020.

O marco temporal da reafirmação da DER, em sede judicial, deverá sempre representar a data na qual, durante o processamento da lide, foram implementados os requisitos necessários à percepção do benefício. “Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental” (EDcl nos EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 26/08/2020, DJe 04/09/2020).

No mesmo julgamento, foi definido que não cabe invocar efeitos financeiros anteriores à data da reafirmação da DER, sob pena de se inviabilizar a implementação dos requisitos na nova DER, inclusive quanto ao recolhimento de contribuições. Ainda, “não se tem o reconhecimento tardio do direito, mas seu reconhecimento oportuno no decorrer do processo, para não se postergar a análise do fato superveniente para novo processo”.

Nessa senda, a aplicação da técnica da reafirmação da DER, estabelecida pelo Tema 995/STJ, com supedâneo nos artigos 493 e 933 do CPC (artigo 462 do CPC de 1973), exige do julgador de primeiro e segundo graus considerar quaisquer fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, verificados após o ajuizamento da ação, atento, inclusive, à concessão do melhor benefício, propiciando a concessão de aposentadoria diferente daquela pleiteada na inicial, se preenchidos os requisitos legais.

Uma vez reafirmada a DER, descabe, neste ponto, a fixação de honorários advocatícios “quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”, consoante o recurso representativo da controvérsia no Tema 995/STJ.  

Ressalte-se que a técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa.

Nesses casos, o C. STF assentou o precedente sobre o direito ao melhor benefício, consagrado no julgamento do RE nº 630.501, fixando o Tema 334/STF: “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. (RE 630501, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, publ. 26/08/2013).

Ademais, não se cuida de prejuízo à autarquia previdenciária, pois o cumprimento do precedente obrigatório deve ser observado tanto na esfera administrativa quanto judicial, conforme vem normatizando o INSS por meio de instruções normativas.

Na mesma senda, o Enunciado n. 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

Pois bem.

No presente caso, verifica-se do Extrato de Dossiê Previdenciário colacionado aos autos (ID 259617626 - Págs. 2/3) que após a DER o autor manteve sua condição de segurado mediante o recolhimento de contribuições previdenciárias, tendo alcançado, na data de 07/10/2018, antes mesmo do ajuizamento da ação em 28/07/2020, o total de 35 anos de tempo de contribuição e 52 anos, 8 meses e 29 dias de idade, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF, artigo 201, § 7º, I, com redação dada pela EC 20/1998), com incidência do fator previdenciário, vez que a pontuação alcançada é inferior a 95 pontos (artigo 29-C da Lei n. 8.213/1991), conforme planilha supracitada.

Embora reconhecido que a autora preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício com DER reafirmada para o dia 07/10/2018, antes do ajuizamento da ação em 28/07/2020, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação do INSS.

As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Ajuizada a presente ação em 28/07/2020, decorrido menos de dois anos da data do indeferimento administrativo, em 08/12/2018 (ID 259617619 - Pág. 156), inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Finalmente, quanto ao eventual prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Consectários legais

A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

No tocante à incidência dos juros de mora somente após 45 dias caso não se efetive a implantação do beneficio, não é cabível a aplicação do entendimento firmado no Tema 995/STJ, eis que o implemento dos requisitos para concessão da aposentação ocorreu antes do ajuizamento da ação.

Ainda quanto aos juros, destaque-se que são devidos até a data da expedição do ofício precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV), conforme o Tema 96, cristalizado pelo C. STF no julgamento do RE 579.431, observando-se, a partir de então, o teor da Súmula Vinculante 17/STF.”

 

Com efeito, verifica-se do v. acórdão embargado que a data de implementação dos requisitos legais necessários à aposentação (07/10/2018) deu-se no curso do processo administrativo, antes da decisão de indeferimento do pedido de aposentadoria pelo INSS (08/12/2018 – ID 259617619 - Pág. 156).

A técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa.

À toda evidência, a solução na esfera administrativa também comporta o entendimento pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Tema 995/STJ, e pelo C. Supremo Tribunal Federal proferida no Tema 334/STF.

A aplicação da técnica da reafirmação da DER, estabelecida pelo Tema 995/STJ, com supedâneo nos artigos 493 e 933 do CPC (artigo 462 do CPC de 1973), exige do julgador de primeiro e segundo graus considerar quaisquer fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, verificados após o ajuizamento da ação, atento, inclusive, à concessão do melhor benefício, propiciando a concessão de aposentadoria diferente daquela pleiteada na inicial, se preenchidos os requisitos legais.

Quanto ao direito ao melhor benefício o C. STF assentou o precedente no julgamento do RE 630.501, fixando o Tema 334/STF:Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. (RE 630501, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, publ. 26/08/2013). 

De outro giro, na esfera administrativa, com muito mais rigor, não há dúvida de que a Autarquia Previdenciária deve considerar os fatos constitutivos do direito do segurado, ocorridos durante o trâmite do processo administrativo.

O assunto foi disciplinado expressamente pelo Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, que foi acrescido dos artigos 176-D e 176-E, por força do Decreto n. 10.410, de 30/06/2020, cujas normas, respectivamente, contemplam os Temas 995/STJ e 334/STF, que dizem respeito às técnicas da reafirmação da DER e do melhor benefício.

Muito embora a alteração normativa tenha sido implementada somente em 2020, pelo Decreto n. 10.410/2020, o INSS já se encontrava submetido à obrigatoriedade da aplicação das referidas técnicas, por força das normas dos artigos 687 e 690 da Instrução Normativo INSS n. 77/2015, vigente ao tempo do ato impugnado, que estabelecia:

Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

(...) Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A mesma regra foi contemplada na atual Instrução Normativa INSS n. 128, de 28/03/2022, em seu artigo 222, § 3º, que contempla tanto a reafirmação da DER quanto a obrigação de resguardar o direito ao benefício mais vantajoso ao segurado.

Anote-se que a concessão do melhor benefício resulta do dever legal da Administração de prestar orientação ao cidadão na instrução de pedido administrativo, conforme a norma do parágrafo único do artigo 6º da Lei n 9.784, de 29/01/1999, que dispõe:

“Art. 6º (...) Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas”.

Ainda, é dever da Autarquia Previdenciária orientar o trabalhador a apresentar os documentos e a requerer o melhor benefício, na forma do que preconiza o artigo 88 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991:

Art. 80. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade”.

Acrescente-se, também, o Enunciado n. 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”, (Editado pela Resolução n. 2/1993, de 2/12/1993, publicado no DOU de 18/01/1994, ora revogado). 

Na mesma senda, o atual Enunciado n. 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

No caso dos autos, apesar de na DER (28/09/2017) o autor não ter atingido o tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, é certo que isso ocorreu poucos meses depois (07/10/2018), quando ainda tramitava o procedimento administrativo,  haja vista que a decisão administrativa de indeferimento de seu pedido foi proferida em 08/12/2018 (ID 259617619 - Pág. 156).

Por todo o exposto, considerando que o perfazimento do tempo mínimo à implementação do direito à aposentadoria por tempo de contribuição se deu antes da conclusão do procedimento administrativo, é de rigor a aplicação da reafirmação da DER, cuja DIB deve ser fixada na data do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado.

Dessarte, implementados os requisitos à aposentação no curso do processo administrativo, não há que se falar em extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de interesse processual, com supedâneo nas teses firmadas nos Temas 350/STF e 660/STJ, porquanto, de fato, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária.

Quanto aos honorários advocatícios, considerada a resistência do INSS quanto ao reconhecimento do tempo de atividade especial, imperativa a manutenção da verba de sucumbência.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL - DIREITO PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REVISÃO DE BENEFÍCIO MEDIANTE ANÁLISE DE DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS NA VIA ADMINISTRATIVA - TEMA Nº 1124 DO STJ - FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS - RECURSO ACOLHIDO EM PARTE. - Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. - O STJ afetou o tema 1124, sobre a seguinte questão: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária". - Considerando que a documentação necessária ao reconhecimento do direito à revisão do benefício não foi apresentada no âmbito administrativo, mas apenas nesta demanda judicial, o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do tema 1.124. - Quanto à exclusão dos honorários, observa-se que a pretensão do autor visando o reconhecimento da especialidade das atividades mediante os documentos apresentados com a inicial foi veementemente resistida pelo INSS na contestação. Logo trata-se de questão trazida à oportunidade de debate desde o início. - Embargos de declaração acolhidos em parte.

(TRF3 - ApCiv 5000674-09.2021.4.03.6119. RELATOR: Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, 7ª Turma, Intimação via sistema DATA: 14/04/2022)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMO CONDIÇÃO À PROPOSITURA DA AÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. DIVERGÊNCIA DE VALORES DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO NO PBC. DIREITO AO CÁLCULO CORRETO. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. TERMO INICIAL. TEMA 1.124 DO E. STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, conforme o entendimento jurisprudencial, a ocorrência de erro material no julgado.

II - O Supremo Tribunal Federal (STF), concluindo o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 631.240, com repercussão geral reconhecida, no dia 03.09.2014, decidiu não haver necessidade de formulação de pedido administrativo prévio para que o segurado ingresse judicialmente com pedidos de revisão de benefício, a não ser nos casos em que seja necessária a apreciação de matéria de fato o que não se verifica na hipótese em tela.

III - A questão ora submetida a julgamento foi objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária."

IV - A controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios.

V - No caso vertente, o termo inicial da revisão  do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do requerimento administrativo, pois, em que pese os documentos relativos aos corretos salários de contribuição (Relações Anuais de Informações Sociais – RAIS e Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP,) tenham sido apresentados em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.

VI - Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.

VII - Mantida a condenação da autarquia em honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, já que o réu apresentou contestação, resistindo ao pedido inicial.

VIII - Embargos declaratórios do INSS parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes.

(TRF3 - ApCiv 5011509-29.2019.4.03.6183. RELATOR: Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, 10ª Turma, Intimação via sistema DATA: 27/04/2022)

 

Verifica-se que as alegações recursais do INSS denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.

Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

Posto isso rejeito os embargos de declaração do INSS e acolho os embargos de declaração da parte autora para, com efeitos infringentes, fixar o termo inicial do benefício na data em que implementados os requisitos necessários à concessão da aposentação (07/10/2018), na forma da fundamentação.

É o voto.



E M E N T A

 

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÕES. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. CONTRADIÇÃO. CONFIGURAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DA APOSENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).

2. O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.

3. A técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa. O assunto foi disciplinado expressamente pelo Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, que foi acrescido dos artigos 176-D e 176-E, por força do Decreto n. 10.410, de 30/06/2020, cujas normas, respectivamente, contemplam os Temas 995/STJ e 334/STF, que dizem respeito às técnicas da reafirmação da DER e do melhor benefício. Muito embora a alteração normativa tenha sido implementada somente em 2020, pelo Decreto n. 10.410/2020, na data da notificação do acórdão proferido em sede de recurso especial administrativo, em 27/05/2015, o INSS já se encontrava submetido à obrigatoriedade da aplicação das referidas técnicas, por força das normas dos artigos 687 e 690 da Instrução Normativo INSS n. 77/2015.

4. No caso dos autos, apesar de na DER (28/09/2017) o autor não ter atingido o tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, é certo que isso ocorreu poucos meses depois (07/10/2018), quando ainda tramitava o procedimento administrativo, haja vista que a decisão administrativa de indeferimento de seu pedido foi proferida em 08/12/2018.

5. Considerando que o perfazimento do tempo mínimo à implementação do direito à aposentadoria por tempo de contribuição se deu antes da conclusão do procedimento administrativo, é de rigor a aplicação da reafirmação da DER, cuja DIB deve ser fixada na data do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado.

6. Implementados os requisitos à aposentação no curso do processo administrativo, não há que se falar em extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de interesse processual, com supedâneo nas teses firmadas nos Temas 350/STF e 660/STJ, porquanto, de fato, a parte autora buscou obter o benefício previdenciário perante a Autarquia Previdenciária.

7. Considerada a resistência do INSS quanto ao reconhecimento do caráter especial das atividades prestadas pela parte autora, imperativa a manutenção da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

8. As alegações recursais do INSS denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.

9. Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.

10. Embargos de declaração do INSS rejeitados. Embargos de declaração da parte autora acolhidos, com efeitos infringentes.

 


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração do INSS e acolher os embargos de declaração da parte autora para, com efeitos infringentes, fixar o termo inicial do benefício na data em que implementados os requisitos necessários à concessão da aposentação (07/10/2018), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.